CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2002-00497-01(33047)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE

COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE / CESIÓN DE BIEN INMUEBLE A

TÍTULO GRATUITO EN CUMPLIMIENTO DE NORMA GENERAL - Nulidad /

NULIDAD DE NORMA SOBRE CESIÓN GRATUITA DE PREDIOS

URBANIZABLES – Consecuencias / CESIÓN GRATUITA - Improcedente [L]a escritura pública 1396 de 1995, contiene una compraventa de bien inmueble celebrada entre el IDU y el demandante, respecto de un área de 1 994,98 m2; pero en dicho instrumento, también se incluyó la obligación de la sociedad Betancourt Montoya Asociados Ltda., de ceder gratuitamente una parte del bien de su propiedad, el 7%, correspondiente a 4 480,02 m2 (…) La sociedad Betancourt Montoya Asociados Ltda., presentó el 10 de marzo de 2002, demanda en contra de Bogotá Distrito Capital-Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público –antes denominada Procuraduría de Bienes del Distrito Capitaly el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en cuyas pretensiones pidió que se declarara: i) la nulidad absoluta del parágrafo primero de la cláusula tercera de la escritura pública n.o 1396 del 18 de mayo de 1995; ii) que la sociedad actora no está obligada a transferir a título gratuito a la parte demandada el 7% del predio de su propiedad y iii) que se condene a la parte demandada a pagarle el valor de dicho predio, más intereses comerciales (…) [L]a mención en la escritura pública,

de la obligación de ceder gratuitamente (…), se produjo para dar cumplimiento la referida sociedad, con las obligaciones que le eran impuestas por las normas de ordenamiento físico del distrito capital, en especial las contenidas en el Acuerdo 6 de 1990, relativas a la actividad de urbanización que se estaba adelantando por la demandante y que establecían la cesión obligatoria de partes del predio urbanizable con finalidades de uso público, como las destinadas para áreas verdes, zonas recreativas, zonas de equipamiento comunal público, zonas públicas complementarias a los sistemas viales, etc. (…) [S]e advierte que si bien esa obligación estaba normativamente consagrada a cargo de los urbanizadores cuando se suscribió la escritura pública, posteriormente desapareció, por cuanto se consideró por el Consejo de Estado, que legalmente, a éstos sólo les correspondía efectuar cesiones gratuitas para las vías internas de las urbanizaciones, pero no para las pertenecientes al plan vial del distrito. En consecuencia, no resulta procedente la exigencia de la cesión gratuita sobre la que versa el parágrafo primero de la cláusula tercera de la escritura pública 1396 de 1995, ni es jurídicamente aceptable la posesión gratuita del predio por parte de la entidad demandada, encargada de las obras viales en cuestión (…) [P]or lo tanto, como de hecho se produjo la ocupación de esa porción del bien por la entidad demandada, ésta deberá reconocer el valor del mismo a favor de la sociedad Betancourt Montoya Asociados Ltda., el cual corresponde al monto establecido en el fallo objeto de apelación (…)

CONTEO DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES CUANDO SE SUSTENTA EN NULIDAD DE ACTO

GENERAL / NULIDAD PARCIAL DE ACUERDO DISTRITAL SOBRE CESIÓN

DE INMUEBLE A TÍTULO GRATUITO

[I]ndependientemente de su consignación en la escritura de compraventa suscrita por las partes, la cesión gratuita de terrenos a la que alude el parágrafo primero de la cláusula tercera, correspondía a una obligación legal del demandante, dentro del proceso de autorización de la urbanización La Fontana, obligación que, con ocasión de la declaratoria de nulidad de las normas que la contenían –artículos 418 y 419 del Acuerdo 06 de 1990 del concejo distrital de Bogotá, (…)-, desapareció. Por lo tanto, siendo éste el motivo de hecho y de derecho que sirve de fundamento a las pretensiones segunda, tercera y cuarta de la demanda, es a partir de la expedición de la sentencia de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado, que declaró la nulidad de las referidas normas, que debe contabilizarse el término de caducidad para dichas pretensiones, es decir desde el 30 de agosto de 2001, lo que permite advertir que la demanda fue presentada en tiempo, el 9 de mayo de 2002 (…) ACUERDO DISTRITAL SOBRE ÁREAS PARA LA CONFORMACIÓN DEL SISTEMA VIAL / CESIÓN GRATUITA DE INMUEBLE URBANIZABLE – Nulidad La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de agosto de 2001, confirmó la sentencia apelada del 3 de agosto de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había declarado la nulidad de los

artículos 418, incisos 2 y 4 y 419 numeral 1 y numeral 2, en cuanto a la expresión “a título gratuito”, del Acuerdo 6 de 1990 expedido por el concejo de Bogotá. El Consejo de Estado reiteró lo que ya había manifestado en otras ocasiones, en cuanto: (…) la cesión obligatoria gratuita, de manera indiscriminada, para fines distintos de los anteriores efectivamente configura una expropiación sin indemnización, la cual es contraria a los artículos 58 y 59 de la Constitución Política, que prevén que dicha figura sólo es posible cuando así lo determine el Legislador, por razones de equidad, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, o por parte del Gobierno Nacional en caso de guerra, y sólo para atender a sus requerimientos, circunstancias que no se presentan en el asunto examinado. En consecuencia, la Sala concluye que la cesión obligatoria gratuita de los predios de propiedad privada en los porcentajes señalados en las disposiciones acusadas constituye un verdadero despojo de dicha propiedad, el cual no es permitido ni constitucional ni legalmente para los predios ubicados parcial o totalmente sobre una zona de reserva vial del Plan Vial Arterial.

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de la magistrada

Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00497-01(33047)

Actor: BETANCOURT MONTOYA ASOCIADOS LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 26 de abril de 2006, la cual será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Betancourt Montoya Asociados Ltda., presentó el 10 de marzo de 2002, demanda en contra de Bogotá Distrito Capital-Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público –antes denominada Procuraduría de Bienes del Distrito Capitaly el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en cuyas pretensiones pidió que se declarara: i) la nulidad absoluta del parágrafo primero de la cláusula tercera de la escritura pública n.o 1396 del 18 de mayo de 1995; ii) que la sociedad actora no está obligada a transferir a título gratuito a la parte demandada el 7% del predio de su propiedad y iii) que se condene a la parte demandada a pagarle el valor de dicho predio, más intereses comerciales.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 10 de marzo de 2002, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del C.C.A, la sociedad Betancourt Montoya Asociados Ltda. presentó

demanda en contra de Bogotá Distrito Capital-Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público –antes denominada Procuraduría de Bienes del Distrito Capitaly el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 4 a 11, c. 1): PRIMERA: Que se declare la nulidad del parágrafo primero de la cláusula tercera DETERMINACIÓN DEL OBJETO de la escritura pública número 1396 del 18 de mayo de 1995 de la notaría 22 de Bogotá D.C., suscrita entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU y BETANCOURT MONTOYA ASOCIADOS LIMITADA, en la cual la segunda se comprometió a “efectuar la cesión gratuita del siete por ciento (7%) constituída por un área de cuatro mil cuatrocientos ochenta metros cuadrados con dos decímetros cuadrados (4.480.02) … al Distrito Capital, a través de la Procuraduría de Bienes del Distrito Capital …”.

SEGUNDA: Que se declare que mi mandante, la sociedad BETANCOURT MONTOYA ASOCIADOS LIMITADA, no está obligada a efectuar la transferencia de su propiedad antes anotada a título gratuito en favor de BOGOTÁ DISTRITO

CAPITAL.

TERCERA: Que se declare que BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU están obligadas a pagarle a BETANCOURT MONTOYA ASOCIADOS LIMITADA el valor comercial de los cuatro mil cuatrocientos ochenta metros cuadrados con dos decímetros cuadrados (4.480.02), que le fueron entregados el 12 de mayo de 2000 en el “ACTA DE

TOMA DE POSESIÓN No. 239 DE MAYO 12 DE 2000”.

CUARTA: Que se declare que BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU están obligadas a pagarle a BETANCOURT MONTOYA ASOCIADOS LIMITADA el valor de los intereses comerciales corrientes sobre el valor del área entregada, desde el momento de la toma de posesión hasta el de la presentación de esta demanda, y de intereses de mora a la máxima tasa comercial autorizada desde la presentación de la demanda hasta que se realice el pago.

QUINTA: Se condene al pago de costas y agencias en derecho.

2. Como fundamento de sus pretensiones, la demandante sostuvo que como firma de arquitectos y urbanizadores, venía desarrollando la urbanización La Fontana y en virtud de esta circunstancia, mediante escritura pública 1396 del 18 de mayo de 1995, vendió 1 994,98 m2 para la construcción de la Transversal de Suba y en dicho instrumento, prometió ceder a título gratuito un área equivalente al 7% del total de su inmueble con destino al Plan Vial. 2.1. Esta cesión, junto con las demás contempladas en el Acuerdo Distrital 06 de 1990, fueron entregadas al IDU mediante acta de toma de posesión n.o 239 del 12 de mayo de 2000, en cantidad total de 6 476,10 m2, de los cuales la entidad le había pagado a Betancourt Montoya Asociados Ltda 1 994,98 m2. 2.2. La demandante no ha suscrito escritura de cesión gratuita alguna del 7% al que se refiere la escritura pública 1396, cuya posesión obtuvo el distrito según

acta 239 y que era obligatoria respecto de los predios urbanizables con destino al plan vial, según los artículos 418 y 419 del Acuerdo 06 de 1990. 2.3. La expresión “a título gratuito” que contenían los artículos 418 y 419, fue anulada mediante providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada en sentencia del 30 de agosto de 2001 de la Sección Primera del Consejo de Estado, expediente 5595, por lo que a partir de la anulación de las normas citadas, desapareció la causa jurídica para que Betancourt Montoya Asociados Ltda. transfiriera a título gratuito los 4 480,02 m2 a favor del distrito capital. 2.4. Como consecuencia de lo anterior, la actora pidió al IDU que le pagara el valor de la zona prometida en cesión gratuita, a lo cual la entidad se negó, insistiendo en la obligación de la sociedad de efectuar dicha cesión a favor de la Defensoría del Espacio Público del distrito capital, en los términos de la respectiva escritura pública. 2.5. El IDU compró a la demandante los primeros 1 994,98 m2 a razón de $ 109 231,57, precio que multiplicado por los 4 780,02 metros que debe reconocer, arroja la suma de $ 489 359 623,80, como valor del área en mayo de 1995. 2.6. A juicio de la demandante, la estipulación demandada de la escritura pública de compraventa –parágrafo primero de la cláusula terceraestá viciada de nulidad absoluta y relativa, por cuanto i) la cesión a título gratuito está prohibida en la

Constitución Política –art. 58, que prohíbe la expropiación sin indemnización-, es decir que se configuró la causal de nulidad de los contratos estatales del numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, consistente en haberse celebrado el negocio jurídico contra expresa prohibición constitucional o legal, contenida así mismo en el artículo 1741 del Código Civil; ii) el acto administrativo que la ordenó fue anulado, con lo cual se configura la causal del numeral 4º de la referida norma, consistente en la anulación de los actos en que se funde el contrato; y iii) hubo error en el objeto del mismo, “inducido por una norma inconstitucional”, pues se firmó como una estipulación a favor de un tercero –el distritoque contiene una promesa de cesión a título gratuito, cuando debió ser una compraventa de inmueble; “(…) el derecho exigía un contrato de venta y por lo mismo la existencia de un precio por las áreas de terreno necesarias para la construcción del Plan Vial del Distrito” y erróneamente, las partes pactaron una cesión a título gratuito y en la práctica, se expropió sin indemnización, en lugar de comprar. Por ello, la estipulación debe ser declarada nula y la demandada debe ser condenada a pagar la ocupación de la tierra, hecha por el distrito capital. 2.7. Finalmente, sostuvo la actora que al ser nulo el parágrafo acusado de la escritura pública 1396 de 1995, la posesión que el IDU obtuvo mediante el acta del 12 de mayo de 2000 deviene en ilegítima por falta de causa, por lo que esta

entidad y Bogotá Distrito Capital, se convierten en ocupantes permanentes y de hecho de la propiedad inmueble, razón por la cual, en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas –art. 13, C.P.-, deben indemnizar los perjuicios que le han causado a su verdadero dueño, la sociedad Betancourt Montoya Asociados Ltda.

II. Actuación procesal

3. Admitida mediante auto del 11 de septiembre de 2002 que fue debidamente notificado a las entidades demandadas (f. 63 a 66 c. 1), éstas presentaron contestación de la demanda, en los siguientes términos:

3.1. Bogotá, D.C.-Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, aceptó algunos hechos y respecto de los demás, manifestó no constarle; propuso excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la petición sustancial de la demanda es la declaratoria de nulidad de un parágrafo de una cláusula de una escritura pública suscrita por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, establecimiento público del orden distrital con personería jurídica distinta a la del Distrito Capital de Bogotá, que no fue parte de esa relación contractual. Además el IDU era la entidad ejecutora de las obras de la malla vial en el distrito y por lo tanto, la autoridad encargada de obtener por vía administrativa y/o judicial el derecho de dominio de las cesiones viales del 7% de conformidad con los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, mientras tales normas produjeron efectos jurídicos; ii) caducidad de la acción, pues tratándose de la contractual, con miras a

la declaratoria de nulidad del contrato, debió interponerse dentro de los 2 años siguientes a su celebración, que se produjo el 18 de mayo de 1995, fecha de suscripción de la escritura pública 1396, mientras que la demanda fue presentada el 9 de mayo de 2002; a continuación, explicó que desde 1987, se aprobó el proyecto general de la urbanización La Fontana y se concedió licencia para la ejecución de las obras de urbanismo y saneamiento y que en 1992, mediante resolución 736, se estableció un área de 6 476,1 m2 para afectaciones de plan vial, discriminada en 1 996,08 m2 a negociar y 4 480,02 m2 de cesión. Y que mediante acta de toma de posesión n.o 239 del 12 de mayo de 2000, la Defensoría del Espacio Público, a nombre del distrito, tomó posesión de las zonas de cesión obligatoria gratuita de dicha urbanización, como la mencionada. Y en la escritura pública 1396 de 1995, el IDU adquirió a título de venta la zona de terreno objeto de negociación, con un área de 1 994,98 m2 y el demandante, se comprometió a efectuar la cesión gratuita del 7%, constituida por un área de 4 480,02 al distrito capital, a través de la Procuraduría de Bienes del mismo, pero incumplió su obligación de escriturar tales zonas de cesión de la urbanización La Fontana al distrito capital, por lo que en virtud de lo dispuesto en la resolución 331 del 21 de julio de 1987, procedía la toma de posesión realizada (f. 82, c. 1).

3.2. El Instituto de Desarrollo Urbano IDU se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones i) la caducidad de la acción, pues la demanda se presentó 7 años después de suscrita la escritura pública cuya nulidad parcial se pide, y la entrega de la zona de cesión del 7% a la Procuraduría de Bienes del distrito se produjo desde 1987, como consta en el acta de recibo 081 del 12 de agosto de ese año; ii) ausencia de derecho sustancial para reclamar el pago del área de cesión, pues la obligación de entregar esa zona tuvo sustento jurídico en normas legales vigentes para la época en que la demandante obtuvo la licencia mediante la cual se aprobó el proyecto general de la urbanización La Fontana, cuando se efectuó la entrega provisional del predio para ese fin, y cuando se celebró la escritura pública 1396, en la cual se corroboró la decisión de realizar la transferencia de la zona a la Procuraduría de Bienes del distrito, contrato que en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, se rige por las normas vigentes al momento de su celebración; y iii) la inexistencia de la obligación pretendida por el actor, por encontrarse la situación consolidada en vigencia del Acuerdo 6 de 1990, pues “(…) todas aquellas situaciones en las que el demandante en su condición de urbanizador se obligó a realizar las respectivas cesiones, se encontraban consolidadas a la fecha en que se declaró la nulidad de los artículos 418 y 419 del acuerdo 6 de 1990”. Adujo además, que en la misma sentencia en la que se anularon los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, el

Consejo de Estado sostuvo que los municipios pueden crear entidades que se encarguen de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente entre otros, las áreas de cesión obligatoria para vías, para efectos de urbanización de predios y que el artículo 352 del Decreto 619 del 28 de julio de 2000, por medio del cual se adoptó el plan de ordenamiento territorial POT para Bogotá, obliga a los urbanizadores a ceder las zonas respectivas cuando se trate de predios sujetos a desarrollo, en los que se adelanten procesos de urbanización, es decir que se trata de una obligación que no ha desaparecido del ordenamiento jurídico (f. 105, c. 1).

4. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, i) la actora recabó sobre las pretensiones y hechos de la demanda y manifestó que, de acuerdo con la jurisprudencia actual, la nulidad de los actos administrativos de carácter departamental y municipal conlleva la nulidad de aquellos actos que se celebraron bajo su vigencia, como si jamás hubiera existido, por lo cual la nulidad parcial de las normas del Acuerdo 6 de 1990 aducidas en la demanda, hace que todos los negocios celebrados a título gratuito sean nulos y además, ello genera un enriquecimiento sin justa causa para la entidad; ii) por su parte, el IDU reiteró las excepciones propuestas con su contestación y los argumentos de defensa allí plasmados y iii) el distrito capital de Bogotá-Defensoría del Espacio Público, presentó escrito en el que pidió nuevamente la denegatoria de las pretensiones,

para lo cual insistió en que la obligación de transferencia a título gratuito del 7% de los predios urbanizables con destino al plan vial, estaba contenida en los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, vigente para cuando se suscribió la escritura pública parcialmente demandada, por lo cual el hecho de que posteriormente hubieran sido declarados nulos, no significa que queden sin efectos las actuaciones adelantadas y las situaciones jurídicas creadas a su amparo y consolidadas bajo sus efectos; consideró que en la suscripción de la escritura pública no se presentó el error del consentimiento, que alegó la demandante como causal de nulidad relativa de la estipulación demandada, pues no recayó ni sobre la especie del contrato ni sobre la identidad de la cosa, ya que las dos partes entendieron que se trataba de una cesión gratuita; reiteró que esa entidad no estaba legitimada en la causa por pasiva, pues no fue parte del contrato demandado ni tiene competencia por vía administrativa o judicial, para obtener el derecho de dominio de las cesiones viales del 7% de conformidad con los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, antes de ser declarados parcialmente nulos (f. …, 187 y 193, c. 1).

5. En sentencia proferida el 26 de abril de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decidió (f. 206 a 210, c. ppl.): PRIMERO: Se declara la falta de legitimación por pasiva de la Defensoría del Espacio Público del Distrito Capital, de conformidad con las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Se declara la nulidad del parágrafo primero de la cláusula tercera de

la escritura pública No. 1396 del 18 de mayo de 1995, de conformidad con las consideraciones precedentes.

TERCERO: En consecuencia, el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU debe cancelar a la sociedad Betancourt Montoya Asociados Ltda., la suma de seiscientos treinta y un millones doscientos setenta y cuatro mil ochenta y un pesos ($

631.274.081.oo).

CUARTO: Se niegan las pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas. 5.1. La decisión del tribunal obedeció a que consideró que la Defensoría del Espacio Público de Bogotá no estaba legitimada en la causa por pasiva, por cuanto no fue parte del negocio de compraventa y cesión contenido en la escritura pública n.o 1396 del 18 de mayo de 1995. Así mismo, encontró que la acción incoada fue la contractual, pues se pretende la declaratoria de nulidad “relativa” de dicho contrato de compraventa y que la demanda fue presentada oportunamente, ya que el término de caducidad de la acción, que es de 2 años, debe contabilizarse a partir de la fecha de la sentencia del Consejo de Estado mediante la cual se confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de los artículos 418 y 419 del Acuerdo 06 de 1990, es decir desde el 30 de agosto de 2001 y como la demanda fue presentada el 9 de mayo de 2002, lo fue en tiempo. 5.2. En relación con las pretensiones, el a-quo consideró que a la parte actora le asistía razón en su pretensión anulatoria del parágrafo primero de la cláusula tercera de la escritura pública 1396 de 1995, en la cual la demandante se obligó a

transferir a título gratuito al IDU el 7% del lote de terreno denominado Lombardía, correspondiente a un área de 4 480,02 metros cuadrados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, ya que de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, los contratos del Estado son absolutamente nulos cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten. Y en el presente caso, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró la nulidad de los incisos 2 y 4 del artículo 418 y de los numerales 1 y 2 (inciso 2) del artículo 419 del Acuerdo 6 de 1990, normas de las que se derivaba para la sociedad demandante, la referida obligación de transferir gratuitamente un porcentaje del terreno donde sería construida la transversal de la Avenida Suba y que le sirvieron de fundamento a la estipulación contractual demandada, que por lo tanto, debe correr la misma suerte y en consecuencia, la entidad demandada debe cancelar a la sociedad actora el valor del área de terreno que ésta le cedió de forma gratuita.

6. Inconforme con lo decidido, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU interpuso recurso de apelación, en el cual pidió la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda (f. 212 y 221, c. ppl.). 6.1. Como fundamento de su solicitud, sostuvo que independientemente de la escritura pública 1396 de 1995, en 1987 se profirió la Resolución 331 del 21 de

julio de ese año, por la cual se aprobó el proyecto general de la urbanización La Fontana para fines urbanísticos, es decir que se dieron normas de desarrollo progresivo para la misma, se concedió licencia por un plazo determinado para la ejecución de las obras de urbanismo y saneamiento y se fijaron las obligaciones a cargo del urbanizador responsable; en la Resolución 108 de 1990, se revalidó el proyecto general de la urbanización y se amplió el plazo para la ejecución de las obras y mediante Resolución 736 del 5 de noviembre de 1992, se modificó el proyecto general de la urbanización, al cual le eran aplicables los artículos 418 y 419 del Acuerdo 06 de 1990, que consagraban lo relativo a la conformación del plan vial arterial de las urbanizaciones y establecieron que todo predio ubicado total o parcialmente sobre una zona de reserva vial de dicho plan, debía segregar dicha zona del resto del terreno y transferirla a la entidad encargada de la ejecución de la vía, debiendo el propietario ceder a título gratuito a dicha entidad, el 7% del área del predio. Por ello, cuando se suscribió la escritura pública 1396, el demandante vendió al IDU una zona de terreno destinada a la construcción de la transversal de Suba y se estipuló la exigencia derivada del referido acuerdo. 6.2. Manifestó el apelante, que cuando se produjo la decisión definitiva que declaró la nulidad de los artículos 418 y 419 a los que se ha hecho referencia, que fue en el año 2001, “(…) ya se encontraba la situación del caso que nos ocupa, consolidada con anterioridad desde el año de 1987 y debidamente confirmada en

vigencia del acuerdo 6 de 1990”. 6.3. Insistió en la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que transcurrieron más de 2 años entre la suscripción del contrato y la presentación de la demanda en la que se pretende la nulidad del mismo y que además, hay un acta de recibo de 1987, mediante la cual la sociedad actora hizo entrega a la Procuraduría de Bienes del distrito la zona de cesión del 7%, con el fin de conseguir una licencia provisional para el desarrollo de la urbanización La Fontana, en la localidad de Suba, todo en vigencia del Acuerdo 7 de 1987, situación que se consagró también en el acta de toma de posesión n.o 239 del 12 de mayo de 2000, en donde se expresó que reemplazaba el acta de recibo provisional n.o 081 del 12 de agosto de

1987. Es decir que la existencia de los derechos y obligaciones individuales y concretos, nacidos bajo la vigencia de los mencionados acuerdos, se produjo en 1987, es decir 15 años antes de la presentación de la demanda y con la suscripción de la escritura 1396 en 1995, o sea 7 años antes, lo que demuestra que se trataba de una situación consolidada y que la acción ya estaba caducada.

7. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en esta instancia, intervino el IDU, para reiterar los argumentos expuestos a lo largo del proceso y especialmente en su recurso de apelación (f. 235, c. ppl). 7.1. A su turno, la parte actora sostuvo i) que no hubo caducidad de la acción, pues el término debe contabilizarse como lo hizo el a-quo, a partir de la anulación

de los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, con fundamento en los cuales se hizo la entrega forzosa y gratuita de un inmueble y ii) que no hubo una situación consolidada en virtud de la entrega y enajenación del predio a favor del IDU, pues tales actos fueron ejecutados en ejercicio de una norma que posteriormente fue declarada nula y tal declaración dejó sin sustento alguno la gratuidad de la entrega y la enajenación ( f. 245, c. ppl.). 7.2. El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público de Bogotá D.C., presentó alegato en el que reiteró su falta de legitimación en la causa, como lo reconoció el a-quo; pero consideró que el fallo de primera instancia debía ser revocado y las pretensiones denegadas, toda vez que la acción estaba caducada, pues el término aplicable es el contenido en el literal f) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, es decir 2 años contados a partir del perfeccionamiento del contrato en los procesos en los que se pretenda su nulidad y en el presente caso, la escritura pública 1396 es de 1995, es decir que es evidente que el fenómeno de la caducidad operó, por lo que “en guarda de la seguridad jurídica se ha clausurado la posibilidad de tramitación de este proceso” (f. 248, c. ppl).

8. El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, presentó concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto consideró que el término de caducidad de la acción debe contabilizarse como lo hizo el a-quo, a partir del día siguiente de ocurridos los motivos de hecho o de

derecho que le sirven de fundamento, teniendo en cuenta la causal de nulidad invocada en la demanda, esto es, cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamente el contrato. Y en cuanto a las pretensiones, estimó que de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, le asiste razón a la parte actora, pues la obligación contenida en el parágrafo 1º de la cláusula tercera de la escritura pública 1396 de 1995, consistente en la cesión gratuita del 7% o sea un área de 4 480,02 metros cuadrados, se fundamentó en lo dispuesto por los artículos 418 y 419 del Acuerdo 6 de 1990, que fueron declarados nulos por la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que resultaba imperioso concluir que desapareció la causa que sustentaba dicha obligación. Y dado que era imposible jurídicamente devolver el terreno a su propietario, el IDU le debe cancelar el valor del área que cedió a título gratuito (f. 253, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. La competencia

9. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 11 de mayo de 2006, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con