CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2001-11171-01(28478)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Independientemente del régimen jurídico aplicable / ECOPETROL / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / CRITERIO ORGÁNICO DE COMPETENCIA La Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para decidir el caso por ser un asunto contractual en el que es parte una entidad estatal. En este sentido, debe recordarse que para el momento en el que se produjeron los hechos materia de la demanda, año de 1999, Ecopetrol tenía el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, según lo previó el Decreto 1209 de 1994. Esto implica que, independientemente del régimen jurídico que sea aplicable al acuerdo de voluntades –asunto que será objeto de pronunciamiento en apartes posteriores-, esta jurisdicción conoce del presente asunto, relativo a la responsabilidad contractual de Ecopetrol, en ejercicio de la competencia prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 del 2006, que atribuye a ésta jurisdicción la competencia para juzgar las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta con participación pública superior al 50%. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 30 de julio del 2015, Exp. 29429, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y auto de 18 de julio de 2007, Exp. 29745, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1209 DE 1994 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 1107 DE 2006 – ARTÍCULO 1

VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / VALORACIÓN PROBATORIA / INTERROGATORIO DE PARTE / OBJETO DE LA PRUEBA / INTERROGATORIO DE PARTE – No se valora si lo rindió la parte que lo aporta La prueba, en principio, encuentra apoyada su validez en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, que indica que “cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande, podrá pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le formule sobre hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud se indicará sucintamente lo que se pretenda probar”. (…) El aporte del mismo por el extremo pasivo que se encuentra integrado por quien lo rindió, hace improcedente la valoración de este material probatorio, dado que sería acceder a tener como prueba de ciertas circunstancias el dicho de la misma parte que las alega.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMINTO CIVIL – ARTÍCULO 274

CONTRATO ESTATAL / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE / CONTRATO

DE EXPLORACIÓN DE RECURSOS RENOVABLES / CONTRATO DE

EXPLORACIÓN DE RECURSOS NO RENOVABLES / ECOPETROL / CONTRATO DE SUMINISTRO DE POLIETILENO El artículo 76 de la Ley 80 de 1993 prescribe que los contratos de exploración y explotación de recursos renovables y no renovables, así como la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de la entidades estatales a

las cuales les corresponde este tipo de asuntos, como lo es ECOPETROL, continuarían rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Ahora, el suministro del polietileno producido en las refinerías petroleras de propiedad de la entidad estatal, actividad de la que trata el acuerdo que se celebró entre las partes hace parte del desarrollo de su objeto, de acuerdo a como este fue definido en el Decreto 1209 de 1994, reforma a los estatutos de la empresa que regían para el momento de los hechos, que en su artículo 5.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / DECRETO 1209 DE 1994 – ARTÍCULO 5

DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL – En ese asunto no se cuestionó la existencia / DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL – Es inane La Sala considera que esta existencia está más que acreditada en el plenario, pero no puede ser objeto de declaración judicial en este caso particular, a pesar de que ello está previsto por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, porque en este caso no hay ninguna duda sobre la existencia del contrato objeto de la controversia, dado que se cuenta con el documento escrito que prueba su celebración, en el cual es claro el objeto y la contraprestación, manifiestamente especificados en él (…). Por lo tanto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia en cuanto esta declaró la existencia del contrato dado que ello resulta inocuo, pues resulta innecesario que medie declaración judicial en tal sentido para que este tenga todos los efectos en materia de derechos y obligaciones. NOTA

DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 30 de enero de 2013, expediente 21130, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barreray sentencia del 28 de septiembre del 2015, expediente 28748, C.P. Danilo Rojas Betancourth

CONTRATO ESTATAL / ECOPETROL / ACUERDO DE VOLUNTADES / TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO – Debe constar por escrito / CONTRATO SOLEMNE Ahora, como también lo señaló de forma acertada el fallo del a quo, de haberse producido una confesión de este tipo, ello no hubiese constituido una prueba conducente de la terminación del contrato, ya que dicha terminación por mutuo acuerdo debía haber sido manifestada por las partes de la misma forma en la que validaron su voluntad de contratar: por escrito. (…) Aunque la Sala no niega que una situación como esa pudiera presentarse en el marco de un proceso judicial como este, debe entenderse adecuadamente que con las pruebas allegadas consistentes en interrogatorios de parte el demandante pretendió demostrar simplemente que en la reunión del 16 de junio de 1999 se llegó a un acuerdo verbal, lo cual, no es de recibo en el marco de un contrato estatal solemne, independientemente del régimen jurídico que sea aplicable a la relación. NOTA DE RELATORÍA. Al respecto, consultar sentencia del 6 de diciembre del 2013, expediente 27592, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Acreditado / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL / ECOPETROL / CONTRATO DE SUMINISTRO DE

POLIETILENO De esta forma, resulta claro que Ecopetrol, probablemente motivado por su errónea e infundada creencia de que el contrato había sido terminado por la voluntad de las partes desde el 16 de junio de 1999, dejó de reconocer los descuentos a los que, en la eventualidad de adquirir más de 1001 toneladas de polietileno, tendrían derecho los productores de plásticos que suscribieron el acuerdo GMV-P.E.-002 del 4 de mayo de 1999. Estas decisiones, tomadas en el marco de la actividad comercial derivada de su calidad de productor de polietileno, va en abierta contravía y constituye un incumplimiento de dicho contrato, pues en él se especificó de manera expresa que el mantenimiento de las condiciones beneficiosas para los compradores por su compra en volumen debería mantenerse hasta el 31 de diciembre de 1999. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Compensación por descuentos no recibidos / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Solo los acreditados. En algunos no hay certeza de que se hubiere causado desabastecimiento del mercado / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Acreditado / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / ECOPETROL / CONTRATO DE SUMINISTRO DE POLIETILENO Así las cosas, el valor que como compensación por los descuentos no recibidos por cada uno de los demandantes se otorgará (…)Respecto de los otros meses, la Sala negará los perjuicios pedidos porque no se alcanzó la cifra acordada. Aunque

la parte demandante en su recurso de apelación indicó que ello en parte se debía a los recortes de Ecopetrol en la producción, circunstancia que quedó de presente, particularmente, en las circulares GMV-031 Y GMV-036 de 1999 (…), lo cierto es que la cantidad acordada no fue adquirida y no se demostró que los compradores hubiesen necesitado mas materia prima de la ofrecida por Ecopetrol con todo y recortes, ni se probó que su hubiera tenido que comprar con distribuidores extranjeros a precios menos favorables que los ofrecidos por la petrolera colombiana. Valga decir que si bien se evidencia que la producción de Ecopetrol disminuyó en los últimos meses del año, no hay certeza de que hubiera causado esto un desabastecimiento del mercado, como afirmó la parte demandante. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Condena. Caso: Incumplimiento de descuento en contrato de compraventa en grandes volúmenes de polietileno por parte de ECOPETROL INAPLICACIÓN DE DESCUENTOS POR VENTAS EN ALTOS VOLÚMENESActuación irregular de contratante / DESCUENTOS SOBRE EL CONTRATO DE COMPRAVENTA - Acta compromisoria Resulta claro que Ecopetrol, probablemente motivado por su errónea e infundada creencia de que el contrato había sido terminado por la voluntad de las partes desde el 16 de junio de 1999, dejó de reconocer los descuentos a los que, en la eventualidad de adquirir más de 1001 toneladas de polietileno, tendrían derecho los productores de plásticos que suscribieron el acuerdo GMV-P.E.-002 del 4 de

mayo de 1999. 38. Estas decisiones, tomadas en el marco de la actividad comercial derivada de su calidad de productor de polietileno, va en abierta contravía y constituye un incumplimiento de dicho contrato, pues en él se especificó de manera expresa que el mantenimiento de las condiciones beneficiosas para los compradores por su compra en volumen debería mantenerse hasta el 31 de diciembre de 1999.(…). valga aclarar que aunque pudiera pensarse que las circulares posteriores al 16 de junio de 1999 constituirían una modificación del contrato, esto no sería exacto, dado que en realidad el querer de Ecopetrol no era cambiar lo acordado en el contrato, sino actuar por fuera del mismo bajo el equivocado criterio de que había sido dado por terminado de común acuerdo. En otras palabras, no cambió el contrato sino que actuó por fuera de él

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-11171-01(28478)

Actor: INDUSTRIAS CRISAZA S.A. Y OTROS

Demandado: ECOPETROL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SENTENCIA) Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por ambas partes contra la sentencia del 24 de junio del 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Tercera, Sala de Descongestión, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. La sentencia será revocada. SÍNTESIS DEL CASO Las sociedades demandantes solicitan que se declare la existencia de un acuerdo comercial con Ecopetrol para la venta de polietileno de baja densidad, con un descuento por ventas de altos volúmenes del producto, el cual, de acuerdo a lo alegado, fue desconocido por la empresa estatal desde junio de 1999 hasta diciembre de la misma anualidad. Por lo tanto, también piden ser indemnizados por los descuentos no aplicados.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito radicado el 21 de mayo del 2001 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 6-15 c. 1), las sociedades Industrias Crisaza S.A. (en concordato), Plásticos Calibrados Ltda., Polipack Ltda., Sigmaplas S.A. y Tipac Ltda., presentaron a través de apoderado demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 2.1. Se declare la existencia del ACTA COMPROMISORIA DE COMPRA DE POLIETILENO – Convenio Número GMV-P-E-002 de fecha 4 de Mayo/99, suscrito entre la Empresa Colombiana de petróleos Ecopetrol como proveedor de materias primas e INDUSTRIAS CRISAZA S.A., TIPAC LTDA. y otros suscriptores del mismo como compradores. 2.2. Como consecuencia de tal declaración se decrete el incumplimiento del ACTA COMPROMISORIA DE COMPRAVENTA DE PILETILENO, Convenio Número GMV-P.E.-002 por parte de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL a favor de INDUSTRIAS CRISAZA S.A., PLÁSTICOS CALIBRADOS LTDA., POLIPACK LTDA., SIGMAPLAS S.A., TIPAC LTDA y de los demás suscriptores de tal convenio, incumplimiento que se traduce en el desconocimiento de los respectivos descuentos desde junio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999 que los cuantifico en la suma de UN MIL TRESCIENTOS

NOVENTA Y DOS MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($1.392 000.000,oo). 2.3. Se condene a la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL al pago de la suma de MIL MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($1.000.000.000,oo) como valor actual por Daño Emergente y Lucro Cesante por el desaprovisionamiento de materias primas, la pérdida de precio en los productos terminados, y el cambio de precio sorpresivo que vario las condiciones del mercado nacional e internacional e imposibilitó a los demandantes a lograr importaciones porque el convenio las habían suspendido hasta el año 2000. Debiendo tenerse en cuenta a la fecha de la sentencia la respectiva corrección monetaria para la liquidación de tal condena, intereses de esas sumas e intereses remuneratorios y moratorios a partir de la ejecución de la respectiva sentencia. 2.4. Se condene al demandado al pago de las costas.

1.1. La demanda presentó como fundamento fáctico de sus pretensiones las siguientes circunstancias: 1.1.1. El 4 de mayo de 1999 se suscribió el acta compromisoria de compraventa de polietileno GMV.P.E.-002 entre Ecopetrol y las sociedades Polipack Ltda., Giralplast Ltda., LactoPack Cia Ltda, Coopnalplásticos, Crno S.A., Crisaza S.A., Halcón Plásticos Ltda., Carlixtplast Ltda., Sigmaplast S.A., Plastimundo Ltda., Gustavo Alberto Calixto, Uniplas, Plasnal Ltda., Distriplast, Teleplast Ltda., Industrias Madecel Ltda., Industrias Prodeplast Ltda., Industrias Madecel Ltda., Industrias Prodeplast Ltda., Tipac Ltda., Plásticos Barranquilla, Ferplástics Ltda., Plasticel Ltda., Plástics del Litoral Ltda., Plastilac Ltda., Incolpa Ltda., Plásticos Calibrados Ltda., Tuboplast Ltda., Satco Colombia Ltda., Plásticos Fayco Ltda., Edoplast Ltda., Empaques Transparentes S.A. 1.1.2. De acuerdo con el contenido del acta, el objeto del acuerdo era la adquisición de mínimo 1001 toneladas mensuales de polietileno de baja densidad en las referencias Polifen 641 y Polifen 640, otorgando descuento por escala de volúmenes. También se estableció que era obligación de los compradores la adquisición de mínimo 1001 toneladas individual o conjuntamente, así como que en el evento de que alguno de los compradores individualmente considerado incumpla el compromiso de retirar las cantidades estimadas, los restantes compradores se comprometen asumir dicho consumo, dentro del periodo respectivo. 1.1.3. Igualmente, se previó como precio del producto el contenido en la Circular GMV 009 de abril de 1999 y la circular 008 del primero de abril de 1999, mientras que se pactó que el compromiso duraría desde el 4 de mayo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999. 1.1.4. Respecto de las escalas y los descuentos, se acordó que estos serían del 10% para compras de 1001 a 1500 toneladas mensuales, del 11% para compras de 1501 a 1999 toneladas mensuales, de 12% por compras superiores a las 2000 toneladas al mes y uno o dos puntos porcentuales adicionales “por compras acumuladas superiores a 1501 kilo”. Estos descuentos serían facturados de manera individual a cada uno de los compradores con la emisión de notas de crédito de Ecopetrol. 1.1.5. El inicio de la ejecución del acuerdo fue regular luego de su suscripción, pues los compradores adquirieron durante el primer mes, mayo de 1999, materia prima en volumen superior a las 1001 toneladas. Para el efecto, presentaron las notas de pedido efectuadas en el mes anterior, mientras que Ecopetrol expidió las respectivas notas de crédito para que fueran descontadas en compras siguientes. 1.1.6. La situación cambió desde junio de 1999, pues aunque los compradores adquirieron el producto en los valores mínimos establecidos en el convenio, mientras que Ecopetrol no pudo vender las materias primas acordadas por presuntos daños

en la refinería de Barrancabermeja, con lo que causó caos en el sector de plásticos nacional. Aun así, la compra del material por parte de las sociedades permaneció dentro del mínimo establecido hasta el mes de diciembre de 1999, en estricto cumplimiento de lo pactado. 1.1.7. Particularmente sobre lo adquirido por Polipack en mayo de 1999, la demanda afirma que según documentos expedidos por la misma entidad estatal, tal sociedad adquirió en el periodo comprendido entre el 4 de mayo del 99 al 30 de junio de 1999 289 510 kilos de polietileno, con precio base de descuento de $1 114 y un descuento de 12%, es decir, $24 743 763. 1.1.8. De acuerdo con el decir de los demandantes, la situación se debió a que Ecopetrol, al darse cuenta de la magnitud de los descuentos, decidió convocar a los comparadores a una reunión que se llevó a cabo el 16 de junio de 1999. En ella, el gerente de mercadeo de Ecopetrol les comunicó que la entidad no podía seguir cumpliendo con los descuentos, arguyendo circunstancias como el alza del dólar, el aumento del precio de las materias primas y problemas en la refinería de Barrancabermeja. Las razones no fueron aceptadas por los compradores. 1.1.9. La parte actora afirma que Ecopetrol ha alegado desde entonces que el acuerdo fue terminado de manera concertada y por mutuo acuerdo del 16 de junio de 1999. Sin embargo, esta situación no corresponde a la realidad porque, como

se señaló, las razones del incumplimiento no fueron aceptados por los particulares en la reunión y de hecho algunos descuentos siguieron siendo aplicados. 1.1.10. En conclusión, desde junio de 1999 Ecopetrol incumplió con el acuerdo comercial suscrito con los demandantes y otras sociedades, causándoles con ello graves perjuicios financieros, en parte porque el material debió comprarse a firmas extranjeras a precios elevados. 1.2. Como fundamento jurídico de las pretensiones, la parte demandante adujo, sin especificar, la violación de los artículos 87, 135, 136, 138, 142, 168 y demás normas concordantes del Código Contencioso Administrativo y la Ley 446 de

1998. Sin embargo, el análisis de las pretensiones y hechos alegados da cuenta de que el litigio recae sobre el incumplimiento por parte de Ecopetrol de la llamada cláusula compromisoria al no reconocer los correspondientes descuentos, así como la inexistencia de un acuerdo bilateral para terminar ese acuerdo.

II. Trámite procesal

2. La demanda se admitió el 20 de junio del 2001 en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 18 c. 1). Luego de ser debidamente notificada Ecopetrol contestó la demanda y alegó, en síntesis, que en efecto el acuerdo comercial había sido terminado de común acuerdo el 16 de junio de 1999, ocasión en la que se determinó igualmente que los precios cambiarían a partir del 21 de junio del mismo año. Así, como única excepción propuso la que denominó terminación de mutuo acuerdo de acta compromisoria. En concreto, alegó (f. 26-32 c. 1):

El acta compromisoria de compraventa de polietileno, que fue suscrita el día 4 de mayo de 1999, en cuanto el acto que contiene y los descuentos, se terminó de común acuerdo el día 16 de junio de 1999. Esta terminación genera la circular G.M.V.-020 de 1999, y que se hace vigente desde el día 21 de junio de 1999, de tal manera que se sustenta la pretensión sobre un convenio terminado de común acuerdo.

3. Las partes presentaron alegatos de conclusión en primera instancia, de la siguiente forma: 3.1. La parte demandada (f. 180-192 c. 1) presentó lo que puede ser descrito como una relación de pruebas e indicios sobre la terminación bilateral y consentida del acta compromisoria. Así inició por referirse a declaraciones de parte de los representantes de las sociedades demandantes, quienes, entre otras cosas, habrían manifestado su conocimiento de la fijación unilateral de los precios del polietileno por parte de Ecopetrol y la efectiva realización de la reunión del 16 de junio de 1999 entre la empresa estatal y los compradores particulares en los que se trató la terminación del contrato de mutuo acuerdo, con continuación de descuentos en menor proporción. A este último hecho atribuye la parte la existencia de notas de crédito posteriores a la celebración del encuentro 3.2. Agregó la existencia de pruebas indiciarias en el mismo sentido, como la no reclamación de los firmantes de los convenios comerciales. De acuerdo con este argumento, sólo algunos de los firmantes fueron los que hicieron algún tipo de reclamo, pero 9 meses después de celebrada la reunión, de la cual, valga

destacar, salió una comunicación oficial contra la que no se pronunció ninguno de los interesados hasta mucho tiempo después, aceptando su contenido. Agregó que los asistentes a la reunión tenían las calidades suficientes para representar a quienes celebraron el acuerdo, refiriéndose expresamente al señor Edward Méndez, a quien calificó como representante legal del convenio. 3.3. Otro elemento probatorio calificado como indicio en contra de los demandantes es que de hecho estos habrían comprado grandes e inusuales cantidades del producto durante el periodo de gracia dado en la reunión del 16 de junio del 99, es decir, entre el 17 y el 21 de junio, Esto implica, en su sentir, que de hecho era claro para los compradores que era un hecho el cambio en las condiciones el 21 de junio, lo que los habría llevado a asegurar la adquisición con precios más beneficiosos. 3.4. Finalmente, aseguró que no obran pruebas que den cuenta de la necesidad de las firmas compradoras de adquirir el material a firmas extranjeras como se afirma en la demanda, salvo en la cantidad e 65 400 kilos por la empresa Crisaza en 1999, sin tener certeza del año y por lo tanto de su coincidencia con la época de los hechos. 3.5. Por su parte (f. 172-175 c. 1), los demandantes reiteraron su posición respecto de la existencia del convenio y el incumplimiento de Ecopetrol. También señaló la afirmación de Ecopetrol respecto de la terminación bilateral del acuerdo como inverosímil si se tiene en cuenta la gran afectación que esta decisión traería a sus intereses económicos. Agregó que quien Ecopetrol señala como

representante de los compradores en la reunión del 16 de junio, en realidad no tiene tal calidad. En concreto dijo: Observe el despacho que el acta compromisoria GMV-P.E.002 que obra en el expediente está revestida de solemnidades, es decir se hizo por escrito y fue firmada, sellada por todos y cada uno de los representantes legales de las 30 empresas compradoras entre ellos los aquí demandantes, porque comprendía obligaciones pecuniarias de gran magnitud y requería la decisión seria de escoger con este convenio un proveedor casi único, porque para cumplir dichos topes (1.000 Toneladas) no podrían comprometerse con otros proveedores que igualmente exigen para vender, que se hagan pedidos previos y con antelación de meses. No encuentra credibilidad jurídica que esas mismas empresas y los aquí demandantes hubieran aceptado que en una simple reunión de la noche a la mañana se diera por terminado un acuerdo que comportaba, como ya lo dije, solemnidades y obligaciones cuantiosísimas para ellos y desaprovisionamiento, sin cada representante y en nuestro caso cada demandante hubiese expresado también por escrito su aceptación a la terminación. Mucho menos creíble que el Sr. EDUARD MENDEZ, que asistió a la reunión del 16 de junio de 1999 hubiera podido decidir a nombre de los compradores, ni de los aquí demandantes que “aceptaba expresamente y de mutuo acuerdo la terminación del convenio” sin que mediara un poder o autorización expreso otorgado por los demandantes para así hacerlo, por la trascendencia que conllevaría tal decisión; estos son actos que en la mayoría de los casos debe aceptarlos expresamente el representante legal de una empresa y así sea el

representante por la cuantía del acto, también debería contar con la autorización de la Junta Directiva para suscribirlo o para deshacerlo. Está probado dentro del proceso (…) que el Sr. EDUARD MÉNDEZ, simplemente fue citado por Ecopetrol para tratar asuntos del convenio y precios y sin que se le citara con calidad de representante legal del convenio, cargo que nunca existió. Tampoco se le comunicó a él o a los demandantes, previamente, que se citaban a la reunión del 16 de junio de 1999 para dar por terminado por mutuo acuerdo el convenio GMV 002/99. 3.6. También señaló que los representantes legales de las sociedades demandantes no confesaron la terminación bilateral como lo pretende hacer ver la entidad estatal, sino que, por el contrario, siempre negaron tal hecho. También se puso en duda el indicio de las compras en el llamado periodo de gracia, aclarando que estas habían obedecido al simple hecho del conocimiento previo que se tiene de las decisiones inconsultas de Ecopetrol.

4. El 24 de junio del 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, profirió sentencia de primera instancia (f. 194212 c. ppl), en la que el a quo accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, al declarar la existencia del acta compromisoria de compraventa de polietileno GMV-P.E.-002 del 4 de mayo de 1999, pero absteniéndose de conceder cualquiera de las demás pretensiones de la demanda. 4.1. Lo primero que hizo el tribunal a-quo fue resolver sobre la excepción relativa

la alegada terminación bilateral del acuerdo comercial, la cual consideró no acreditada. Explicó que existían interrogatorios de parte rendidos tanto por los representantes legales de las sociedades demandantes como por funcionarios de Ecopetrol que eran dicientes en cuanto a la cuestión de la terminación, pero claramente contradictorios en cuanto a si esta se produjo o no. Los funcionarios sostienen que en la reunión del 16 de junio de 1999 se dio por terminado el convenio, mientras que los representantes de las sociedades compradoras del polietileno son tajantes en la posición contraria. 4.2. Agregó que en cualquier caso no puede perderse de vista que aunque en materia contencioso administrativa existe libertad probatoria, algunos asuntos requieren de la debida conducencia de las pruebas destinadas a acreditar cierta circunstancia. En este caso esta conducencia se traduce en una pieza documental sobre la terminación, que nunca fue aportada por la parte que alega el hecho, es decir, Ecopetrol. 4.3. Posteriormente, resolvió sobre la pretensión de existencia del acuerdo comercial, encontrándola acreditada en los términos de Código Civil, al estar demostrada la concurrencia de los elementos propios del contrato de compraventa. El pacto fue elevado a escrito y suscrito por representantes de las sociedades compradoras y Ecopetrol, en ella se acordaron obligaciones recíprocas y onerosas, y del convenio fue que surgieron tales obligaciones y no de negocio anterior. 4.4. Aun así, consideró que no se hallaba demostrado el incumplimiento de Ecopetrol. Para el efecto, se refirió al contenido textual del acta compromisoria, en

la que se definieron las condiciones en las que se llevaría a cabo la compraventa del material y las cantidades mínimas que debían ser adquiridas por los particulares para que surgiese el derecho a recibir un descuento. Así, indicó que de acuerdo con lo establecido en el contrato, sólo en el periodo de mayo a junio del 99 los compradores podrían adquirir un mínimo de 1001 toneladas con el 10% de descuento. Luego, a partir de julio, deberían comprar un mínimo de 1001 toneladas al mes. 4.5. Concluyo que, entonces, el clausulado previó la obligación de Ecopetrol de aplicar descuentos únicamente por los meses de mayo y junio, pero en los meses siguientes los compradores deberían adquirir el producto sin el reconocimiento de disminución alguna en el precio. 4.6. Agregó que “el alcance de tal estipulación se hace evidente al expedirse el 21 de junio de 1999, la circular GMV-021 de 1999”, en la que se fijaron nuevos precios de venta del polietileno y se estableció que dichos productos no tendrían descuento por venta por volumen. 4.7. Reconoció, eso sí, que a partir der la circular GMV-031 del 15 de septiembre de 1999, se volvió a estipular un descuento, esta vez del 1,87%, efectivo al momento de la facturación. 4.8. Con estas premisas, el a quo entendió que no había lugar a reclamar por descuentos en los meses de julio y agosto, mientras que sí procedería la aplicación de los mismos desde el 15 de septiembre de 1999, pero siempre que se superara la cantidad de 1000 toneladas individualmente, lo cual no ocurrió, según

se desprende de las notas de pedido obrantes en el proceso. Por ende, no sucedió el alegado incumplimiento de la empresa estatal.

5. La anterior decisión fue apelada a tiempo por la parte demandante (f. 222-228 c. ppl), que expuso su disentimiento con la providencia de la siguiente forma. 5.1. Los demandantes estuvieron de acuerdo con la conclusión de la sentencia según la cual no se demostró la terminación bilateral del acuerdo para la compra del polietileno, pero no con las razones del tribunal para no declarar el incumplimiento. En este sentido, en primer lugar, indicaron que es erróneo estimar incumplida la obligación de compra en las cantidades acordadas, ya que ello no consulta la posición dominante de Ecopetrol en la venta del material. Su calidad de único vendedor del producto en el país implica que las cantidades adquiridas fueron las puestas a disposición por Ecopetrol y, de hecho, agregaron que la oferta no solo se produjo con desconocimiento de lo pactado respecto a precio, sino que fue simplemente insuficiente. En pocas palabras, no puede exigirse a los compradores que adquirieran 1001 toneladas de polietileno cuando Ecopetrol ni siquiera produjo tal cantidad. Al respecto sostuvieron: Es totalmente erróneo decir que cada comprador se obligó por el convenio a adquirir 1001 tonelada a Ecopetrol a venderlas, porque la producción en las r