CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2002-00894-02(30729)-2017

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL / COSA JUZGADA PARCIAL – Configurada respecto de pretensiones principales / NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN - Pretensión subsidiaria. Niega [L]a Sala observa que las pretensiones que hoy se formulan, en cuanto a que la resolución 01163 de 2000 debe ser anulada por violación de los artículos citados, son idénticas a las formuladas y resueltas en el proceso que terminó en providencia del 8 de septiembre de 2004 y que cobró ejecutoria el 21 de septiembre del mismo año según constancia secretarial (folio 145 cuaderno de pruebas 2). Así, en el proceso en que la firma AENE presentó su demanda, la subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que se consideró que los citados cargos no estaban llamados a prosperar (…) Conforme a lo expuesto, la Sala se inhibirá para pronunciarse sobre las pretensiones principales de la demanda por presentarse el fenómeno de la cosa juzgada, excepción que se decretará de oficio, y modificará la sentencia apelada en este punto (…) Si bien el proyecto de liquidación presentado por la interventoría indica que la actora cumplió con las obligaciones a su cargo, la demandada tenía razones para apartarse de lo consignado en ella y que, además de que no fueron controvertidas en el recurso de apelación, son compartidas por la Sala. En efecto, las razones para la devolución de las sumas al SENA en el acto impugnado tiene como causa que no se ejecutaron las obligaciones a cargo del contratista y que

hubo discrepancias en torno a los gastos de personal que para el SENA no fueron soportados en debida forma. Y lo expuesto tiene soporte probatorio en el plenario (…) En ese orden de ideas, es claro que la reducción de la remuneración en el acta de liquidación del contrato emitida por el SENA, no constituyó una modificación de las condiciones iniciales, sino el ejercicio de un derecho por parte del citado Establecimiento Público y que respondió al deber de supervisar la correcta inversión y ejecución de los recursos destinados al cumplimiento contractual. EJECUCIÓN DE RECURSOS / DEBER DE SUPERVISIÓN DE CORRECTA INVERSIÓN Y EJECUCIÓN DE RECURSOS Si bien el proyecto de liquidación presentado por la interventoría indica que la actora cumplió con las obligaciones a su cargo, la demandada tenía razones para apartarse de lo consignado en ella y que, además de que no fueron controvertidas en el recurso de apelación, son compartidas por la Sala. En efecto, las razones para la devolución de las sumas al SENA en el acto impugnado tiene como causa que no se ejecutaron las obligaciones a cargo del contratista y que hubo discrepancias en torno a los gastos de personal que para el SENA no fueron soportados en debida forma. Y lo expuesto tiene soporte probatorio en el plenario (…) Así se evidencia en el cuadro “comparación presupuestado vs ejecutado (folio 265)” donde se indica que “sólo se ejecutó el 21,5 %, lo que en dinero corresponde a 95543699”. En este orden, razones tenía el SENA para ordenar la

devolución del dinero no ejecutado (…) Y en lo relativo a los pagos de personal no existía la obligación contractual para el SENA de cubrir los costos de personal vinculado por la actora.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto de la magistrada Stella

Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-00894-02(30729)

Actor: SOCIEDAD GESTIÓN Y DESARROLLO

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala1 a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Gestión y Desarrollo contra la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual esa Corporación resolvió denegar las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda La parte actora presentó, el día 24 de abril de 2002, demanda de controversias contractuales en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA -, establecimiento público del orden nacional, solicitando se le reconocieran las

siguientes pretensiones:

PRIMERA: DECRÉTESE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No.

01163 PROFERIDA EL DÍA VEINTISIETE (27) DE OCTUBRE DE

DOS MIL (2000) y notificada personalmente el día veintisiete (27) de noviembre del mismo año, mediante la cual el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAprocedió a liquidar en forma unilateral el Convenio No. 00021 del veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito con la UNIÓN TEMPORAL AENE CONSULTORÍA S.A. y GESTIÓN Y DESARROLLO LTDA. sin tener competencia para ello, toda vez que el Convenio no contenía cláusulas exorbitantes, su liquidación era de mutuo acuerdo y en caso de divergencias irreconciliables conforme a lo dispuesto por la cláusula decimonovena del mismo, éstas obligatoriamente debían resolverse por un Tribunal de Arbitramento. 1 El magistrado ponente presentó impedimento para conocer del presente asunto, el cual le fue negado en providencia del 4 de mayo de 2016.

SEGUNDA: DECRÉTESE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 00176 PROFERIDA EL DÍA VEINTIOCHO (28) DE FEBRERO DE DOS MIL UNO (2001) y notificada personalmente el día ocho (08) de marzo del mismo año, por medio de la cual el SENA resolvió el recurso de reposición interpuesto por GESTIÓN Y DESARROLLO S.A. contra la resolución descrita en la pretensión anterior.

TERCERA: DETERMÍNESE A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO S.A. no está obligada a pagar o restituir suma alguna de dinero como consecuencia de la LIQUIDACIÓN UNILATERAL del Convenio No.

00021 del veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) efectuada conforme a las resoluciones impugnadas.

CUARTA: DECLÁRESE que las divergencias presentadas entre las partes en la liquidación del Convenio deben someterse a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, conforme a la cláusula decimonovena del Convenio No. 00021 de mil novecientos noventa y siente (1997), es decir, para que allí se decida el tema relacionado con la liquidación del mencionado Convenio.

QUINTA: CONDÉNESE en costas a la parte demandada.

Como pretensiones subsidiaras, elevó las siguientes:

PRIMERA: DECRÉTESE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 01163 PROFERIDA EL DÍA VEINTISIETE (27) DE OCTUBRE DE DOS MIL (2000) y notificada personalmente el día veintisiete (27) de noviembre del mismo año, mediante la cual el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-, quien al liquidar en forma unilateral el Convenio No. 00021 del veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y siente (1997) suscrito con la UNIÓN TEMPORAL AENE CONSULTORÍA S.A. y GESTIÓN Y DESARROLLO S.A., motivó falsamente su decisión, vulneró el principio de garantía de los particulares e incumplió lo que se había establecido en el Convenio No. 00021 del veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) en cuanto a la forma de remuneración del mismo.

SEGUNDA: DECRÉTESE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 00176 PROFERIDA EL VEINTIOCHO (28) DE FEBRERO DE DOS MIL UNO (2001) y notificada personalmente el día ocho (08) de marzo del mismo año, por medio de la cual el SENA resolvió el recurso de reposición interpuesto por GESTIÓN Y DESARROLLO S.A. contra la resolución descrita en la pretensión anterior.

TERCERA: DETERMÍNESE A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO S.A. tiene derecho a que se liquide el contrato en los siguientes términos

(…)

RESÚMEN:

DES AEN GES TO

CRI E TIÓ TA

PCI CON N Y L

ÓN SUL DES

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TOR OLL

ÍA O

S.A. S.A.

Apor 3.1 te 2.32 775. 03. SEN 7.58 862. 448 A A 6.00 000 .00 2.9 Cost 2.16 61. o 6.95 794. 415 proy 6.13 459. .48 B ecto 7. 346 3 Valo r ya des emb olsa do 2.6 por 1.97 37. el 8.44 659. 930 SEN 7.10 482. .80 C A 0 700 0 Valo r a reint egra r por 3.21 2.10 5.3 inter 7.63 7.43 25. D eses 9 5 074 Sald o por pag ar a la firm 318 a 185. 132. .15

(B290. 869. 9.6 E C-D) 398 211 09 Valo r pres upu esta do últim 465 o 349. 116. .51 pag 137. 379. 7.2 F o 900 300 00 Es de aclarar que como la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO S.A. aceptó no superar el valor presupuestado por dicha firma para el último desembolso, entonces aportó la diferencia de DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVCIENTOS ONCE PESOS (16.489.911,00) como contrapartida adicional.

CUARTA: DECLÁRESE como consecuencia de lo anterior, que el SENA es responsable de los perjuicios materiales irrogados a la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO S.A: en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de que dan cuenta los hechos.

QUINTA: CONDÉNESE al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENAal pago de los perjuicios materiales discriminados así:

A. DAÑO EMERGENTE

a. Por la suma de CIENTO DIECISÉIS MILLONES TRECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRECIENTOS PESOS ($116.397.300.00) equivalente al saldo del Convenio no entregado en oportunidad por parte del SENA. b.Por la pérdida de good will, por un valor de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($177.000.000) o la que determinen los peritos.

B. LUCRO CESANTE

a. Por la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS

VEINTIOCHO MIL SEICIENTOS CUATRO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($83.228.604.30), por concepto de lo que la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO S.A. dejó de percibir al no poder invertir los dineros correspondientes al último pago del Convenio No. 00021, o lo que se determine pericialmente, y hasta el momento del pago por parte del SENA. Al veintiocho (28) de febrero de dos mil dos (2002) hasta la fecha en que el SENA efectué el pago del último desembolso:

CÁLCULO DE INTERESES

CORRIENTE VALOR BASE

$116,379,300,00 FECHA ICA ICM INTERÉS ($) 31ene-99 45.49% 3.17% 3.693.646.85 28-feb99 42.39% 2.99% 3.478.333.37 31mar-99 39.76% 2.83% 3.292.268.06 30-abr99 33.57% 2.44% 2.841.349.78 31may-99 31.14% 2.28% 2.659.079.37 30-jun99 27.46% 2.04% 3.377.066.17 31-jul99 24.22% 1.82% 2.122.523.80 31ago-99 26.25% 1.96% 2.282.707.00 30-sep99 26.21% 1.95% 2.263.892.66 31-oct99 26.96% 2.01% 2.338.174.75 30-nov99 25.70% 1.92% 2.239.542.13 30-dic99 24.22% 1.82% 2.122.523.80 31ene-00 22.40% 1.70% 1.976.857.96 28-feb00 19.46% 1.49% 1.737.303.43 31mar-00 17.45% 1.35% 1.570.395.96 30-abr00 17.87% 1.38% 1.605.487.36 31may-00 17.90% 1.38% 1.607.989.51 30-jun00 19.77% 1.51% 1.762.815.91 31-jul00 19.44% 1.49% 1.735.655.37 31ago-00 19.92% 1.53% 1.775.138.94 30-sep00 22.93% 1.74% 2.019.480.93 31-oct00 23.08% 1.75% 2.031.513.45 30-nov00 23.80% 1.80% 2.089.083.08 30-dic00 23.69% 1.79% 2.080.307.62 31ene-01 24.16% 1.82% 2.117.752.90 28-feb01 26.03% 1.95% 2.265.461.78 31mar-01 25.11% 1.88% 2.193.045.09 30-abr01 24.83% 1.87% 2.170.908.33 31may-01 24.24% 1.83% 2.124.113.62

30-jun01 25.17% 1.89% 2.197.782.78 31-jul01 26.08% 1.95% 2.269.383.57 31ago-01 24.25% 1.83% 2.124.908.45 28-sep01 23.06% 1.74% 2.029.909.89 31-oct01 23.22% 1.76% 2.042.731.68 30-nov01 22.98% 1.74% 2.023.493.27 30-dic01 22.48% 1.70% 1.983.302.40 31ene-02 22.81% 1.73% 2.009.845.14 28-feb02 22.35% 1.70% 1.972.828.14

TOTAL INTERESES GENERADOS

83.228.604.30

ICA: Interés Correinte Anual

ICM: Interés Corriente Mensual

b. Por la suma de SEISCIETOS SETENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($673.000.000.00) o la que se determine parcialmente, por concepto de la pérdida de oportunidad de la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO LTDA. ocasionada por el incumplimiento en el pago del último desembolso, conforme a los hechos que sirven de causa.

SEXTA: DECLÁRESE que sobre las sumas reclamadas se debe reconocer su indexación.

SÉPTIMA: CONDÉNESE en costas a la parte demandada Los hechos en los que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la

siguiente forma:

Las sociedades AENE CONSULTORÍA S.A. y GESTIÓN Y DESARROLLO LTDA.

suscribieron, el 26 de noviembre de 1997, el Convenio No. 00021 llamado “Convenio Especial de Cooperación para Programas de Competitividad y Desarrollo Tecnológico Productivo”. El objeto del citado convenio, conforme a su cláusula primera, fue dispuesto de la siguiente manera: “Mejorar la competitividad y el desarrollo tecnológico en el sector energético, mediante la ejecución de un programa de capacitación laboral para el desarrollo sostenible y mejorar la competitividad de las empresas propietarias de Generación Termoeléctrica, a través de un programa de formación gerencial, comercial, técnica, ambiental y administrativa, en dichas plantas de generación eléctrica, tendiente a modernizar los procedimiento de operación y mantenimiento de las mismas”. Las obligaciones tanto de la UNIÓN TEMPORAL como las del SENA se establecieron en el Convenio No. 00021 en las cláusulas tercera y cuarta, respectivamente. Para la realización del descrito Convenio, las partes se obligaron a aportar la suma total de TRES MIL SEISCIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($3.620.689.379.00), así: el SENA el 87.5% y el restante la Unión Temporal. Se estableció que en el evento que entre el SENA y el conviniente (o sea, la UNIÓN TEMPORAL) no pudieran resolver en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y/o liquidación del mismo, su resolución quedaba en manos de un Tribunal de Arbitramento (cláusula décima

novena). Para el caso específico de la liquidación, se estableció que el Convenio se liquidaría al momento de requerirse de común acuerdo por las partes, conforme a lo dispuesto en la cláusula vigésima del Convenio. La Interventoría, al presentar el proyecto de acta de liquidación, consignó en que el objeto del contrato se había cumplido plenamente. Así, manifestó que: El desarrollo del Convenio cumplió el objetivo trazado en el mismo, ya que a partir de las diferentes actividades realizadas con el personal de las plantas objetivo, se logró mejorar las condiciones de competencia de cada empresa y planta, según se puede observar en las Actas de Terminación de Actividades e Informe Final del Ejecutor. Adicionalmente con los diferentes productos obtenidos en el Convenio se logró dotar al SENA de material para prestar un servicio de capacitación permanente al sector eléctrico colombiano en un área donde siendo necesario, no había un agente que permitiera este contenido… Después de pasados 2 años desde la suscripción de la última acta de terminación de actividades del Convenio No. 00021 del 26 de noviembre de 1997 y como consecuencia de la carta enviada a la Contraloría General de la República, el día 3 de 2000, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAle remitió a GESTIÓN Y DESARROLLO S.A. el proyecto de Acta de Liquidación del Convenio No. 00021 elaborada por dicha Entidad, mediante comunicación No. 6060-27472 de esa misma fecha. Como finalmente no hubo un acuerdo entre las partes, el SENA mediante Resolución No. 01163 del 27 de octubre de 2000 procedió a liquidar unilateralmente el Convenio No. 00021 del 26 de noviembre de 1997, y determinó

que la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO S.A. estaba obligada a reintegrarle la suma de TRECIENTOS OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($380.838.583.00), por concepto de los aportes entregados por el SENA a dicha sociedad por rendimientos financieros. La anterior resolución fue notificada personalmente al Gerente y Representante de la Sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO S.A., el día 27 de noviembre de 2000. La sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO S.A. interpuso dentro del término legal el recurso de reposición contra la citada Resolución, el día 4 de diciembre de 2000, en el que argumentaba entre otras cosas, la ilegalidad del acto, falsa motivación del mismo, desconocimiento de las disposiciones sustanciales que tratan del manejo de los recursos del convenio e inobservancia de requisitos procedimentales y formales. También la sociedad AENE CONSULTORÍA S.A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 01163 del veintisiete (27) de octubre de dos mil (2000), el día cinco (5) de diciembre de dos mil (2000), en el que argumentó, entre otras cosas, lo siguiente: “Y es que la entidad no puede, so pena de ver seriamente comprometida su responsabilidad, desconocer el alcance de documentos como el memorando No. 0578 del 11 de marzo de 1999, mediante el cual, el Jefe de la División del Sector Industria y Construcción (A) informa que una vez evaluado los productos entregados en el marco del convenio materia de liquidación, la

