CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-02712-01(29221)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / NEGLIGENCIA DEL APODERADO JUDICIAL / FALTA DE DILIGENCIA DE LAS PARTES DEL PROCESO /

DEFICIENCIA PROBATORIA / DECISIÓN DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE

LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REVOCATORIA DEL FALLO

IMPUGNADO / LEY PROCESAL CIVIL / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE HECHO

[L]a carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, y si bien la ley faculta al juez para decretar pruebas de oficio, tal posibilidad no puede convertirse en un instrumento que supla la negligencia, desidia o falta de interés probatorio de las partes. Ante las deficiencias probatorias anotadas, las cuales resultan suficientes para tomar la correspondiente decisión, no pueden prosperar las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia. Vale decir que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “… incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la

observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante de probar en la acción de repetición los requisitos configurativos de la misma y los fundamentos de hecho de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas de la carga de la prueba, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, rad. 17600, C.

P. Mauricio Fajardo Gómez.

OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / OPORTUNIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / ACCIÓN DE REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / COMPROBANTE DE PAGO / INSUFIECIENCIA PROBATORIA / CERTIFICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO / PAGO AL ACREEDOR / PRUEBA DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN / FALTA DE PRUEBA / ACCIÓN DE

ENTREGA DE DOCUMENTO / ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES / RECIBO OFICIAL DE PAGO / CONSIGNACIÓN BANCARIA /

COMPROBANTE DE EGRESO DE CONTABILIDAD

[S]e concluye que correspondía a la entidad demandante demostrar que hizo el pago al cual fue condenado y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a la veracidad de la ocurrencia de este acto por parte del Estado; en

este caso por una condena judicial. [L]a sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente del pago, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido extinguida por la entrega real de determinada suma de dinero al acreedor; resulta entonces necesario que el acreedor originario dé cuenta del pago. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier documento que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la constancia de pago y la prueba de recibido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, rad.

21038, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA

POR EL ACCIONANTE / FUNDAMENTOS DE DERECHO / REPRESENTACIÓN

DE LA ENTIDAD PÚBLICA / CONDUCTA CONSTITUTIVA DE LA FALTA

DISCIPLINARIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO /

PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / OBLIGACIÓN

INDEMNIZATORIA / SOPORTE DE LA PRUEBA / ARGUMENTACIÓN

JURÍDICA / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / CUMPLIMIENTO DE DEBER LEGAL / DEFENSA DEL

PATRIMONIO PÚBLICO / CONGESTIÓN DE DESPACHOS JUDICIALES /

OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA

[L]a Administración se limitó a formular la demanda por razón de la condena pero no cumplió con las cargas que se le imponen al demandante en el sentido de probar los supuesto de hecho y de derecho de sus pretensiones. Para la Sala resulta inadmisible que las entidades públicas, so pretexto de evitar una falta disciplinaria, instauren demandas de repetición en contra de sus servidores o ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas que hayan dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado sin fundamentar los cargos que les imputan y sin allegar un soporte probatorio serio que las justifique. Dichas acciones formuladas sin ninguna argumentación ni sustento probatorio con el único propósito de cumplir con un deber legal, lejos de alcanzar el objetivo que la ley les ha señalado, cual es la protección del patrimonio público, dan lugar a que los despachos judiciales se congestionen con procesos que en lugar de lograr el fin perseguido obstaculizan la labor del juez en la función de administrar justicia.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA JUDICIAL / ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / OBLIGACIONES DEL INPEC / PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO / DIRECTOR DEL INPEC / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE /

CONFIGURACIÓN DEL DOLO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO /

CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / INTERPRETACIÓN DE LA

NORMA CONSTITUCIONAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO /

INDEMNIZACIÓN POR REPARACIÓN DEL DAÑO / TITULARIDAD DE LA

ACCIÓN DE REPETICIÓN / VIOLACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA / AFECTACIÓN AL DEBIDO PROCESO / DERECHO DE DEFENSA Concluye la Sala que […] no se acreditaron los supuestos de procedibilidad de la acción de repetición, esto es la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, ni el pago de la indemnización por parte de la entidad pública. [A]dvierte la Sala que la demanda de la referencia, tendiente a que se declare la responsabilidad de un ex funcionario del INPEC por su obrar doloso o gravemente culposo, no formuló cargos concretos frente a la conducta del demandado. [S]e observa que la entidad pública se limitó a señalar que el artículo 90 de la Constitución Política establece que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste y que el artículo 6º de la Ley 678 de 2001 señala como causal de responsabilidad la violación manifiesta e inexcusable de las normas, en este caso del debido proceso y del derecho defensa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6

FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / REQUISITOS DE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE

REPETICIÓN DE LA CONDENA JUDICIAL / ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DEMOSTRACIÓN DE LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO / DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL TESORO PÚBLICO / VALOR DE LA CONDENA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / CAUSACIÓN

DEL DAÑO

[L]a prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado; iv) la magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado y su fundamento, puesto que no en todos los casos coincide con el valor impuesto en la condena; v) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; vi) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. HECHOS DE LA DEMANDA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / EXPEDICIÓN DE LA NORMA / APLICACIÓN DE LA NORMA SUSTANCIAL / CULPA GRAVE / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / VIGENCIA DE LA NORMA / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE /

CONTENIDO DEL CÓDIGO CIVIL / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO /

PRINCIPIO DE ARMONIZACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES /

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / ASIGNACIÓN DE FUNCIONES / MANUAL DE FUNCIONES EN EL EMPLEO PÚBLICO Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, como en el caso que aquí estudia la Sala, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil. Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 91 / LEY 678 DE 2001 / LEY 84 DE

1873

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la existencia de la culpa grave o del dolo, cita:

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 1999, rad. 10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque. PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / REPARACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

EXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD /

CONDENA CONTRA EL ESTADO / REINTEGRO DEL PAGO DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA

CONDENATORIA / CONCILIACION JUDICIAL / TERMINACIÓN DEL PROCESO

/ DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA /

DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una

conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 INCISO 2 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 78

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de repetición, cita: Corte Constitucional, sentencia C-430 del 12 de abril de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, que declaró la exequibilidad del artículo 78 del Decreto 01 de

1984.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02712-01(29221)

Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC

Demandado: NORBERTO PELÁEZ RESTREPO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN – APELACIÓN SENTENCIA Resuelve la Sala, de conformidad con lo establecido en el acta de prelación de las acciones de repetición 15 del 5 de mayo de 2005, el recurso de apelación

interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de agosto de 2004, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones: “PRIMERO: DECLARÁNSE no probadas las excepciones de ausencia de defensa técnica, inexistencia de resarcimiento de perjuicios, legalidad del acto administrativo y ausencia de dolo y culpa grave por lo expuesto en la parte motiva de este proveído. “SEGUNDO: CONDÉNASE al Coronel Retirado NORBERTO PELÁEZ RESTREPO, a pagar al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC, la suma de SETENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE ($ 77.355.583). “TERCERO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 334 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo…”. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La demanda. El 6 de noviembre de 2001, el Instituto Nacional Penitenciario INPEC presentó demanda de repetición contra el Teniente Coronel (R) Norberto Peláez Restrepo con el fin de que se le declarara responsable por la suma de dinero que la demandante debió cancelar a Flaminio Camacho Ferrucho con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de mayo de 1998. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se condenara al demandado

a pagar $ 59504.295,751. 1 ? Suma suficiente para tramitar el proceso en dos instancias de conformidad con lo previsto en el entonces vigente Decreto 597 de 1988, el cual establecía una cuantía mínima de $ 26390.000.oo Como fundamentos de hecho de la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes: El 12 de enero de 1995, el entonces Director del INPEC, Norberto Peláez Restrepo, profirió la resolución 0071 mediante la cual se retiró del servicio al Dragoniante Flaminio Camacho Ferrucho por razones de inconveniencia, decisión que fue anulada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 8 de mayo de 1998 porque el acto administrativo había sido expedido con violación al debido proceso y el derecho de defensa. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal dispuso el reintegro del funcionario y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, en virtud de lo cual la entidad demandante canceló $ 59 504.295,75. La demandante manifestó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, los funcionarios públicos están obligados a responder cuando el Estado sea condenado a indemnizar unos perjuicios por razón de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo y por la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho (Fls. 1-5 c. 1). La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de

febrero de 2002, decisión que se notificó en debida forma al demandado (Fl. 8-9, 25 c. 1). 1.2.- La contestación de la demanda. El señor Norberto Peláez Restrepo contestó la demanda, debidamente representado, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma. Sostuvo que para establecer la responsabilidad del ex agente se debe acreditar el dolo y la culpa grave. Acerca de la expedición del acto administrativo que fue declarado nulo señaló que el mismo se produjo por razón de la emergencia carcelaria que padecía en ese momento el país y que el mismo se fundamentó en la lucha contra la corrupción del sistema. El demandado propuso las excepciones de ausencia de defensa técnica, inexistencia de resarcimiento de perjuicios, legalidad del acto administrativo y ausencia de dolo y de culpa grave. Al respecto, señaló que la entidad demandante, a pesar de ser condena por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se abstuvo de apelar la decisión, circunstancia que evidencia la omisión de defensa técnica. Por otra parte sostuvo que en la expedición del acto anulado concurrieron distintos funcionarios del INPEC y que su participación solo se produjo al final del procedimiento; en todo caso, precisó que el mismo se expidió por razones de mejoramiento del servicio. Finalmente, reiteró que la entidad demandante debió aportar pruebas que fundamenten los cargos formulados en contra del funcionario (Fls. 26-32 c. 1). 1.3.- Los alegatos de conclusión.

Vencido el período probatorio previsto en el auto del 24 de julio de 2003, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, según providencia del 12 de febrero de 2004 (Fls. 35, 43 c. 1). El apoderado del demandado reiteró las excepciones propuestas y solicitó que se tuviera en cuenta la Resolución 432 de 1995 mediante la cual se adoptaron los mecanismos extraordinarios para garantizar la seguridad de la penitenciaria nacional, pues la misma fue el fundamento de las decisiones de retiros del servicio que se tomaron en esa época (Fls. 44-48 c. 1). Las demás partes guardaron silencio. 1.4.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 18 de agosto de 2004, en los términos transcritos al inicio de esta providencia, pues, a su juicio, el señor Norberto Peláez Restrepo actuó en forma descuidada al desvincular del servicio a un funcionario que se encontraba escalafonado en carrera administrativa, desconociendo las normas que regulan la materia (Fls. 64-82 c. 1). 1.5.- El recurso de apelación. El demandando interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que no se allegó prueba alguna sobre el actuar doloso o gravemente culposo del agente. También señaló que los retiros del servicio que se produjeron en esa época estuvieron fundamentados en la crisis que atravesaba para ese entonces el sistema carcelario y en las decisiones

previamente adoptadas por el Consejo Nacional de Seguridad y el Ministerio de Justicia, lo cual indica que la responsabilidad patrimonial derivada de las mismas debe ser cubierta por la Administración (Fls. 92-96 c. 1). El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal mediante auto del 21 de septiembre de 2004 y admitido por esta Corporación el 8 de abril de 2005 (Fls. 87, 98 c. ppal). 1.6.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia. El 20 de mayo de 2005 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (Fl. 100 c. 1). Dentro de la respectiva oportunidad procesal, hicieron su intervención las partes demandante y demandada. La primera manifestó que el ex funcionario actuó con culpa grave al expedir el acto anulado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues desconoció todas las normas que rigen la carrera administrativa, vulnerando así los derechos del funcionario desvinculado (Fls. 107111 c. 1). El demandado, por su parte, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (Fls. 101-105 c. 1). El Ministerio Público formuló como petición principal que se revocara la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que los documentos aportados al proceso con el fin de acreditar la condena impuesta contra la entidad pública y el pago de una determinada suma de dinero fueron allegados en copia simple. De manera subsidiaria solicitó que en caso de que se considerara que los documentos allegados al proceso sí pueden ser valorados se declare la responsabilidad del ex funcionario demandado, quien con su actuar gravemente

culposo dio lugar a la imposición de una condena en contra de la Administración (Fls. 112-133 c. 1). 2.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de agosto de 2004; para el efecto, conviene hacer algunas precisiones en relación con la acción de repetición. 2.1.- La acción de repetición. Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma es la protección del patrimonio estatal necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa

de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71 consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u

otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos regula asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos. Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la

Constitución Política). Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, como en el caso que aquí estudia la Sala, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil en los siguientes términos: “ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (Resaltado por fuera del texto original). Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado2 ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena que están contenidos en la Constitución Política3 y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia. Finalmente, debe precisarse que en cuanto a las normas procesales que por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se encontraban en 2 ? Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 1999. Exp. 10.865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 3 El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones qu