CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-01504-01(27233)-2009

CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN / REQUISITOS DEL

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN

PREJUDICIAL / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Los requisitos exigidos por la ley para aprobar la conciliación son los siguientes: - Que la jurisdicción contencioso administrativa y la Sección Tercera del Consejo de Estado sean competentes (arts. 83 y 129 C. C. A., 70 y 73 L 446/98). - Que no haya caducidad de la acción (art. 44 L 446/98). - Que las partes estén debidamente representadas y estén legitimadas (arts. 314, 633 y 1502 del C. C., 44 C. P. C., 149 C. C. A.). - Que existan pruebas suficientes (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98). - Que el acuerdo no sea violatorio de la ley y que no sea lesivo para el patrimonio del Estado (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 83 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 149 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 314 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 633 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1502 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 44 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 65

APROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN JUDICIAL / APROBACIÓN DEL

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

COMPETENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCILIACIÓN

JUDICIAL / CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA /

SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN / TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN La jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer del asunto porque se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. La Sección Tercera está a cargo de impartir aprobación o improbación del acuerdo porque la conciliación se realizó en segunda instancia, durante el trámite del recurso de apelación, en proceso de reparación directa.

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA /

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CONCILIAR / CAPACIDAD DE

CONCILIACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO /

CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO JUDICIAL / REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL / REPRESENTACIÓN DEL HIJO MENOR DE EDAD / MENOR DE EDAD / PATRIA POTESTAD / EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD La señora (…) y su hija (…) a favor de quienes se profirió la sentencia de primera instancia, están debidamente representadas por apoderado judicial, con facultad expresa para conciliar, en tanto que la señora (…) otorgó poder a un abogado en nombre propio y de su hija menor de edad, de quien era la representante legal, pues respecto de ella, al momento de otorgar el poder y presentar la demanda, tenía vigente la patria potestad. Además, ellas están legitimadas por activa como familiares cercanas del joven (…). La demandada también está debidamente representada y por lo tanto tiene capacidad para comparecer al proceso; además está legitimada por pasiva porque las pretensiones se dirigieron en su contra y su apoderado judicial tiene facultad expresa para conciliar (…).

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / MEDIOS DE PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / APRECIACIÓN DE LA

PRUEBA / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / VALORACIÓN DEL

ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / DAÑO CAUSADO A SUJETOS QUE

SE ENCUENTRAN BAJO RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIÓN / DAÑO

CAUSADO A CONSCRIPTO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / MUERTE

DEL SOLDADO CONSCRIPTO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / ZONA MÁS AFECTADA POR EL CONFLICTO ARMADO / ZONA DE RIESGO / ZONA DE CONFLICTO ARMADO / ZONA DE ALTO RIESGO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO La responsabilidad de la demandada se puede deducir porque están acreditados los hechos que dieron lugar a la conciliación (…). Está igualmente acreditado que a pesar de que el Ejército tenía pleno conocimiento de que el lugar al cual fue enviado el soldado conscripto (…) era una zona roja o de orden público debido a la presencia de grupos al margen de la ley, y que varias cuadrillas de las FARC pretendían tomarse el Municipio de Gutiérrez (Cundinamarca) y sus alrededores, la misión en la que falleció el mencionado soldado no contó con las debidas medidas de seguridad y apoyo, pues se dispuso para ello tan sólo dos pelotones de soldados conscriptos, quienes resultaron enfrentándose en evidentes condiciones de inferioridad con un grupo numeroso de subversivos, circunstancia que evidencia una clara falla del servicio (…).

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / AUTO QUE APRUEBA LA

CONCILIACIÓN / APROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

APROBACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO / APROBACIÓN DEL

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / CUMPLIMIENTO DE LA LEY /

PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO / INEXISTENCIA DE LA

NULIDAD PROCESAL / PROCEDENCIA DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN El acuerdo que lograron las partes no está viciado de nulidad y no se lesiona el patrimonio público, porque lo conciliado no excede el derecho máximo de indemnización ni las pretensiones de la demanda. En consecuencia, la Sala advierte que se cumplen todos los requisitos exigidos por la ley para aprobar el acuerdo conciliatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01504-01(27233)

Actor: CELEDONIA MORENO Y OTRO

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la conciliación que lograron las partes en audiencia del 2 de abril de 2009 ante esta Corporación, en la cual llegaron al siguiente acuerdo: “1. Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, pagará el 84% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma,

debidamente indexada al momento de ejecutoria del auto aprobatorio del acuerdo y calculado con base en el salario mínimo legal vigente para ese momento.

2. Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, efectuará el pago dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad. De conformidad con el presupuesto que asigne el Ministerio de Hacienda y Crédito público y previo cumplimiento de los requisitos para el pago.

3. Que el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C. C. A.” (fls. 132 a 136 c.p.).

I. Antecedentes

1. La demanda-.

El 9 de julio de 2001, la señora Celedonia Moreno, en nombre propio y en el de su hija menor de edad Fernanda Yadira Moreno Moreno, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., con el objeto de que se declarara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la muerte del soldado conscripto Educardo Moreno Moreno, ocurrida el 8 de julio de 1999 (fls. 2 a 13 c.p.). Pidió en consecuencia, que se condenara a la parte demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 2000 gramos de oro para la señora Celedonia Moreno, en razón al profundo dolor sufrido por la pérdida de su hijo y; el equivalente en pesos a 800 gramos de oro para Fernanda Yadira

Moreno Moreno, con ocasión de la tristeza que le causó la muerte de su hermano (fl. 3 c.p.). Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, solicitaron a favor de la señora Celedonia Moreno, lo que resulte probado en el proceso, como consecuencia de la pérdida del sustento económico que su hijo le deparaba (fl. 3 c.p.). 1.1. Hechos de la demanda-. Se señalaron en síntesis los siguientes (fls. 4 a 7 c.p.):

1. Para el año 2001 el joven Educardo Moreno Moreno se encontraba prestando su servicio militar obligatorio, en el Batallón de Artillería No. 13 – General Fernando Landazábal Reyes y ostentaba el rango de soldado regular.

2. El 8 de julio de 1999, el soldado regular Educardo Moreno Moreno fue masacrado junto con otros 38 militares de su unidad táctica, por un grupo insurgente, toda vez que había sido enviado por sus superiores a la vereda El Cedral, jurisdicción del Municipio de Gutiérrez (Cundinamarca), con el fin de adelantar operaciones de registro y control del área.

3. El daño padecido por la parte actora obedece a una falla del servicio de la demandada, en tanto que faltó previsión por parte de los superiores jerárquicos del soldado Educardo Moreno Moreno, pues enviaron a una zona de gran influencia guerrillera, sólo 3 pelotones de soldados, todos regulares, sin ningún tipo de preparación en contraguerrilla, además, una vez se produjo el encuentro con los subversivos, el apoyo terrestre y aéreo demoró en llegar más de 30

horas.

2. Trámite-.

1. Mediante sentencia de febrero 10 de 2004, el Tribunal Contencioso

Administrativo de Cundinamarca – Sala de Descongestión – Sección Tercera, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE A LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALadministrativamente responsable por el fallecimiento del soldado EDUCARDO MORENO MORENO, ocurrido el 8 de julio de 1999, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración que antecede, se condena a LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONALa pagar a favor de la señora CELEDONIA MORENO, como indemnización por los perjuicios morales sufridos en razón del fallecimiento de su hijo EDUCARDO MORENO MORENO, la cantidad equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria este proveído y a la hermana FERNANDA YADIRA MORENO MORENO, la suma correspondiente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria este proceso.

TERECERO: Se condena igualmente a LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALa pagar a favor de la señora CELEDONIA MORENO, como indemnización por los perjuicios materiales en su modalidad de Lucro Cesante Consolidado o Vencido la suma de $12’895.513 DOCE MILLONES OCHOCIENTOS

NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS m/cte.

CUARTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C. C. A.

QUINTO: Sin condena en costas.”.

El Tribunal encontró probado el daño sufrido por los demandantes, y consideró que el mismo debía ser atribuido a la parte demandada, en atención a que la muerte del soldado conscripto Educardo Moreno Moreno fue causada por disparos de armas de fuego, durante un combate entre el pelotón del mencionado soldado y un grupo insurgente, lo cual constituye una falla del servicio por parte de la demandada, pues al enviar al soldado conscripto e inexperto en operaciones contraguerrilla a una zona de influencia guerrillera, lo expuso imprudentemente a un grave riesgo, que finalmente se materializó el 9 de julio de 2001 (fls. 76 a 92 c.p.).

2. La Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional apeló la anterior providencia, bajo el argumento de que el soldado conscripto Educardo Moreno Moreno, sí había recibido la debida instrucción militar necesaria para integrar una patrulla contraguerrilla y enfrentarse en combate con insurgentes, por lo cual, la muerte en combate del mencionado soldado obedeció a un hecho propio del servicio por el cual la demandada no estaba llamada a responder dentro de un proceso de responsabilidad administrativa (fls. 95 y 101 a 111 c.p.).

3. La Consejera de Estado Dra. Myriam Guerrero de Escobar manifestó su impedimento para conocer del asunto, por estar incursa en la situación contemplada en el numeral 2º del artículo 150 del C. P. C. y la Sala, el día de

hoy, cuando se dicta este auto, acepta dicho impedimento porque conoció del proceso en instancia anterior. Previo a decidir se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: Procede la Sala a pronunciarse sobre la conciliación judicial que lograron las partes en audiencia realizada del 2 de abril de 2009 (arts. 73 Ley 446 de 1998 y 43

Ley 640 de 2001).

1. Los requisitos exigidos por la ley para aprobar la conciliación son los siguientes: - Que la jurisdicción contencioso administrativa y la Sección Tercera del Consejo de Estado sean competentes (arts. 83 y 129 C. C. A., 70 y 73 L 446/98). - Que no haya caducidad de la acción (art. 44 L 446/98). - Que las partes estén debidamente representadas y estén legitimadas (arts. 314, 633 y 1502 del C. C., 44 C. P. C., 149 C. C. A.). - Que existan pruebas suficientes (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98). - Que el acuerdo no sea violatorio de la ley y que no sea lesivo para el patrimonio del Estado (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98).

2. La Sala entrará a verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos: 2.1. La jurisdicción contencioso administrativa es competente para conocer del asunto porque se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. La Sección Tercera está a cargo de impartir aprobación o improbación del acuerdo porque la

conciliación se realizó en segunda instancia, durante el trámite del recurso de apelación, en proceso de reparación directa. 2.2. La demanda se presentó oportunamente el día 9 de julio de 2001, y como el hecho acaeció el 8 de julio de 1999, no hay caducidad de la acción, pues el 8 de julio de 2001 fue un día domingo, por lo tanto el último día en el cual se podía incoar la acción de reparación directa, era el día siguiente hábil, es decir, el lunes 9 de julio de 20011 (fls. 17 y 33 vto. c.p.). 2.3. La señora Celedonia Moreno y su hija Fernanda Yadira Moreno Moreno, a favor de quienes se profirió la sentencia de primera instancia, están debidamente representadas por apoderado judicial, con facultad expresa para conciliar, en tanto que la señora Moreno otorgó poder a un abogado en nombre propio y de su hija menor de edad, de quien era la representante legal, pues respecto de ella, al momento de otorgar el poder y presentar la demanda, tenía vigente la patria potestad. Además, ellas están legitimadas por activa como familiares cercanas del joven Educardo Moreno Moreno (fls. poder otorgado por la señora Celedonia Moreno y copia autentica del registro civil de nacimiento de Fernanda Yadira Moreno Moreno, fls. 1 c.p. y 3 c.2.). La demandada también está debidamente representada y por lo tanto tiene capacidad para comparecer al proceso; además está legitimada por pasiva porque las pretensiones se dirigieron en su contra y su apoderado judicial tiene facultad

