CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2002-00836-01(33684)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Sentencia / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Contrato de obra suscrito entre la ETB y la sociedad Radiotrónica SA El 19 de enero de 2000, mediante la resolución n.º 12184, la ETB declaró la caducidad del contrato de obra n.º 4200000855, declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y ordenó hacer efectiva la cláusula penal, con cargo a la garantía, que el 25 de enero de 2000, mediante la resolución n.º 12187, la ETB modificó, en el sentido de establecer que el pago de la cláusula le correspondía al contratista y la declaratoria de caducidad era constitutiva de siniestro y daba por terminado el contrato. El 17 de abril de 2000, mediante la resolución n.º 12200, la ETB resolvió el recurso de reposición, confirmó las resoluciones 12184 y 12187 y declaró agotada la vía gubernativa. La decisión quedó ejecutoriada el 26 de abril de 2000. (…) Ocupa la atención de la Sala el desarrollo, terminación, caducidad y liquidación del contrato de obra n.º 4200000855, suscrito el 25 de marzo de 1999, entre la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá y la sociedad Radiotrónica S.A., con el objeto de “realizar, a precios unitarios, las obras de ingeniería correspondientes a la construcción de redes de telecomunicaciones que constan de canalizaciones, Redes Telefónicas Primarias y Secundarias en la Ampliación General de Centrales

Telefónicas, Ampliaciones Menores, Acometidas de Redes e Instalación de Abonados, en el área de influencia de LA EMPRESA, de acuerdo con los diseños proporcionados por ésta. El CONTRATISTA se obliga a suministrar la totalidad de los materiales requeridos, de conformidad con las condiciones estipuladas en el pliego”. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADOPara conocer de la acción contractual por razón de la cuantía / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía Esta Corporación es competente para decidir el proceso de la referencia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes, en contra de la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988, para que esta Sala conozca de la acción contractual en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988

LIMITES DE LA APELACIÓN Acorde con la jurisprudencia unificada de la Sala, que atiende los postulados del artículo 357 del C.P.C., la Sala se limitará a considerar la sentencia impugnada desde la perspectiva de las sustentaciones, sin otra limitación, pues impugnaron ambas partes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites de la apelación, consultar sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Respecto de contratos de ejecución sucesiva / CADUCIDAD – De controversias

contractuales frente a contratos sometidos a liquidación / CADUCIDAD DE ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Deberá determinarse si se trata de liquidación unilateral o bilateral Comoquiera que el asunto que ocupa la atención de la Sala tiene que ver con una acción contractual, ejercida en vigencia del numeral 10 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984 con la modificación introducida por la Ley 446 de 1998 y dado que los contratos de que se trata son de ejecución sucesiva, significa que se encontraban sometidos a la etapa de liquidación, conforme lo prevé el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. (…) Ahora, el literal d) del numeral 10 del artículo 136 C.C.A considera dos supuestos para que opere la caducidad de la acción en los contratos de ejecución sucesiva o aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo, para conocer en qué estado y en qué grado se ejecutaron las prestaciones a saber: i) si se trata de liquidación bilateral o ii) si la administración procedió a liquidarlo unilateralmente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136

NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60

CONTRATO DE OBRA – De redes de telecomunicaciones / CONTRATO DE OBRA – Régimen aplicable. Ley 80 de 1993 y complementarias En lo atinente al régimen jurídico, siendo la contratante una entidad estatal y atendiendo a la fecha de celebración del contrato, esto es 25 de marzo de 1999, debe concluirse que las partes sujetaron su voluntad a las previsiones de la Ley 80 de 1993 y, en lo no

regulado a las disposiciones relativas a la naturaleza de las prestaciones, conservando siempre la naturaleza estatal de las mismas. Es de anotar, además, la remisión a las disposiciones comerciales y civiles en la materia.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

CLÁUSULA COMPROMISORIA EN CONTRATOS ESTATALES - Procedencia / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Pueden resolverse a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos En relación con el control de legalidad de los actos administrativos por parte de los árbitros, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1436 de 2000, se pronunció sobre la inconstitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, relativos a la cláusula compromisoria en los contratos estatales. Para el efecto, consideró que la función de confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral. Sin embargo, la Corte destacó que la Ley 80 de 1993 facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, en cuanto se trata de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual,

a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68). De donde las autoridades no pueden impedir su uso o la inclusión en los contratos estatales de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal (artículo 69).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 68 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 69 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 70 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 71

ARBITRAJE – Facultades frente a la legalidad de los actos administrativos / LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Corresponden exclusivamente a los jueces administrativos / PRINCIPIO DE ARBITRABILIDAD OBJETIVARATIONE MATERIAE - La competencia de los árbitros está vedada en los asuntos ajenos al poder de disposición En consecuencia, los árbitros, aunque particulares transitoriamente investidos para administrar justicia, ejercen función jurisdiccional por ministerio de la Constitución y de la Ley, habilitados mediante un acuerdo de voluntades contenido en un contrato o compromiso o en una cláusula compromisoria que sustrae de la jurisdicción común un litigio para ser decidido por los particulares investidos temporalmente de jurisdicción. Función sustentada en el principio de arbitrabilidad, conforme con el cual la misión de resolver conflictos se limita a los derechos sobre los que rige la libre disposición, lo que supone la capacidad general o jurídica y especial o legitimación para disponer en el caso particular, amén del poder o facultad legal o convencional atendiendo a la

naturaleza del derecho. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Generalidades El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo, como constitutivo de vicio de nulidad, consultar sentencia de 8 de septiembre de 2005; Exp. 3644; C.P. Darío Quiñones. POTESTAD SANCIONATORIA - Derivada del incumplimiento Esto es en ejercicio de una potestad prevista en razón de hacer prevalecer los intereses generales, al tiempo que justificó la medida prevista para impedir la parálisis en la ejecución de las prestaciones contratadas, en el incumplimiento puso fin a la relación jurídico contractual con graves repercusiones para el contratista de naturaleza económica y profesional. Esto último estrechamente ligado a los objetivos generales perseguidos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la potestad sancionatoria de la Administración, consultar sentencia C-597 de 1996. FALSA MOTIVACIÓN – Definición / DESVIACIÓN DE PODER – Definición /

CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Se alega que los actos acusados están viciados de nulidad por falsa motivación y desviación de poder [L]a falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto, bien por error, por razones engañosas o simuladas o porque a los hechos se les da un alcance que no tienen, desconocen la realidad. En lo atinente a la desviación de poder, la jurisprudencia ha señalado que se presenta cuando hay disparidad o discordancia entre el fin que pretende la ley con la atribución de una competencia que acompañó a la decisión. (…) En casos como el presente, en el que la entidad sustenta su decisión en reiterados incumplimientos del contratista, fácil resulta inferir que ocurre en consideración a graves omisiones reveladoras de discordancias con las exigencias del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de la falsa motivación, consultar sentencia de 25 de febrero de 2009; Exp. 15797, C.P. Miriam Guerrero de Escobar. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Procuran la ejecución contractual conforme lo pactado / CADUCIDAD CONTRACTUAL – Requiere decisión motivada de la Administración Las cláusulas o facultades excepcionales son prerrogativas que la ley otorga a la administración para lograr que los contratos se ejecuten acorde con lo convenido, que no difiere de la realización del interés general que toda colaboración con el Estado conlleva. Así es factible declarar la caducidad, disponer la terminación, al igual que modificar o terminar unilateralmente la relación, cuando estas medidas resulten

necesarias. El Decreto 222 de 1983, vigente a la fecha de celebración del contrato, previó que, en todo contrato distinto de los de compraventa de muebles o de empréstito, se debía incluir forzosamente la facultad de la administración para declarar la caducidad, cuando del incumplimiento de las obligaciones del contratista se deriven consecuencias que hagan imposible su ejecución o causen perjuicios a la entidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 61

INCUMPLIMIENTO PARCIAL DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES – No constituyeron impedimento de la ejecución contractual / PRUEBA PERICIAL – Acreditó la ejecución de la obra superior a un 70% / PRUEBA DOCUMENTAL – Acta de liquidación reflejó ejecución contractual en un 99.87% / CADUCIDAD CONTRACTUAL – El contratista continuó con la ejecución del contrato pese a la declaratoria de la caducidad Se concluyó en la experticia que, a la fecha en que se decretó la caducidad, la ETB solo había entregado al contratista el 60,03% del total de la obra que se debía ejecutar, misma que no correspondía a la contratada, pues el objeto fue modificado, de donde, teniendo en cuenta los diversos retrasos imputables a la entidad contratante, se contaba con un porcentaje de ejecución de 72,93%. (…) Ahora, de conformidad con el contenido del acta de revisión de la liquidación final del contrato, el perito determinó que el contratista ejecutó el 99.87% de las obras entregadas por la ETB, tal y como se observa en el estado general contable. (…) Ahora, está demostrado en la actuación

que el contratista continuó con la ejecución, aún después de haberse decretado la caducidad del contrato, sin que ello fuera tenido en cuenta por la entidad. De ello da cuenta la prueba documental que reposa en el proceso, particularmente la comunicación de 23 de enero de 2000 y el dictamen técnico practicado a instancias de la parte actora, en el que, además, se afirmó que i) “El contratista ejecutó todas las obras que la ETB le entregó” y ii) “no hubo suspensiones al proyecto, hasta octubre de 2000, el contratista ejecutó obra sin suspender actividades”. ACTO ADMINISTRATIVO DE CADUCIDAD – La Administración incurrió en falsa motivación / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Provino de la contratante Es de este análisis que la Sala puede establecer que la cláusula de caducidad fue decretada por la entidad contratante fundada en un “supuesto incumplimiento grave y directo” del contrato y con fundamento en creencias y suposiciones que se apartan de la realidad contractual, es decir, se presentó falsa motivación en la decisión enjuiciada, toda vez que el acervo probatorio no evidencia que el contrato estuviera en peligro de paralización. (…) Por el contrario, de conformidad con el dictamen técnico, debidamente soportado en el material probatorio que reposa en la actuación, la Sala encuentra acreditado el incumplimiento de la ETB, reflejado en diversos retrasos desde la adjudicación del contrato y durante su ejecución, los que, a la vez, repercutieron en las obligaciones a cargo del contratista. CADUCIDAD CONTRACTUAL – Debe originarse en un incumplimiento grave /

FALSA MOTIVACIÓN – De los actos administrativos que decretaron la caducidad / NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CADUCIDAD CONTRACTUAL – Por falsa motivación Cabe recordar que la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual. (…) En tales condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias que atrás se precisaron y las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, la Sala encuentra acreditado el cargo señalado, por lo que habrá de confirmar la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato, por falsa motivación. MODIFICACIÓN CONTRACTUAL – Generó desequilibrio económico [L]a modificación unilateral, no obstante convenida por la contratista, implicó un rompimiento del equilibrio contractual que no debía soportar la actora. No es dable afirmar categóricamente que la suscripción de actas y contratos adicionales sin salvedades enerva cualquier tipo de pretensión judicial por los aspectos convenidos. Esto, comoquiera que, cuando ello acontece, se requiere valorar las circunstancias, pues bien puede ocurrir su suscripción como única alternativa, de donde no se puede cerrar la puerta al estudio de la realidad. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CADUCIDAD - Vicio de incompetencia / VICIO DE INCOMPETENCIA – Definición jurisprudencial / AUTOTUTELA - Las partes podían

convenir en una sanción pecuniaria, pero no imponerla unilateralmente La jurisprudencia de la Sección ha considerado que el vicio de incompetencia es de tal gravedad que incluso puede dar lugar a la declaratoria oficiosa de nulidad de los actos, evidentemente afectados con dicha irregularidad. (…) Es claro que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, podían pactar la posibilidad de cobrar sanciones pecuniarias, en caso de incumplimiento, con consagración expresa en el Código Civil y en el Código de Comercio. Sin embargo, cosa diferente tiene que ver con autorizar a uno de los contratantes, así se trate de la entidad pública, la facultad de imponer unilateralmente multas y el pago de lo convenido; pues esto contraviene el orden superior a cuyo tenor todas las personas son iguales ante la ley, de donde se colige que ninguno de los contratantes está autorizado para ejercer un poder de autotutela frente al otro. (…) De ahí que los actos administrativos que impusieron multa al contratista, -resoluciones números 12151 de octubre 7 de 1999, 12164 de 30 de noviembre de 1999 y 12179 de 31 de diciembre de 1999–, se profirieron sin competencia, toda vez que desde la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, esa competencia fue suprimida. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de las actuaciones administrativas, consultar sentencia de 11 de mayo de 1999; Exp. 10196.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL / CÓDIGO DE COMERCIO / LEY 80 DE 1993 / LEY 1150

DE 2007 NULIDAD OFICIOSA DE IMPOSICIÓN UNILATERAL DE MULTAS – Por prohibición legal / IMPOSICIÓN UNILATERAL DE MULTAS – Incompetencia legal de la Administración De lo expuesto se evidencia que la contratante ejerció facultades unilaterales sin competencia, durante la vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la entrada en rigor de la Ley 1150 de 2007, periodo durante el cual las entidades estatales carecían de la posibilidad de imponer unilateralmente multas y hacer efectiva unilateralmente la cláusula penal pecuniaria. Siendo así, se impone declarar la nulidad de las resoluciones antes mencionadas, al igual que de la cláusulas décima novena del contrato de consultoría, en la medida en que las primeras impusieron a la contratista una multa y la estipulación contractual en mención lo permitía, por los mismos razonamientos que llevaron a la Sala a concluir que la administración no tenía competencia para pactar en un contrato poderes extraordinarios, excepto los que tienen que ver con la interpretación, modificación y terminación unilateral; caducidad y reversión previstos en la Ley 80 de 1993 –artículos 14, 15, 16 17 y 18y en los precisos eventos contenidos en el ordenamiento y que habiéndolos pactado no podía hacer uso de ellos, sin contravenir el orden jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 15 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 18

PERJUICIOS – Derivados de la ilegalidad de los actos administrativos que declararon la caducidad contractual / LUCRO CESANTE – Causado con la inhabilidad derivada de la caducidad / CONDENA EN ABSTRACTO – Ante pruebas certeras sobre la causación de los perjuicios reclamados De lo expuesto es posible concluir que, si bien la declaratoria de nulidad del acto administrativo de caducidad es un presupuesto necesario para reclamar los perjuicios que se deriven, particularmente, de la imposibilidad de contratar por cinco años con el Estado, ello no infunde certeza per se de la “pérdida de oportunidad” o constitutiva de aquella, pues para el efecto se requerirá contar con los elementos probatorios que así lo determinen. (…) En ese orden, la parte interesada tiene la carga de infundir certeza sobre los efectos de la inhabilidad, es decir, de aportar elementos que permitan inferir, más allá de simples “suposiciones o conjeturas”, que el contratista afectado mantenía una actividad contractual con el Estado y que perdió la oportunidad de continuarla.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acreditación de perjuicios derivados de la declaratoria de caducidad contractual, consultar sentencia de 20 de noviembre de 2008, Exp.

17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. CADUCIDAD CONTRACTUAL – Contratos de ejecución sucesiva La liquidación es una actuación que sobreviene a la terminación, destinada a hacer constar el balance del contrato, las obligaciones satisfechas y los derechos exigidos, valores ejecutados y pendientes. De manera bilateral por el consenso de las partes o,

en caso de no lograrse un acuerdo, unilateralmente por la administración, mediante acto administrativo motivado. Esto último, cuando el contratista no concurre al acto o se niega a suscribirlo, cualquiera fuere la causa, sin perjuicio de las constancias respectivas sobre la confrontación. Sin que de ello se siga la potestad de la administración de desconocer lo acontecido y utilizar la liquidación para imponer al contratista un balance que no consulta la realidad, pues de ser ello así habría que concluir que se abusa de la posición de dominio y se incumple el deber constitucional de respetar el derecho ajeno y no abusar del propio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00836-01(33684)

Actor: RADIOTRÓNICA S.A. (HOY AVANZIT S.A. SUCURSAL COLOMBIA EN

LIQUIDACIÓN)

Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ Referencia: Contractual Asunto: Declaratoria de caducidad del contrato infundada. Incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la entidad contratante. Falta de competencia por imposición de multas y efectividad de la cláusula penal en vigencia de la Ley 80 de

1993. Reconocimiento de perjuicios y liquidación de prestaciones La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la

sentencia de 11 de octubre de 2006, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: “Primera.- Declárese que no prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial técnico rendido por el Ingeniero Carlos Fernando Luna, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Segunda.- Declárese no procedentes las excepciones propuestas conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Tercera.- Declárese la nulidad de las resoluciones 12184 del 19 de enero, 12187 de 25 de enero de 2000 y 12200 del 17 de abril de 2000, proferidas por la ETB, actos administrativos mediante los cuales se decretó y se confirmó la caducidad administrativa del contrato número 4200000855, suscrito el 25 de marzo de 1999 entre la ETB y RADIOTRÓNICA S.A. Cuarta.- Declárese la nulidad parcial de las resoluciones No. 12151 de octubre 7 de 1999, 12164 de 30 de noviembre de 1999 y 12179 de 31 de diciembre de 1999, mediante las cuales la ETB impuso multas a RADIOTRÓNICA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Quinta.- Declárese improcedentes los descuentos realizados a RADIOTRÓNICA S.A. en la liquidación del contrato, por concepto de multas adicionales. Sexta.- Declárese que la ETB incumplió el contrato No. 4200000855 de fecha 25 de marzo de 1999 celebrado con RADIOTRÓNICA S.A., de acuerdo a lo

expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Séptima.- Ordénase a la ETB la devolución a título de restablecimiento del derecho de las sumas retenidas por concepto de cláusula penal pecuniaria y multas, la suma de CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS MILLONES

TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN

PESOS MCTE ($4.166.333.241.oo).

Octava.- Condénese a la ETB a pagar a favor de RADIOTRÓNICA S.A. por concepto de perjuicios (lucro cesante), la suma de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS MCTE ($2.741.088.570.oo) y, por concepto de sobrecostos derivados del incumplimiento contractual correspondientes al atraso en la firma del contrato, inicio parcial de las obras, atraso en la entrega de planos, ejecución parcial de las obras, mora en el pago de las facturas, atraso en las licencias y diferencia en el valor de los materiales, la suma de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS MCTE ($2.360.465.759.oo), todo, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Noveno.- El cumplimiento de la sentencia se sujetará a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Sin costas”.

I. ANTECEDENTES 1.1 Síntesis del caso

El 15 de abril de 2002, la sociedad Radiotrónica S.A. presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la entidad impuso multas a la contratista y declaró la caducidad del contrato. Como consecuencia, solicitó condenar al pago de los perjuicios causados con la ilegalidad de las decisiones. Así mismo, pidió declarar el incumplimiento de la contratante, reconocer el desequilibrio contractual y liquidar judicialmente la relación obligacional. Como fundamento de las pretensiones, la sociedad demandante, en síntesis, expuso los siguientes hechos:

1. El 25 de marzo de 1999, la sociedad RADIOTRÓNICA S.A. suscribió con la ETB el contrato n.º 4200000855, cuyo objeto era ejecutar las obras de ingeniería correspondientes a la construcción de Redes de Telecomunicaciones, esto es canalizaciones, redes telefónicas primarias y secundarias, en la ampliación general de las centrales telefónicas, ampliaciones menores, acometidas de redes e instalación de abonados en el área de influencia de la ETB, según los diseños proporcionados por la entidad.

2. La demandante afirmó que la contratante incumplió el plazo acordado, dando lugar al retraso en la programación inicialmente prevista, a saber: 2.1. Se presentó una mora de 97 días para la firma del contrato, debido a “actuaciones ajenas al proceso licitatorio” y suscripción de un contrato de fiducia para el manejo del anticipo, exigencia que no hacía parte de los pliegos de condiciones. Sostuvo que,

según las reglas del proceso de selección -cláusula 1.25el contrato debía suscribirse 8 días después de la adjudicación, esto es el 18 de diciembre de 1998, empero se firmó el 25 de marzo de 1999. 2.2. Se presentó un atraso significativo en la iniciación de los trabajos. Aseguró que conforme los pliegos -cláusula 2.2las obras debían iniciarse el 2 de enero de 1999; empero ello ocurrió el 8 de junio siguiente, es decir, con 156 días de mora, debido a que la ETB no contrató la interventoría externa, necesaria para ejecutar el proyecto. Adujo que, si bien el 12 de abril de 1999, las partes suscribieron una primera versión del acta de inicio de los trabajos, estos solo se pudieron comenzar con el adelantamiento de unas obras menores, especialmente la actividad de instalación de abonados que apenas representaban el 2% del valor del contrato, quedando pendientes las obras principales (ampliaciones generales), por la ausencia de contratación de la interventoría, la cual empezó labores el 8 de junio de 1999, fecha en la cual se suscribió una nueva acta de inicio. 2.3. La actora puso de presente que la ETB entregó tardíamente los planos de las obras principales, eso es las ampliaciones generales de las centrales de Fontibón, Chico y Puente Aranda, los que debían ser entregados, según las previsiones del pliego y del contrato, con la firma del acta de iniciación de los trabajos, es decir, el 2 de enero de 1999; empero fueron entregados entre el 22 y 24 de junio de 1999.

La demandante afirmó que el incumplimiento de la ETB afectó el cronograma de ejecución de los trabajos, la programación de las compras de materiales, la solicitud y obtención de las licencias de excavación que dependían de la entrega oportuna de los planos y la iniciación material y efectiva de las obras, lo cual no podía adelantarse sin los permisos correspondientes. Además, la ETB entregó diseños que no correspondían con las obras a ejecutar.

3. La ETB habría modificado unilateralmente el objeto contractual. Esto es así porque se contrataron las ampliaciones generales de las centrales de Chicó, Puente Aranda y Fontibón (obras que eran el 70% del valor del contrato) y no las ampliaciones menores y acometidas, las cuales fueron incluidas modificando el contrato y su ejecución. 3.1. La modificación tuvo que ver con la inclusión de 1340 proyectos de ampliaciones menores y acometidas dispersas en la ciudad, además de la supresión de las ampliaciones generales de las tres centrales, pasados trece (13) días de firmada el acta de inicio, es decir el 21 de junio de 1999 y progresivamente hasta el mes de octubre de 1999. 3.2. La sociedad actora sostuvo que a partir del mes de diciembre de 1999, la ETB, sin justificación conocida, dejó de entregar proyectos a la sociedad RADIOTRÓNICA S.A., fundada en “un supuesto atraso en la programación de las obras que en realidad no existía o no le era imputable a la contratista”. 3.3. La actora dio cuenta de que el 8 de noviembre de 1999, mediante un otrosí, las

partes dejaron constancia que los atrasos en el inicio de los trabajos no fueron imputables al contratista. En el documento, además, se acordó que el plazo vencería el 8 de junio de 2000, salvo la ejecución de las obras concernientes a la instalación de abonados.

4. Adicionalmente, en la demanda se plantea que la ETB no pagó oportunamente el anticipo, tampoco el precio en los términos convenidos. De esta forma, sostuvo: 4.1. La ETB pagó por cuotas el anticipo y, de esta forma, incumplió los términos en que fue pactado, desconociendo la cláusula 2.4 de los pliegos que resolvió cancelar en un solo contado; además impuso condiciones no previstas en las reglas del proceso de selección, como fue la celebración de un contrato de fiducia. 4.2. La ETB incumplió con el pago de las facturas, desconociendo las cláusulas 2.4 y 6 y dando lugar a que RADIOTRÓNICA S.A. asumiera toda la financiación, sin estar obligada. Afirmó que para enero del año 2000, mes en que se decretó la caducidad del contrato, la ETB le había cancelado la suma de $2 660 924 801 de $10 277 848 741 de obra ejecutada, esto es el 19.5% del total. Retraso que afectó de manera grave el flujo de caja del proyecto.

5. El rompimiento del equilibrio contractual, por causas imputables a la contratante, se fundamentó como sigue: 5.1. Se presentó demora en la obtenci