CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2002-00082-01(32532)-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contra acto administrativo que declara caducidad y liquida contrato de prestación de servicios de mensajería / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CADUCIDAD Y LIQUIDACION DEL CONTRATO - Cómputo del término de caducidad de la acción / CONTRATOS SOMETIDOS A LIQUIDACION - Cómputo del término de caducidad de la acción En el presente asunto, se tiene que el contrato en estudio estaba sometido al trámite de liquidación, en tanto su régimen jurídico correspondía al de la Ley 80 de 1993 y se trataba de un contrato de tracto sucesivo. En esa dirección, la Subsección A, en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha precisado la relación concatenada entre los actos administrativos de declaratoria de caducidad y de liquidación unilateral, con el fin de concluir que el término de caducidad de la acción se cuenta desde el último en mención. Con todo, precisa la Sala que podrá demandarse el acto que declara la caducidad del contrato a partir de su ejecutoria, toda vez que la liquidación contractual no es un presupuesto de la acción; sin embargo, el término de la caducidad de la acción, en aquellos casos que requieran liquidación, solamente empezará a computarse a partir del momento en que venció la oportunidad para hacerlo o se liquidó el contrato, como corresponde a la regla general. [C]omo la liquidación unilateral se produjo el 23 de noviembre de 1999, mediante la resolución n.° 1408, dentro del límite temporal admitido, y su ejecutoria se produjo el 3 de enero de 2000, según la constancia emitida por el

IDU, es claro que desde esa fecha y la presentación de la demanda, el 11 de enero de 2002, no había expirado el término de caducidad de la acción contractual de dos años.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Competencia temporal de la administración / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATORequisitos / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Normativa aplicable [E]s claro que la declaratoria de caducidad exige que se evidencie (i) la posible paralización del contrato por el incumplimiento grave de las obligaciones y (ii) que se dé dentro del plazo de ejecución contractual. [S]e tiene que la finalización del término de ejecución era, en principio, hasta el 31 de diciembre de 1997, salvo que para ese momento no se hubiera agotado la partida presupuestal, evento último en el que se entendía que su plazo de ejecución continuaba vigente. Así lo entendieron las partes, cuando aun a pesar de la llegada del día señalado en el contrato, continuaron con su ejecución (…) En esos términos, como quedó establecido en la resolución n.° 1408 del 23 de noviembre de 1998, que liquidó unilateralmente el contrato, para esa fecha el contrato sólo se había ejecutado en el 53.97%. De lo que se sigue que la ejecución del contrato no se encontraba terminada y, por consiguiente, para cuando se declaró la caducidad del contrato, el contrato estaba en ejecución y, por consiguiente, la referida facultad se dio en oportunidad. [L]a parte actora en su recurso de apelación puso en entredicho la

facultad de la administración para caducar, multar e imponer la cláusula penal pecuniaria. Sin embargo, en sus alegatos precisa que se trata de la falta de competencia temporal. En todo caso y en gracia de discusión, la Sala aclara que la facultad para declarar la caducidad estaba contenida en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, norma aplicable al presente contrato por remisión del artículo 144 del Decreto 1421 de 1993. Además, la primera norma en mención autoriza a la entidad estatal para que exija la cláusula penal pecuniaria como consecuencia de ese tipo de declaratoria; ahora, tampoco se cuestionó la legalidad de la multa impuesta. NOTA DE RELATORIA: Sobre la competencia temporal de la administración para declarar la caducidad del contrato, esta sentencia cita la providencia de unificación de la Sección de 12 de julio de 2012, exp. 15024, M.P. Danilo Rojas Betancourt.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 18 / DECRETO 1421 DE 1993 - ARTICULO 144

EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Por el no pago de facturas endosadas / EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Presupuestos para su procedencia / EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDOImprocedencia [L]a parte actora estimó que el hecho de que el IDU no le pagara las facturas endosadas a la señora Olga Lucía Castro Caballero constituye un incumplimiento de tal entidad que enervó el cumplimiento de sus obligaciones o, en otras palabras, constituyó una excepción de contrato no cumplido (…) [L]os pagos

efectuados por el IDU de las facturas endosadas se atemperó a las exigencias mercantiles. [E]l representante legal ratificó los endosos ya efectuados sobre las facturas, razón por la cual bien podía hacerse el pago en la forma en que lo hizo el IDU, sin la limitante impuesta por el trámite concordatario, toda vez que el endoso estaba efectuado desde antes de que se abriera dicho trámite concursal; cosa distinta es que se ratificara sobre las facturas que fueron cambiadas por errores de facturación. Lo anterior teniendo en cuenta el principio de negociabilidad de los títulos valores que impone su circulación, salvo las limitaciones que impone la ley o las partes (...) Ahora, en gracia de discusión, de admitirse que hubo irregularidades en el pago de las facturas endosadas y pagadas por parte del IDU, lo cierto es que, como lo afirmó el a quo, difícilmente podría configurarse un nexo de causalidad entre ese incumplimiento y el presentado por el contratista, toda vez que sólo ejecutó el 53.97% de su carga obligacional. Además, del anticipo de $120.000.000 tan sólo se amortizaron $63.927.641, razón por la cual quedó un saldo por amortizar de $56.072.359, que cruzada frente a los $85.944.361 que se pagaron por las facturas endosadas, da como resultado una suma que se muestra insuficiente para señalar que fue determinante en el comportamiento contractual de la contratista, en tanto incumplió casi la mitad del contrato. En esos términos, se impone negar la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido. NOTA DE RELATORIA: En relación con la aplicación y los presupuestos de la excepción

de contrato no cumplido, cita sentencia de 29 de octubre de 2015, Exp. 28682, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00082-01(32532)

Actor: SOCIEDAD ENVIO EXPRESS S.A.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Referencia: ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Caducidad de la acción cuando el contrato está sometido al trámite de liquidación; competencia temporal de la administración para declarar la caducidad del contrato, y las exigencias de la excepción de contrato no cumplido.

Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 6 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Envío Express S.A. solicita que se declare la nulidad de las resoluciones que declararon la caducidad y liquidaron unilateralmente el contrato de prestación de servicios de mensajería n.° 175 del 12 de noviembre de 1996, suscrito con el IDU; asimismo, pide que se declare el incumplimiento de la entidad contratante y se reconozcan los perjuicios correspondientes a esas pretensiones

declarativas.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 11 de enero de 2002, la sociedad Envío Express S.A., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU (fls. 1 a 29, c. ppal). 1.1. Síntesis de los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 7 a 11, c. ppal): 1.1.1. El 12 de noviembre de 1996, el IDU y la sociedad Envío Express S.A. suscribieron el contrato n.° 175 para la prestación de los servicios de mensajería especializada y corriente, con el fin de entregar las facturas de contribución de valorización local. El plazo se fijó hasta el 31 de diciembre de 1997, con iniciación de las operaciones desde diciembre de 1996. El valor se estimó en $600.000.000.

En todo caso, su valor real se determinaría de multiplicar por el número de facturas entregadas por la tarifa pactada. 1.1.2. La entidad demandada debía entregar al contratista 35.000 facturas diarias para su distribución; sin embargo, nunca se entregó ni siquiera el 50% de ese compromiso, aun cuando el contratista contaba con toda la logística para tal fin, con los costos que significaba mantenerla dispuesta. 1.1.3. A pesar de lo anterior, el 6 de abril de 1998, a través de la resolución n°. 262, el IDU impuso una multa al contratista por incumplimiento contractual. 1.1.4. El IDU endosó irregularmente unas facturas de la sociedad Envío Express

S.A. a favor de la señora Olga Lucía Castro por valor de $85.944.361, las cuales fueron pagadas el 4 de enero de 1999. 1.1.5. El 19 de febrero de 1999, el IDU citó a Envío Express S.A. para dar cumplimiento “a unas diligencias de tipo administrativo”, a las cuales no pudo asistir el representante legal de la actora, por las razones que explicó en su momento. 1.1.6. El 26 de febrero de 1999, mediante la resolución n.° 176, sin mediar un nuevo requerimiento, el IDU procedió a caducar el contrato n.° 175 de 1996. Decisión que fue confirmada a través de la resolución n.° 630 del 31 de mayo de 1999. 1.1.7. El 23 de noviembre de 1999, por intermedio de la resolución n.° 1408, el IDU liquidó unilateralmente el contrato. Esa decisión fue notificada por edicto el 31 de diciembre del citado año. 1.2. Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fls. 5 a 7, c. ppal):

1. Que se declare la nulidad de la resolución n.° 0179 proferida el 26 de febrero de 1999, por el señor Director del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato 175 de 1996, suscrito entre esta entidad estatal y la firma ENVÍO EXPRESS S.A., cuyo objeto era la distribución certificada o especializada de las facturas de contribución de

valorización local, en los ejes 1-5, 6-7 y 8.

2. Que se declare igualmente la nulidad de la resolución n.° 630 proferida el 31 de mayo de 1999 por el Director General del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU, mediante la cual se confirmó en su integridad el acto administrativo a que se refiere el numeral precedente.

3. Que se declare la nulidad de la resolución 1408 de 23 de noviembre de 1999, proferida por el Director General del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato n.° 175 de 1996, celebrado entre ENVÍO EXPRESS S.A. y el IDU, acto administrativo que quedó en firme el 03 de enero del año 2000, según certificación adjunta.

4. Declárese que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU incumplió el contrato n.° 175 de 1996, concertado con ENVÍO EXPRESS S.A., al pagar irregularmente a terceras personas facturas o cuentas de cobro por la suma de

$85.944.361.

5. Que igualmente la entidad estatal demandada incumplió el contrato n.° 175 de 1996 celebrado con ENVÍO EXPRESS S.A., al quitarle en forma arbitraria la distribución de correo certificado correspondiente al eje 5.

6. Que igualmente la demandada incumplió el contrato tantas veces mencionado al disminuir las entregas de correos certificados.

7. Que en consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se declare que no hay lugar a la aplicación de la cláusula penal, como se consignó en los actos administrativos demandados.

8. Que así mismo, a título de restablecimiento del derecho, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU a pagar a favor de mi mandante la suma de $85.944.361, más intereses y corrección monetaria desde el día 4 de enero de 1999 y hasta la fecha en que se realice el pago, los cuales corresponden a facturas pagadas en forma irregular a terceros, conforme se expondrá en el acápite de hechos.

9. Que se condene a la demandada al pago de los perjuicios que aparezcan probados dentro del proceso, por la no distribución de correos correspondientes al eje 5 y la disminución en otros ejes, los cuales se estiman en la suma de

$280.000.000.

10. Que se condene a la demandada a pagar a favor de mi procurada, cualquier perjuicio que derivado u ocasionado por los actos administrativos cuya nulidad demando, o por el incumplimiento que impetro, aparezcan probados dentro de este proceso.

11. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de 30 días contados desde su comunicación, conforme al art. 176 del C.C.A. y se tenga en cuenta lo preceptuado por el art. 177 de la misma obra. 1.3. Concepto de la violación La parte actora señaló que los actos administrativos en cuestión incurrieron en los

siguientes defectos (fls. 11 a 24, c. ppal): (i) Falta de competencia y violación del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Al respecto, afirmó que como el contrato 175 de 1996 finalizó el 31 de diciembre de 1997, sólo hasta esa fecha la administración podía hacer uso de

sus facultades excepcionales. En consecuencia, como lo hizo por fuera de ese plazo, actuó sin competencia temporal para expedir los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato. (ii) Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Sobre el particular, después de realizar una amplia explicación sobre el desarrollo del principio constitucional del debido proceso en las actuaciones administrativas, la parte actora señaló que el IDU se limitó a extenderle una invitación a su representante legal, con el fin de atender asuntos administrativos, sin la advertencia de que se trataba de la iniciación de la actuación administrativa encaminada a la declaratoria de caducidad del contrato. Tampoco se le otorgó ni un solo día hábil para prepararse para la diligencia y, además, se desatendió el hecho de que la esposa del representante se encontraba hospitalizada, excusa que fue presentada en oportunidad. (iii) Violación de los artículos 13 de la Ley 80 de 1993, 1602 y 1609 del Código Civil. La parte actora afirmó que en el presente asunto está probada la excepción de contrato no cumplido, en tanto el IDU se sustrajo a la obligación de entregar las 35.000 facturas diarias al contratista para su distribución. Además, las que entregó efectivamente las canceló en forma irregular, al pagarlas con base en un endoso irregular. (iv) Incumplimiento del contrato. Además de los incumplimientos advertidos en el cargo precedente, señaló que el IDU aceptó inexplicablemente unos endosos de unas facturas de la contratista a favor de terceras personas, cuando ni siquiera contaba con los originales en su poder. A pesar de esa irregularidad procedió a

pagarlas; asimismo, señaló que de forma arbitraria se le privó de prestar la distribución de las facturas en el eje n° 5, toda vez que en vigencia del contrato 175 de 1996, cuyo objeto comprendía esa zona, se licitó la distribución en el referido eje. (v) Desviación de poder. Toda vez que la finalidad que tenían los actos administrativos demandados era ocultar el incumplimiento de la demandada, así como los perjuicios irrogados a la contratista. (vi) Falsa motivación. En tanto la decisión de caducidad refiere a unos incumplimientos del contratista sin ningún soporte, cuando lo cierto es que quien incumplió fue la demandada.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El IDU (fls. 36 a 51, c. ppal), además de advertir el cumplimiento estricto de sus obligaciones, sostuvo que el mismo contratista admitió su incumplimiento, al aceptar que debido a la gran cantidad de facturas tenía dificultades para determinar las pruebas de entrega del correo certificado; las diferentes cuentas de pago demuestran que la cantidad de facturas entregadas superó exponencialmente las 40.000 que se refiere en la demanda como entregadas; la multa por incumplimiento impuesta al contratista, por su incapacidad de demostrar la entrega de la correspondencia, fue aceptada y cancelada, lo que pone en evidencia el incumplimiento enrostrado, y cuando el contratista exigió que se le entregaran las facturas del eje n.° 5, las facturas de ese tramo vial no se habían generado.

La demandada sostuvo que la apertura de una licitación pública para distribución

de las facturas sobre el eje n.° 5 se explicaba en la medida que desde un comienzo se estimó necesario escoger dos contratistas, uno era la contratista aquí demandante; aclaró que los endosos fueron debidamente aceptados y pagados, además que los originales de las facturas endosadas reposan en la Oficina de Archivo y Correspondencia del IDU. Precisó que las solicitudes de endoso fueron anteriores a la fecha de concordato y al cambio del representante legal. La demandada precisó que la citación efectuada al contratista para tratar los asuntos propios de la posible declaratoria de caducidad fue realizada el 18 de febrero de 1999, sin que fuera aceptada la excusa presentada por el representante legal el 22 de febrero siguiente, en tanto para las sociedades anónimas bien pueden actuar los suplentes. Propuso como excepciones, (i) la caducidad de la acción, toda vez que la ejecutoria de las decisiones que caducaron el contrato se produjo el 3 de enero de 2000 y la demanda se presentó por fuera de los dos años siguientes. En todo caso, estimó que como la demanda se fundamentó en el incumplimiento de la demandada, el cual se produjo desde el inicio de la ejecución del contrato, es decir, 6 de diciembre de 1996, la demanda debió presentarse el 6 de diciembre de 1998; sin embargo, la demanda se presentó fuera de ese plazo. (ii) La ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, en tanto estimó excluyentes las pretensiones de nulidad y restablecimiento con la de incumplimiento del contrato, sin que fueran formuladas como principales o subsidiarias, y (iii) la debida motivación y legalidad de los actos

administrativos, en tanto corresponden en un todo a la ejecución contractual, la cual pone de manifiesto el incumplimiento sistemático de la contratista.

3. LOS ALEGATOS En esta oportunidad, las partes, con fundamento en el material probatorio allegado, reiteraron los fundamentos de sus intervenciones (fls. 261 a 270, c. ppal).

4. VINCULACIÓN DEL GARANTE DEL CONTRATO Mediante auto del 9 de septiembre de 2004, el a quo ordenó la vinculación de la sociedad Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, como litisconsorte necesario por activa, toda vez que fue quien expidió la garantía única de cumplimiento n.° 7146370, que amparaba el contrato en estudio, la misma que el IDU ordenó hacer efectiva en los términos de la resolución n.° 176 del 26 de febrero de 1999 (fls. 272 y 273, c. ppal).

La sociedad Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales coadyuvó la demanda, para lo cual remitió a sus pretensiones, hechos y concepto de la violación (fls. 283 y 284, c. ppal). En la etapa de alegaciones, guardó silencio (fl. 289, c. ppal).

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 6 de octubre de 2005 (fls. 291 a 310, c. ppal, segunda instancia), el a quo negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo:

CONSIDERACIONES

I. Analizará la Sala, en primer término, las excepciones oportunamente

propuestas: a. En cuanto a la legalidad de los actos impugnados, se anota que tal medio de defensa no tiene tal naturaleza, pues los hechos que se aducen como fundamento del mismo no la conforman, ya que se limitan a negar los hechos y los supuestos fácticos y/o jurídicos en que se apoyan las pretensiones formuladas en el libelo constituye una simple no aceptación de estos, pero no una excepción en el sentido propio o estricto del término (…). b. No se configura ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, en la medida en que todas ellas son propias de la acción contractual, acción que se tramita por el procedimiento ordinario, son de conocimiento de este Tribunal, en la misma instancia, no se excluyen entre sí, provienen de la misma causa y se sirven de las mismos medios probatorios. c. Conforme a lo dispuesto por el artículo 136, numeral 10, literal d), del C.C.A., subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en tratándose de un contrato de ejecución sucesiva que debía liquidarse y que fue liquidado unilateralmente por la entidad contratante, el término de caducidad de la acción que es de dos años, empieza correr (sic) a partir del día siguiente a la ejecutoria del respecto acto administrativo. Tal como se desprende de la copia auténtica del respectivo edicto emplazatorio y de la constancia expedida por el IDU, la resolución n.° 1408 de 23 de noviembre de 1999 por la cual se liquidó el contrato n.° 175 de 12 de noviembre de 1996, quedó ejecutoriada el día 3 de enero de 2000, fecha para la

cual los tribunales administrativos se encontraban en vacancia judicial, vacancia que terminó el día 10 de enero de 2002 y la demanda fue presentada el día 11 de enero de 2002, es decir, el primer día hábil siguiente, razón para que la acción haya sido instaurada dentro del término de caducidad de la misma (…).

III. Analizará la Sala los cargos formulados contra los actos administrativos

impugnados, así: a. Conforme a la cláusula novena del contrato, el plazo de ejecución se pactó hasta el 31 de diciembre de 1997, o hasta cuando se agote la partida presupuestal destinada para el cumplimiento de su objeto, iniciándose en la fecha en que se cumplan los requisitos para ello. Como se desprende de la resolución n.° 1408 de 23 de noviembre de 1999, que liquidó unilateralmente el contrato, el valor de la reserva o registro presupuestal ascendió a la suma de $600.000.000 y el valor ejecutado fue de $323.829.129, es decir, que al no haberse agotado la partida presupuestal destinada al cumplimiento del mismo, el contrato no expiró a pesar del vencimiento del plazo de ejecución, ni del plazo de vigencia pactado para ello, como lo afirma la actora, razón para la entidad (sic) contratante pudiera proceder a terminarlo unilateralmente por incumplimiento, declarando la caducidad del mismo, sin incurrir en la causal de nulidad de falta de competencia temporal o ratione temporis. No prospera el cargo. b. Como se desprende del material probatorio allegado al proceso y anteriormente relacionado, la entidad contratante en reiteradas oportunidades y lo largo de toda

la ejecución del contrato, puso en conocimiento del contratista los diferentes y numerosos incumplimientos de las obligaciones a cargo de esta, incumplimientos que dieron lugar a la imposición de multa, según resolución n.° 451 de 11 de octubre de 1996. A pesar de la imposición de esta sanción, la contratista continuó incurriendo en incumplimiento de sus obligaciones, siendo nuevamente requerida en forma reiterada por la entidad contratante a efecto de que diera cumplimiento a las obligaciones por ella adquiridas y, finalmente, fue citada a una reunión con el fin de oír sus explicaciones antes de tomar la decisión de declarar la caducidad del contrato, reunión ésta a la que no asistió con el argumento de que su representante debía atender una situación de orden familiar que requería su presencia, cuando lo cierto es que y, tal como se consigna en la resolución n.° 0630 de 31 de mayo de 1999, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución n.° 176 de 26 de febrero de 1999 que declaró la caducidad del contrato, si le era absolutamente imposible al Presidente de la sociedad asistir a la reunión, la representación de la sociedad correspondía al Vicepresidente de la misma, quien no atendió la citación, sin que adujera excusa alguna a tal efecto, razón para que la entidad contratante concluyera que a la sociedad contratista no le asistía interés frente a las dificultades presentadas a lo largo de toda la ejecución del contrato, dificultades que no había sido posible superar con las innumerables llamadas de atención y requerimientos, como tampoco con la

sanción impuesta, por lo cual debía procederse a declarar la caducidad del contrato (…). c. No encuentra la Sala acreditado el incumplimiento de la entidad contratante en cuanto a la no entrega del Eje 5 y, muchos menos, que tal incumplimiento, de haber ocurrido, hubiese determinado a su vez el incumplimiento de las obligaciones de la sociedad contratista, cargo que entiende la Sala configuraría una falsa motivación de los actos impugnados, al encontrarse justificado el incumplimiento que se endilga a la contratista y que motivó la declaratoria de caducidad del contrato y la efectividad de la cláusula penal pecuniaria (…). En primer lugar (…) La facturación debía entregarse simultáneamente en cada uno de los ejes materia del contrato, para lo cual la sociedad contratista debía contar con la correspondiente infraestructura administrativa y operacional que le permitiera cumplir adecuadamente sus obligaciones, cumplimiento que, como ya se dijo anteriormente, omitió la contratista. En segundo lugar, no se encuentra acreditado que la entidad contratante se hubiese negado a entregar a la contratista para su operación el Eje n.° 5. A este respecto lo único que se encuentra probado es que la contratista con fecha 8 de octubre de 1998, manifiesta por escrito a la entidad contratante que se encuentra en disposición y capacidad para efectuar la distribución de la facturación correspondiente al Eje 5, por lo cual solicita su entrega, de lo cual colige la Sala que si a esa fecha no le había sido entregado el mencionado Eje para su operación, ello se encontraba plenamente justificado frente al incumplimiento de sus obligaciones de distribución de facturación en los otros ejes materia del

contrato que sí le habían sido entregados, es decir, ante la incapacidad para atender sus obligaciones de manera simultánea en los diferentes ejes de la ciudad materia del contrato. Tampoco se encuentra la Sala justificado el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista en el supuesto incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante al haber efectuado pago de facturas en forma irregular (…). En cuanto a la irregularidad consistente en haberse efectuado el pago de tales facturas a un tercero con posterioridad a la apertura del trámite concordatario, anota la Sala que conforme se desprende del artículo 98 numeral 3 de la Ley 222 de 20 de noviembre de 1995, bien pueden efectuarse enajenaciones en el giro ordinario de los negocios de la persona que se encuentra en proceso concursal, sin autorización previa de la Superintendencia de Sociedades y, como lo afirma la misma parte actora, el crédito a favor de la persona natural a quien le fueron pagadas las facturas, se originó en la compra de acciones de la sociedad por parte de ella, es decir, deviene de una enajenación comprendida en el giro ordinario de los negocios de la sociedad en trámite o proceso concursal y destinada a la capitalización de la empresa, razón para que por este aspecto tampoco encuentre la Sala configurada irregularidad en el mencionado pago (…). Aun en el supuesto de admitir que en efecto hubo irregularidad en dicho pago, teniendo en cuenta el valor total de las mismas, $85.944.361, no encuentra la Sala la correlación necesaria y suficiente entre tal conducta que se imputa a la entidad contratante y el incumplimiento de las obligaciones del contratista, máxime si se

tiene en cuenta que la ejecución del contrato se encontraba financiada en un 20% ($120.000.000) de su valor total, en razón al anticipo que le fue entregado a la contratista y que solamente se encontraba amortizado para la fecha de terminación del contrato en un 53.27%. Es decir, que el pago a un tercero del valor de las facturas que fueron endosadas, no incidió en forma suficiente y determinante en la capacidad financiera del contratista que condujera al incumplimiento de sus obligaciones contractuales (…). d. No encuentra la Sala configurada la causal de nulidad por desviación de poder que se hace consistir en que la finalidad perseguida con la expedición de los actos acusados radicó en el ocultamiento del incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante, anteriormente reseñadas y en el ocultamiento de los graves perjuicios causados a la sociedad contratista. Como ya se señaló al analizar los cargos anteriores, la contratista incumplió sus obligaciones contractuales, sin que tal incumplimiento encuentre justificación en los supuestos incumplimientos que se atribuyen a la entidad contratante, de manera que mal puede aceptarse que la finalidad perseguida al declarar la caducidad del contrato fuese la de ocultar tales supuestos incumplimientos y perjuicios. Por el contrario, ante los graves y reiterados incumplimientos de las obligaciones del contratista, la entidad contratante se vio forzosamente abocada a tomar la decisión de poner término a la relación contractual.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el 18 de octubre de 2005, la parte actora interpone recurso de apelación (fl. 312, c. ppal, segunda instancia). En la

sustentación del recurso, la cual se cita integralmente, la apelante sostuvo (fls. 347 y 348, c. ppal, segunda instancia):

1. Ante todo debo anotar que la providencia impugnada es susceptible de apelación, y esa H. Corporación debe conocer como juez de segunda instancia, por tratarse de una acción contractual cuya cuantía excede de $250.000.000, todo conforme al numeral 5 del artículo 132 del C.C.A.

2. De otro lado, me aparto de las conclusiones a que llega el a quo, en cuanto a la conducta contractual de la administración, especialmente en lo que concierne a la facultad de la e