expresa para conciliar (fl. 137 c.p.). 2.4. La responsabilidad de la demandada se puede deducir porque están acreditados los hechos que dieron lugar a la conciliación: 1 Art. 70 C. C. Subrogado. CRPM, Art. 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil. - La muerte: El señor Educardo Moreno Moreno murió el 8 de julio de 1999, por “shock neurogénico”, secundario a múltiples heridas por arma de fuego (copia auténtica de: registro civil de defunción de Educardo Moreno Moreno y acta del protocolo de necropsia practicada a su cadáver, fls. 4 y 45 a 49 c.2.). - Las circunstancias de modo, tiempo y lugar: Se demostró que Educardo Moreno Moreno ingresó a prestar el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular el 2 de agosto de 1998 y que fue adscrito al Batallón de Artillería No. 13; que el 8 de julio de 1999 fue enviado con la Unidad Táctica – Texas 2, a la cual pertenecía, a la Vereda el Cedral, jurisdicción del Municipio de Gutiérrez (Cundinamarca), a fin de adelantar operaciones de registro y control del área; que encontrándose en ejecución de la referida misión, su Unidad Táctica entró en

confrontación armada con un grupo insurgente, la cual arrojó como resultado el fallecimiento del Sl. Educardo Moreno, junto con otros 27 soldados y 3 suboficiales (copia auténtica de: expediente prestacional del Slr. Educardo Moreno Moreno y del Informe denominado “Caso Táctico Gutiérrez”, adelantado por el Batallón de Artillería No. 13 – General Fernando Landazábal Reyes, frente a los hechos del 8 de julio de 1999, fls. 6 a 32 y 158 a 207 c.2.). Está igualmente acreditado que a pesar de que el Ejército tenía pleno conocimiento de que el lugar al cual fue enviado el soldado conscripto Educardo Moreno Moreno, era una zona roja o de orden público debido a la presencia de grupos al margen de la ley, y que varias cuadrillas de las FARC pretendían tomarse el Municipio de Gutiérrez (Cundinamarca) y sus alrededores, la misión en la que falleció el mencionado soldado no contó con las debidas medidas de seguridad y apoyo, pues se dispuso para ello tan sólo dos pelotones de soldados conscriptos, quienes resultaron enfrentándose en evidentes condiciones de inferioridad con un grupo numeroso de subversivos, circunstancia que evidencia una clara falla del servicio2 (copia auténtica de: expediente prestacional del Slr. Educardo Moreno Moreno y del Informe denominado “Caso Táctico Gutiérrez”, adelantado por el Batallón de Artillería No. 13 – General Fernando Landazábal Reyes, frente a los hechos del 8 de julio de 1999, fls. 6 a 32 y 158 a 207 c.2.).

• El parentesco o la calidad de damnificados: la señora Celedonia Moreno acreditó ser la madre de la víctima directa y la menor Fernanda Yadira Moreno Moreno, su 2 Se registró la presencia de 350 a 400 subversivos y resultaron muertos 3 suboficiales y 28 soldados (fl. 187 c.2.). hermana; y además obra prueba testimonial que da cuenta del profundo dolor que las dos padecieron con ocasión de la muerte prematura de su hijo y hermano

(copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de Educardo Moreno Moreno y de Fernanda Yadira Moreno Moreno, fls. 2 y 3 c.2. y testimonio rendido ante el a quo el 5 de junio de 2000, por el señor Henry Alarcón, fls. 107 y 108 c.2.). 2.5. El acuerdo que lograron las partes no está viciado de nulidad y no se lesiona el patrimonio público, porque lo conciliado no excede el derecho máximo de indemnización ni las pretensiones de la demanda. En consecuencia, la Sala advierte que se cumplen todos los requisitos exigidos por la ley para aprobar el acuerdo conciliatorio. Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. ACEPTAR el impedimento manifestado por la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. SEGUNDO. APROBAR la conciliación lograda entre los demandantes Celedonia Moreno y Fernanda Yadira Moreno Moreno, y la Nación – Ministerio de DefensaEjército Nacional, en la audiencia que se realizó el 2 de abril de 2009. TERCERO. DECLARAR terminado el proceso. CUIARTO. Por Secretaría, EXPEDIR copias con destino a las partes en

aplicación de los artículos 115 del C. P. C. y 37 del decreto 359 de 22 de febrero de 1995, las cuales se entregarán al apoderado que las ha venido representando.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO