CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2002-00719-02 (32669)-2016

CONTRATANTE / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA PERSONAL / PARTICULAR

EN EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO ESTATAL /

ÁRBITRO / EJERCICIO DEL ÁRBITRO / FACULTADES DEL ÁRBITRO /

FUNCIONES DEL ÁRBITRO / COMPETENCIA DEL ÁRBITRO / MULTA /

IMPOSICIÓN DE LA MULTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / UNIÓN

TEMPORAL / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / COMPETENCIA

DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FALTA DE COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE

COMPETENCIA / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE COMPETENCIA /

CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA

COMPROMISORIA DEL CONTRATO / CLÁUSULA COMPROMISORIA / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN / FALTA DE JURISDICCIÓN En los artículos 68 a 70 de la ley 80 de 1993 se dispone de manera clara que las partes contratantes pueden decidir, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, que un particular investido transitoriamente de la función de administrar justicia resuelva las eventuales controversias que surjan del contrato; sin embargo, dicha facultad arbitral se limita a los procesos en los que se discuta la legalidad de actos administrativos dictados por la Administración en ejercicio de las facultades de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, los cuales son de conocimiento exclusivo del juez administrativo.(…) [L]a competencia de los árbitros nombrados para

resolver los conflictos que surjan de un contrato estatal no puede recaer sobre los actos administrativos que se profieran en ejercicio de las facultades de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 (…) y concluyó así que los demás actos administrativos contractuales sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros. En el presente caso se tiene que (…) mediante la Directiva General No. 022 de 2001 interpuso una multa por el presunto incumplimiento del contrato (…) en que habría incurrido la unión temporal demandante, acto administrativo contractual que, de conformidad con sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000, no se encuentra excluido de la justicia arbitral, de lo que se concluye que, existiendo cláusula compromisoria en el contrato, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo carece de jurisdicción y competencia para conocer asunto planteado, por lo cual la Sala procederá a confirmar el auto suplicado por considerar que la decisión fue ajustada a la Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 68 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 69 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera 10 de junio de 2009, exp. 36252, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 8 de noviembre de 2012, exp. 36709, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. De igual forma, ver, Corte

Constitucional, sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y sentencia SU-174 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00719-02 (32669)

Actor: SOCIEDAD CONSTRUCTORA AMCO LTDA Y OTRO

Demandado: CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Resuelve la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 22 de julio de 2015, por el señor Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera, mediante el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 2 de abril de 2002, las sociedades Constructora AMCO LTDA. y Alfredo Muñoz Construcciones S.A., integrantes de la Unión Temporal A. MUÑOZ, por conducto de apoderado judicial interpusieron demanda contractual en contra de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. -en adelante CORABASTOS-, con el fin de que se declarara: “1. Que son nulos la Directiva de Gerencia No. 022 expedida por el Gerente General de la Corporación de Abastos de Bogotá

‘CORABASTOS’ el día 16 de noviembre de 2001, mediante la cual se impuso al CONCESIONARIO UNIÓN TEMPORAL A. MUÑOZ ALFREDO MUÑOZ Y CIA. LTDA una multa por la suma de cuatro mil doscientos veintiséis millones seiscientos noventa y cinco mil ochocientos noventa y dos pesos ($4.226’695.892) por haber incurrido en incumplimiento durante la etapa de operación del Contrato de Concesión 047-97, así como el acto presunto originado en el silencio administrativo negativo ocurrido por no haberse decidido dentro del término señalado por el Artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de reposición interpuesto por las actoras contra la citada Directiva de Gerencia.

2. Que como consecuencia de la nulidad se declare que las sociedades CONSTRUCTORA AMCO LTDA. antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. y Alfredo Muñoz Construcciones S.A. y la UNIÓN TEMPORAL A. MUÑOZ integrada por las mismas, no están obligadas a pagar la multa impuesta mediante los actos acusados.

3. Que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. ‘CORABASTOS’ es civilmente responsable de todos los perjuicios morales y materiales causados a las sociedades CONSTRUCTORA AMCO LTDA antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. y Alfredo Muñoz Construcciones S.A. integrantes de la UNIÓN TEMPORAL A. MUÑOZ con la expedición de la Directiva de Gerencia no. 022 de 2001.

4. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de reparación del daño ocasionado, se condene a la CORPORACIÓN DE

ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. ‘CORABASTOS’ a pagar a las sociedades actoras CONSTRUCTORA AMCO LTDA. antes Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. y Alfredo Muñoz Construcciones S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, el valor de los perjuicios mencionados en la declaratoria tercera anterior, debidamente actualizados a la fecha en la que se efectúe el pago”1.(Se resalta) Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora señaló, en síntesis, que el 25 de septiembre de 1997 celebró con CORABASTOS el contrato de concesión 047-97, el cual tenía como objeto “realizar por el sistema de concesión bajo su propio riesgo, la revisión de los estudios y diseños entregados por CORABASTOS, para la bodega, denominada ‘BODEGA POPULAR’ elaboración de los diseños definitivos, su construcción, explotación, conservación, suministro de equipos, operación técnica y administrativa y obras complementarias”. Se indicó en la demanda que el contrato se pactó a “precio global y a plazo fijo” y que debía desarrollarse en un lapso total de 52 meses, divididos en tres etapas, así: 1) revisión de estudios y diseños entregados y elaboración de los diseños definitivos; 2) construcción y, 3) operación. Se relató que mediante contrato celebrado el 23 de septiembre de 1998 las sociedades demandantes cedieron el contrato de concesión 047-97 a la unión temporal Operación Bodega Popular, conformada por las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Sckmedling Asociados y Cía. Ltda., para la

fase de operación, cesión que fue aceptada por CORABASTOS el 25 de septiembre de 1998. 1 Fls. 2 - 20 C. 1. Según la demanda, la unión temporal cesionaria inició un proceso arbitral contra CORABASTOS para que se declarara el incumplimiento del contrato de concesión 047-97, proceso que culminó con el laudo arbitral de 12 de diciembre de 2001 (corregido y aclarado el 17 de enero de 2002), por medio del cual se declaró el incumplimiento de la Corporación demandada y se la condenó a pagar la suma de $8.013’844.991. Igualmente, mencionó que CORABASTOS, mediante Directiva General No. 022 de 16 de noviembre de 2001, resolvió imponerle una multa a la unión temporal A. Muñoz, por la suma de $4.226’695.892, por haber incumplido la cláusula 19 del contrato de concesión 047-97, referente al recaudo de los cánones de arrendamiento, servicios y administración. Según la demanda, la multa fue impuesta de plano, dado que CORABASTOS nunca le informó a la unión temporal, ni a las sociedades que la integran, sobre las supuestas irregularidades en las que habría incurrido y, por tanto, no les dio oportunidad de conocer o debatir los hechos y las pruebas en las que la Corporación demandada basaba su decisión. Refirió la parte actora que interpuso recurso de reposición contra la Directiva General No. 022 de 2001, a fin de que fuera revocada, pero que al momento de presentación de la demanda no había sido desatado, por lo que entendió que se

había configurado el silencio negativo de conformidad con lo previsto en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo.

2. Trámite de primera instancia En auto de 23 de mayo de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente dicha providencia a los representantes legales de las sociedades

Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Sckmedling Asociados y Cía. Ltda., integrantes de la unión temporal Operación Bodega Popular, al representante legal de CORABASTOS y al Ministerio Público2. Una vez cumplido el trámite legal correspondiente, el 13 de octubre de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió sentencia mediante la cual declaró nula la cláusula 19 del contrato de concesión 047-97, al igual que la Directiva General No. 022 de 2001 proferida por CORABASTOS y denegó las demás pretensiones de la demanda. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación. La impugnación fue admitida por esta Corporación el 26 de mayo de 2006 y, cumplido el trámite de segunda instancia, el proceso entró para fallo el 8 de agosto de 2006.

3. La providencia recurrida.

A través de auto de 22 de julio de 2015, el señor Consejero Ponente declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso, por considerar que se había configurado una nulidad procesal insaneable en razón a que en el contrato sobre el cual se

sustentaron las pretensiones de la parte actora se pactó una cláusula compromisoria3. En ese sentido y teniendo en cuenta que la demanda contiene una pretensión de nulidad de un acto administrativo por medio del cual se impuso una multa a la parte actora, resaltó que la jurisprudencia ha determinado que “los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral, verbigratia, los que imponen multas”.

4. El recurso ordinario de súplica. 2 Fls. 48 - 54 C. 1. 3 Fls. 444 - 458 C. Ppal.

El 31 de julio de 20154, la parte actora interpuso recurso de súplica contra la anterior providencia. Como fundamento de su inconformidad arguyó que la “facultad unilateral de imponer multas mediante acto administrativo por parte de las entidades públicas a sus contratantes, es una facultad excepcional o exorbitante, ajena al derecho privado y a los particulares”, por lo que concluyó que el presente asunto debe ser de conocimiento del juez contencioso administrativo.

II. CONSIDERACIONES

Con el fin de resolver el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante, la Sala deberá estudiar, en primer lugar, su procedencia, para, posteriormente, analizar los argumentos en él planteados.

1. Procedencia y oportunidad del recurso ordinario de súplica.

El recurso ordinario de súplica se encuentra regulado en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes términos: “El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. “Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. “El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.” En el caso sub-examine el recurso ordinario de súplica fue interpuesto contra un auto que declaró la nulidad de todo lo actuado en el proceso. Aunado a lo anterior, se observa que el recurso aludido fue interpuesto de manera oportuna, esto es, el 31 de julio de 2015, teniendo en cuenta que el auto impugnado se notificó por estado el día 28 de julio de 2015 y, por ende, su término de ejecutoria transcurrió desde el 29 hasta el 31 de julio de 2015. Así las cosas, resulta procedente resolver de fondo el aludido recurso ordinario de

súplica. 4 Fls. 459 – 463 C. Ppal.

2. Caso concreto.

En los artículos 68 a 70 de la ley 80 de 1993 se dispone de manera clara que las partes contratantes pueden decidir, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, que un particular investido transitoriamente de la función de administrar justicia resuelva las eventuales controversias que surjan del contrato; sin embargo, dicha facultad arbitral se limita a los procesos en los que se discuta la legalidad de actos administrativos dictados por la Administración en ejercicio de las facultades de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 19935, los cuales son de conocimiento exclusivo del juez administrativo6. En cuanto a la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos, la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 2000, declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales7. Para cumplir y acatar el condicionamiento de la sentencia de constitucionalidad mencionada, esta Corporación en sentencia del 10 de junio de 2009, expediente No. 36.252, señaló que dicho análisis debía partir del concepto restringido de “poderes excepcionales”, establecido por la Corte Constitucional en la providencia

C-1436 de 2000, así: “Ahora bien, para lograr la mejor comprensión acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la mencionada sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000 en sus verdaderos sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué fue exactamente lo que la Corte Constitucional entendió por tales ‘actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales’. 5 Es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión. 6 Este planteamiento ha sido reiterado en decisiones anteriores de esta Corporación como por ejemplo en sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera 10 de junio de 2009, expediente 36.252 y más recientemente en sentencia de la Subsección B 8 de noviembre de 2012, expediente 36709. 7 Posición reiterada en la sentencia SU-174 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las

facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión. Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de ‘poderes excepcionales’–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto”. Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que la decisión de la Corte

Constitucional se encuentra acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política de 1991, la Sección Tercera de esta Corporación, en la sentencia de 10 de junio de 2009, que viene de citarse, modificó la tesis jurisprudencial que al respecto se venía sosteniendo hasta ese entonces, para sostener que: “(…) lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia de arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decretoley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76) pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciarla exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos no se hallan excluidos de la competencia arbitral”8. De conformidad con la jurisprudencia en cita, según la sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000, la competencia de los árbitros nombrados para resolver los conflictos que surjan de un contrato estatal no puede recaer sobre los actos administrativos que se profieran en ejercicio de las facultades de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las cuales son: “a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión” y concluyó así que los demás actos administrativos contractuales sí

pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros. En el presente caso se tiene que CORABASTOS mediante la Directiva General No. 022 de 2001 interpuso una multa por el presunto incumplimiento del contrato No. 047 de 1997 en que habría incurrido la unión temporal demandante, acto administrativo contractual que, de conformidad con sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000, no se encuentra excluido de la justicia arbitral, de lo que se concluye que, existiendo cláusula compromisoria en el contrato, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo carece de jurisdicción y competencia para conocer asunto planteado, por lo cual la Sala procederá a confirmar el auto suplicado por considerar que la decisión fue ajustada a la Ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto suplicado, esto es el proferido por el Magistrado Sustanciador del proceso el 22 de julio de 2015.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho del señor Magistrado Ponente, para continuar con el trámite del proceso. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera 18 de abril de 2013, expediente 17.859, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. En el mismo sentido: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera, Subsección C 22 de octubre de 2012, expediente

39.942, ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera 23 de febrero de 2013, expediente 20251, iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera 10 de junio de 2009, expediente 36.252.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO