CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-01570-01(25236)-2006

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ANEXOS DE LA DEMANDA / CLASES DE COPIA DE DOCUMENTO / COPIA AUTÉNTICA DE DOCUMENTO / COPIA DE LA SENTENCIA / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA JUDICIAL / APORTE DE LA PRUEBA / SOLICITUD DE PRÁCTICA DE PRUEBA / RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / DECISIÓN DE LA SENTENCIA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / NECESIDAD DE LA PRUEBA / FALLO CONDENATORIO / CONDENA CONTRA EL ESTADO

/ VALORACIÓN DE LA PRUEBA / INSUFICIENCIA PROBATORIA /

INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO /

CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA

[E]l actor se limitó aportar con la demanda fotocopias autenticadas de las sentencias dictadas en primera y segunda instancia, -que, se insiste, son importantes para acreditar algunos de los aspectos expuestos, como son los relacionados con el daño antijurídico causado por la Administración y la consecuencial condena judicial-, pero se abstuvo de aportar o solicitar la práctica de pruebas tendientes a acreditar que el demandado actuó con dolo o con culpa grave. [N]o resulta posible dictar sentencia estimatoria de las pretensiones, toda vez que las pruebas […] arrimadas al proceso, que acrediten que la conducta del demandado fue dolosa o gravemente culposa resultan indispensables […] para condenar al demandado y, ni lo dicho en las sentencias que condenaron al

Estado, ni la valoración probatoria en ellas contenida puede entenderse como suficiente para suplir la omisión mencionada. [A]l no encontrar que la demandada hubiese actuado con culpa grave o dolo, la Sala habrá de confirmar la Sentencia impugnada.

CONCEPTOS DE LA ENTIDAD PÚBLICA / RECURSOS HUMANOS DE LA

EMPRESA / NOMBRAMIENTO DE EMPLEO PÚBLICO / ILEGALIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA

ORDINARIA / FALTA DE INSCRIPCIÓN A LA CARRERA ADMINISTRATIVA /

INEXISTENCIA DEL FUERO DE ESTABILIDAD / FALTA DE PRUEBA / RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / VIOLACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO /

INTERPRETACIÓN JURÍDICA / DIFERENCIA DE CRITERIOS / APLICACIÓN

DE LA NORMA LABORAL / DEROGACIÓN DE LA NORMA

[C]ontando con un concepto emitido por el jefe de la unidad de Recursos Humanos, mediante el cual sostenía que […], el nombramiento de la [funcionaria] era ilegal, la Administración, en cabeza de la hoy demandada, tomó la decisión de declararlo insubsistente, bajo el entendimiento, además, de que para la época, aquella funcionaria no contaba con el régimen jurídico de estabilidad relativa que brinda la carrera administrativa. No obra prueba, en el caso que ocupa la atención de la Sala, que indique que la demandada incurrió en una manifiesta, inexcusable y grosera violación a la normatividad jurídica, que, en consecuencia, permita

evidenciar dolo o culpa grave, sino que, por el contrario, se trató de un problema relativo a una cuestión de interpretación jurídica, respecto de la cual, en su momento, podían existir, razonablemente, diferentes criterios no sólo en cuanto a las normas aplicables, sino también, en relación con su vigencia o derogatoria tácita.

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PARTE DEMANDADA / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DEL DOLO / RÉGIMEN

JURÍDICO DEL FUNCIONARIO PUBLICO / NOMBRAMIENTO DEL DIRECTOR DEL HOSPITAL PÚBLICO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD / IMPROCEDENCIA DE PAGO DEL SALARIO / PROFESIONAL DE LA SALUD /

FORMACIÓN ACADÉMICA AVANZADA

[S]e concluye que de la conducta de la demandada […], no puede predicarse culpa grave o dolo, toda vez que evidentemente ella encontró que existía una situación anómala respecto de una de las funcionarias a su cargo, situación que se había producido con anterioridad a su designación como Directora del Hospital y que, efectivamente, era necesario solucionar pues tenía impacto, de una parte, en la adecuada prestación del servicio y, de otra, en el pago del salario correspondiente a un especialista a favor de quien, en verdad, no tenía tal formación.

PREVALENCIA DE LA NORMA SUSTANCIAL / APLICACIÓN DE LA NORMA

CONSTITUCIONAL / EXAMEN DE FONDO / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / EFECTOS DE LA

DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VIGENCIA DE

LA NORMA PROCESAL / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

NORMATIVIDAD DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / TRÁMITE DEL PROCESO

ORDINARIO / CUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PROCESAL / ACTUACIÓN

PROCESAL

[E]n relación con los aspectos sustanciales, además de las normas constitucionales pertinentes resultan aplicables al presente caso, por tratarse el fondo de la litis de la responsabilidad patrimonial generada a raíz de la declaratoria de nulidad de un acto, las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, vigentes al momento de expedición del acto administrativo cuya declaratoria de nulidad dio origen a la acción que ocupa la atención de la Sala. En cuanto a las normas procesales, se ha de aplicar lo dispuesto en el C.C.A., y en la ley 678 de 2.001, como quiera que la misma entró en vigencia el día 4 de agosto de 2.001, cuando se encontraba en curso el proceso que ahora se decide, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr y de las diligencias o actuaciones que se encontraren en trámite.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción de repetición, ver: Corte Constitucional, sentencia C-430 del 12 de abril de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, que declaró la exequibilidad del artículo 78 del Decreto 01 de 1984.

DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL TESORO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE

DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / MEDIDA DE REPARACIÓN DEL DAÑO / OPORTUNIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ENTIDAD PÚBLICA / PARTE DEMANDANTE /

CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE

[C]uando el Estado ha sufrido un detrimento patrimonial, al haber tenido que responder por daños antijurídicos imputables a un agente suyo que los hubiere causado con su conducta dolosa o gravemente culposa, debe repetir pretendiendo obtener de éste la reparación del daño padecido. Puesto que en la acción de repetición la Administración obra en calidad de parte demandante, le incumbe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C. P. C., probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue y, en consecuencia, al ejercer dicha acción, si en verdad existe, como siempre debe existir, el interés de que se despachen favorablemente sus pretensiones, tiene la carga de acreditar oportuna y debidamente [la prueba].

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas de la carga de la prueba, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, rad. 17600, C.

P. Mauricio Fajardo Gómez.

RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / NORMA DE DERECHO PÚBLICO

/ NORMA CONSTITUCIONAL / FINALIDAD DEL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / REGULACIÓN LEGAL DEL

SERVIDOR PÚBLICO / VIOLACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL /

VIOLACIÓN DE LA LEY / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / EXTRALIMITACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE /

CONDENA CONTRA EL ESTADO

[L]a responsabilidad personal, de carácter patrimonial, del agente frente al Estado, encuentra hoy fundamento en normas de Derecho Público, en tanto la misma Carta Política establece, en el marco del Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, que los servidores públicos, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 superior, el agente estatal compromete dicha responsabilidad cuando su conducta dolosa o gravemente culposa ha sido la causa de condena patrimonial contra el Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la existencia de la culpa grave o del dolo, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 1999, rad.

10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBLIGATORIEDAD DE

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD

ESTATAL / OMISIÓN DEL DEBER / FALTA GRAVÍSIMA DEL SERVIDOR

PÚBLICO / SANCIÓN DE DESTITUCIÓN / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL

INTERÉS GENERAL / IMPROCEDENCIA DEL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA / TERMINACIÓN DEL PROCESO POR CONCILIACIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ALCANCE DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICIENCIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Otra característica de la Acción de Repetición es su obligatoriedad, lo que significa que cuando se presenten los respectivos supuestos, el representante legal de la entidad pública legitimada está en la obligación de instaurarla. La omisión de este deber constituye falta disciplinaria gravísima, sancionable con destitución. Pese a no tratarse de una acción pública, al estar de por medio el interés general, en principio y de conformidad con los términos categóricos del artículo 9° de la Ley 678, no es posible desistir de la acción de repetición, no obstante lo cual es claro que los artículo 12 y 21 de la misma ley 678 autorizan y contemplan la posibilidad de que el proceso judicial termine anticipadamente por conciliación. La finalidad de la Acción de Repetición está encaminada, en general, a “garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella”.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 9 / LEY 678 DE 2001 –

ARTÍCULO 12 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 21

DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / DERECHOS

PATRIMONIALES / ENTIDAD ESTATAL / PARTE DEMANDANTE / DECISIÓN

DEL JUEZ / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO /

ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / MEDIDA PECUNIARIA

DE REPARACIÓN DEL DAÑO / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL /

ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / NORMA CONSTITUCIONAL / MIEMBROS DE LA CORPORACIÓN PÚBLICA / CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / EMPLEADO PÚBLICO DE LA DE LA ENTIDAD DESCENTRALIZADA / PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / ACTIVIDAD CONTRACTUAL La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le condene a la reparación del respectivo daño. No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal […]. La acción de repetición puede dirigirse contra: - Los servidores o ex servidores públicos que, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, son los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de todas sus entidades descentralizadas. - Los particulares que desempeñen funciones públicas, categoría dentro de la cual expresamente se incluye a contratistas, interventores, consultores y asesores en lo concerniente a la actividad contractual

de la Administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de la acción de repetición, ver: Corte Constitucional, sentencia C-619 del 8 de agosto de 2002, M. P. Jaime

Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO TOTAL / DECISIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / COMPETENCIA DE LA RAMA LEGISLATIVA / PAGO DE LA CONDENA / EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA DE LA NORMA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA / CUMPLIMIENTO DEL PLAZO / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El término de caducidad de la acción de repetición es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. La Corte Constitucional ha sostenido que, por tratarse de un tema que pertenece a la libre configuración del legislador, no resulta contrario a la Carta que el término de caducidad esté determinado por la fecha de pago de la condena por parte de la entidad. Sin embargo, la Corte declaró exequible la disposición del C.C.A., que establece que el término de caducidad de la acción de repetición, pero de manera condicionada: “bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el

pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 177 INCISO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de caducidad de la acción de repetición, cita: Corte Constitucional, sentencia C-832 del 8 de agosto de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil, que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 9 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, DC., cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01570-01(25236)

Actor: HOSPITAL ENGATIVA II NIVEL E. S. E.

Demandado: LEYLA SORAYA HERNANDEZ MORALES Referencia: ACCION DE REPETICION Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 2 de abril de 2.003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuya parte resolutiva se dispuso: “PRIMERO: Deniéguense las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.”

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el día 16 de Julio de 2.001 (fls. 2-9), el Hospital

Engativá II Nivel – Empresa Social del Estado, interpuso, mediante apoderado, demanda en ejercicio de la Acción de Repetición, contra LEYLA SORAYA HERNANDEZ MORALES, solicitando se declaren las siguientes: 1.1Pretensiones. “Que la Sra. LEYLA SORAYA HERNANDEZ MORALES, en calidad de servidora pública, como directora que fue del HOSPITAL LA GRANJA II NIVEL DE ATENCION, es administrativamente responsable de los perjuicios sufridos por el HOSPITAL LA GRANJA II NIVEL DE ATENCION (hoy Hospital Engativá II Nivel – E. S. E.), por el fallo proferido por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª - Subsección B, fechado el 10 de agosto de 2.000, por medio de la cual se confirma la sentencia del 10 de octubre de 1.997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 2ª - Subsección B en el proceso promovido por la Dra. MARIA JOSE CUELLAR UCROS … (…) Condenar en consecuencia a la Sra. LEYLA SORAYA HERNANDEZ MORALES como (sic) reparación del daño causado y por el detrimento patrimonial sufrido por el Hospital Engativá II Nivel – E. S.

E. y el enriquecimiento correlativo a través de terceros por su conducta dolosa o gravemente culposa, puesto que a título de indemnización se canceló a la Sra. MARIA JOSE CUELLAR UCROS, la suma de CIENTO

NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO

SETENTA Y SEIS PESOS M/Legal ($109’366.176.oo) por el Hospital Engativá II Nivel – E. S. E., dinero cuyo valor se ajustará de conformidad con lo establecido en los artículo 178 y 265 del Código Contencioso Administrativo hasta la fecha de ejecutoria de la providencia.” 1.2. Hechos. Manifiesta el actor que mediante Decreto No. 854 de diciembre 28 de 1.993, el Alcalde de Bogotá D. C., nombró a LEYLA SORAYA HERNANDEZ MORALES como directora del Hospital Engativá II Nivel – E. S. E., quien en ejercicio de dicho cargo expidió la resolución No. 0365 del 27 de noviembre de 1.995, acto administrativo mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento de la Dra. MARIA JOSE CUELLAR UCROS “en el cargo de profesional especializado, código 322030 grado 11 (odontóloga especialista 4 horas)”, cargo que “pertenecía a la carrera administrativa, por lo cual para declarar la insubsistencia del nombramiento, se debió tener en cuenta lo dispuesto en el art. 125 de la Constitución Nacional, los arts. 7 y 9 de la ley 27 de 1.992 y el art. 3 de la ley 61 de 1.987 y demás normas concordantes; además tenía que decretarse la insubsistencia por acto administrativo motivado”.

2. Trámite en la primera instancia.

Mediante auto del 22 de agosto de 2.001 (fls. 12-13), el Tribunal admitió la demanda. Esta providencia se notificó personalmente a la demandada el día 2 de

octubre de 2.001 (fl 15), quien se abstuvo de contestar la demanda, tal como consta en el informe secretarial obrante a folio 16. Mediante auto del 30 de enero de 2.002 (fl. 17) el Tribunal, además de ordenar darle el valor correspondiente a los documentos allegados por la parte actora, le ordenó aportar “todos los documentos que tenga en su poder relacionados a este expediente”. Mediante auto del 15 de mayo de 2.002 (fl. 21) el Tribunal reconoció personería al apoderado de la demandada. Mediante auto del 8 de octubre de 2.002 (fl. 94), el Tribunal ordenó correr traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión. El apoderado de la parte demandante presentó escrito (fls. 95-97) en el cual reiteró los argumentos y las pretensiones expuestos en el libelo de demanda, aclarando que con posterioridad a la presentación de la demanda su representada canceló a la Sra. María José Cuellar Ucrós la suma de $24’547.086.oo por concepto de intereses de mora y $9’226.474.oo “como complemento” del pago inicialmente efectuado y referido en la demanda. Por su parte, el apoderado de la demandada presentó alegatos de conclusión (fls. 98-101) en los siguientes términos: “Para la Administración del Hospital la Granja, representada por la doctora Leyla Soraya Hernández, nunca hubo duda acerca de la determinación a tomar en el caso de la señora María José Cuellar Ucrós. Fue la Administración, quien designó en el cargo de profesional

especializado, a la señora Cuellar Ucrós, y para esa época, mi defendida … no se encontraba ejerciendo como gerente del Hospital La Granja; sin embargo, la señora Cuellar Ucrós nunca le informó a la Administración que no reunía requisitos para desempeñar el cargo y aprovechándose de un error de la Administración, calló, guardó silencio, hasta que finalmente la Administración de la doctora Leyla Hernández, la declaró insubsistente del cargo de profesional especializado grado II 4H, cargo este que no pertenecía a la carrera administrativa. En el Hospital La Granja, obran pruebas suficientes de los requerimientos hechos por la Contraloría Distrital en el sentido de urgir a la doctora Leyla Soraya Hernández Morales, para tomar una decisión respecto al caso de la señora Cuellar Ucrós, máxime, que la Contraloría y la misma Administración habían encontrado la inconsistencia en las revisiones periódicas de documentos de los funcionarios del Hospital y haciendo la observación en el sentido de que la señora Cuellar Ucrós, no reunía requisitos para el desempeño del cargo de profesional especializado e incurriendo la administración en un pago ilegal por una remuneración a la cual no tenía derecho Cuellar Ucrós, toda vez que siendo odontóloga general, ocupaba un cargo de odontóloga especializada. Con esta decisión buscó la Administración, la mejora del servicio, la máxima eficiencia social, queriendo que la comunidad y los usuarios recibieran la mejor atención especializada de un profesional idóneo en la materia, toda vez que el Hospital venía asumiendo unos costos salariales y prestacionales por un profesional especializado, que no lo

era la doctora Cuellar Ucrós. (…) Si observamos detenidamente los pasos, las actuaciones administrativas llevadas a cabo, podemos deducir claramente, inequívocamente, que en ningún momento existió el dolo o la culpa grave, en la expedición del acto; pues la señora Cuellar Ucrós, al ostentar el cargo de profesional especializado grado II 4H, había perdido las prerrogativas del empleado escalafonado en carrera administrativa y era desde la época de aceptación del cargo funcionario de libre nombramiento y remoción y como tal su cargo estaba investido de la discrecionalidad del nominador.” El Ministerio Público guardó silencio.

3. Sentencia impugnada.

Mediante sentencia proferida 2 de abril de 2.003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 103-112), denegó las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: “En el mes de septiembre de 1.995, la Administración del Hospital de Engativá solicitó a la señora Cuellar Ucrós la acreditación de su título de odontóloga especialista, y frente a esta solicitud, la profesional indicó que nunca había gestionado su escalafonamiento en el grado de especialista, por lo que se entendió, tal como lo hicieron los jueces administrativos que conocieron del asunto, que la propia Administración Distrital, errada y unilateralmente había ubicado a la señora Cuellar Ucrós en un grado de profesional especialista, sin que la mencionada poseyera tales estudios o capacitación. Frente a la respuesta dada por la funcionaria, y en vista de que no acreditó su grado de especialista, la entonces Directora del Hospital de

Engativá, expidió la resolución 365 del 27 de noviembre de 1.995, declarando insubsistente el nombramiento de la odontóloga María José Cuellar Ucrós, acto administrativo que fue demandado por esta funcionaria. (…) De la lectura de las providencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, se desprende que el problema jurídico planteado consistió en determinar si la odontóloga María José Cuellar Ucrós continuaba o no siendo funcionaria de carrera después de haber sido incorporada a la planta de personal de la Secretaría de Salud del Distrito en un cargo superior, como odontóloga especialista sin reunir los requisitos para el mismo, y sin que al momento de la posesión se le hubiera exigido acreditar la calidad de especialista. (…) Aún cuando la Sala estima que de conformidad con los fallos antes reseñados, se cometió un error por parte de la Administración del Hospital Engativá de Bogotá, la decisión de declarar insubsistente a la funcionaria se motivó en la íntima convicción de la Directora del Hospital de que dicha funcionaria había perdido sus derechos de carrera, en aplicación del artículo 2° de la Ley 61 de 1.987, y que en este caso no puede hablarse de una violación manifiesta de las normas constitucionales y legales, constitutiva de dolo o culpa grave, por cuanto de la simple lectura del artículo 2° de la Ley 61 de 1.987, se deduce que la norma en comento no distingue entre si el funcionario de carrera tomó posesión de un empleo distinto del que es titular, por iniciativa propia, o por decisión unilateral de la Administración, como en el caso

de las incorporaciones.”

4. La apelación.

Inconforme con la decisión anterior, el demandante interpuso recurso de apelación (fl. 114-120), que sustentó en los siguientes argumentos: “… lo que hubo fue descuido, olvido, inadvertencia, ausencia, desacierto y se obró negligentemente, lo que hace que exista responsabilidad, puesto que le causó a la entidad los daños y perjuicios señalados ya en la presentación de la demanda. (…) Se observa que hubo culpa, no se obró diligentemente, no se tuvo el cuidado debido, no hubo acuciosidad por parte de la Directora y el resultado de ello es el daño causado al Hospital … . (…) Obra dentro del plenario el acervo probatorio del daño causado al expedir el acto administrativo por medio del cual se declaró la insubsistencia de la Dra. Cuellar Ucrós por parte de la Directora del Hospital la Granja para la época de los hechos, puesto que como ya se dijo, la Administración en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal y confirmado por el Consejo de Estado, sufrió un detrimento patrimonial en sus arcas en la suma antes señalada y conocida por ese Despacho.”

5. Trámite en esta instancia.

Mediante auto del 1° de agosto de 2.003 (fl. 127), se admitió el recurso de apelación interpuesto. Posteriormente, mediante auto del 5 de septiembre de 2.003 (fl. 129) se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales. Mediante escrito presentado el 18 de septiembre de 2.003 (fls. 130-131) el

apoderado de la parte demandada solicitó la confirmación de la providencia recurrida, toda vez que, según afirma, si bien existió un yerro, las decisiones judiciales respectivas “en ningún momento apuntan en señalar el dolo o la culpa grave en cabeza de la Dra. Leyla Soraya Hernández Morales”. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio, tal como se afirma en el informe secretarial que obra a folio 132.

II. CONSIDERACIONES.

1. La Acción de Repetición. 1.1. Evolución normativa.

Antes de la expedición de la Constitución Política de 1.991, existían normas que consagraban la acción de repetición. En efecto, el Decreto-ley 150 de 1.976 ya hacía referencia a la responsabilidad patrimonial de los agentes públicos relacionada con la actividad contractual de la Administración1. Posteriormente el Decreto-ley 222 de 1.983 estableció la responsabilidad civil de los empleados oficiales por los perjuicios que causaran a las entidades, originados en la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales.2 La acción respectiva podía ser instaurada por el representante legal de la entidad contratante o por la Procuraduría General de la Nación y se establecía que para esta acción la responsabilidad del funcionario o ex funcionario se reducía, exclusivamente, a los casos de culpa grave o dolo.3 1 Decreto-Ley 150 de 1.976 Arts. 194 y s.s. 2 Decreto 222 de 1.983, Art. 290. 3 Idem. Art. 297. Por su parte, el Decreto 01 de 1.984 dispuso la responsabilidad genérica –ya no

solo originada en actividad contractualde los funcionarios de la Administración por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones4 y previó expresamente que ante sentencia condenatoria “la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”5. En el mismo sentido, los Decretos 1.2226 y 1.333 de 1.9867 establecieron que los departamentos y los municipios repetirían contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, por el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible. También la Ley 136 de 1.994 incluyó el tema dentro de los principios rectores de la Administración Municipal8. Después de la expedición de la Constitución vigente, en el año de 1.991, la Ley 80 de 1.993 reguló el tema en el marco de la actividad contractual del Estado, en cuanto a supuestos y titularidad;9 la Ley 270 de 1.996 reguló la acción respecto del funcionario y el empleado judicial10 y la Ley 446 de 1.998 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades públicas resultaren condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor11; atribuyó competencia para el conocimiento de esta acción12 y fijó su término de caducidad.13 Finalmente, la Ley 678, publicada el 4 de agosto de 2.00114, reguló el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado tanto a través de la acción de repetición como de la figura del llamamiento en garantía.

1.2. Características de la Acción de Repetición. 4 C.C.A. Art. 77. 5 Idem. Art. 78. 6 Decreto 1222 de 1.986, Art. 235. 7 Decreto 1333 de 1986, Art. 102. 8 Ley 136 de 1.994, Art. 5°. 9 Ley 80 de 1.993, Art. 54, norma derogada por el Art. 30 de la ley 678 de 2.001. 10 Ley 270 de 1.996, Arts. 71 a 74. 11 Ley 446 de 1.998, Art. 31. 12 Idem. Art. 42 numeral 8. 13 Idem. Art. 44 numeral 9. 14 Diario Oficial No. 44.509. El artículo 90 de la Constitución Política establece: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. De la norma transcrita -en armonía con lo previsto en los artículos 6°, 91, 95, 121, 122, 123, 124, superioresy de la reglamentación actualmente vigente, contenida en la Ley 678, se derivan las características principales de dicha acción. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial15; la entidad estatal demandante busca que el juez dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial del demandado y, en consecuencia, que se le

condene a la reparación del respectivo daño. No puede confundirse esta acción con el procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal. Esta Corporación, sobre el particular ha sostenido: “Si un servidor público, con un acto suyo doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular, ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría.”16 La acción de repetición puede dirigirse contra: - Los servidores o ex servidores públicos que, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, son los miembros de las Corporaciones Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de todas sus entidades descentralizadas.17 15 Ley 678 de 2001, Art. 2°. 16 Sentencia del 26 de julio de 2001, exp. 6620, M. P. Camilo Arciniégas Andrade. 17 C.P. Art. 123. Tamb