ejecución total del mismo asciende a un 90.36% y el presupuesto total cabalmente ejecutado alcanza la cantidad de $3.271.341.075, todo lo cual se contradice abiertamente con la cantidad presuntamente ejecutada que se refleja en la liquidación arbitrariamente propuesta”. El día 28 de febrero de 2001, el SENA resolvió mediante la Resolución No. 00176 el recurso de reposición interpuesto por la sociedad GESTIÓN Y DESARRLLO S.A. contra la Resolución No. 01163 del 27 de octubre de 2000, en la que decidió confirmar en todas sus partes la Resolución impugnada, quedando así agotada la vía gubernativa. La anterior Resolución fue notificada personalmente al apoderado de la sociedad GESTIÓN Y DESARROLLO S.A., el día 8 de marzo de 2001. En esa misma fecha, el SENA mediante la Resolución No. 00177 resolvió el recurso de reposición instaurado por la sociedad AENE CONSULTORÍA S.A., contra la Resolución No. 01163, en la que igualmente confirmó en todas sus partes la Resolución impugnada. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta, lo actores consideraron que con los actos atacados se vulneraron los artículos 2º, 29, 58, 90 y 116 de la Constitución Nacional, y los artículos 5 numeral 1º, 13, 14, 60, 61 y 70 de la Ley 80 de 1993, conforme a los cargos que se expondrán en el capítulo de consideraciones.

2. Contestación de la demanda La parte demandada, después de aceptar unos hechos, negar otros y manifestar

frente a los demás que se atenía a lo que se probara dentro del proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Consideró que “aunque las normas mencionadas como violadas, no son aplicables al asunto que da origen a la demanda, ya que por ser un convenio para el desarrollo tecnológico se rige por la Ley 29 del 27 de febrero de 1990 y su decreto reglamentario 393 de febrero 8 de 1994, y supongo que el H. Tribunal examinará los cargos ya que conllevan aspectos de carácter económico y jurídico”. Manifestó que el actor no cumplió a cabalidad con las obligaciones a su cargo. Indicó que “a pesar de la larga lista de hechos narrados por el actor (120) en total, por ninguna parte está probado que la empresa demandante haya incurrido en gastos que no fueron cubiertos con cargo al aporte hecho por el Sena y menos está probado como pretende hacerlo ver su apoderado que por su incumplimiento en la ejecución del convenio se haya desmejorado su “good will” por el que ahora piden una millonaria indemnización”. Subrayó que “el Sena tuvo que proceder a la liquidación del convenio por los reiterados incumplimientos de los representantes de las sociedades componentes de la Unión Temporal, en el expediente existen varias comunicaciones en los que se les invita a liquidar de manera amigable el convenio”. Y que el Sena “al verse lesionado por el incumplimiento en la ejecución del convenio y ante la negativa de los representantes de la Unión Temporal para liquidarlo, procedió a dictar el acto administrativo que revistiera mérito ejecutivo, con fundamento en el numeral 4 del

artículo 68 del C.C.A”. También expresó que el pacto arbitral no era obligatorio pues era potestativo “ya que la expresión contenida en la Cláusula Décima Novena del convenio es muy clara, no admite ninguna duda, dice podrán, no deberán”. Igualmente propuso las siguientes excepciones: - Falta de competencia pues “el Marco Legal que regula los convenios que celebran las entidades estatales para el Fomento de la Investigación Científica y el Desarrollo Tecnológico es la Ley 29 de 27 de febrero de 1990 y sus decretos reglamentarios, ente ellos están el decreto #393 de febrero 8/91 en cuyo artículo 7 numeral 5, se dispone expresamente que ésta clase de convenios se rigen por el derecho privado”. Así las cosas, los jueces competentes para dirimir éste asunto son los Civiles del Circuito en primera instancia y no el H. Tribunal Administrativo. - Caducidad de la Acción pues fue interpuesta 14 meses después de la notificación del acto que puso fin a la actuación administrativa cuando solo contaba con 4 meses al tratarse de la nulidad y restablecimiento del derecho frente a un acto administrativo.

3. Alegatos de conclusión: Ambas partes reiteraron lo expuesto en el escrito de la demanda y de su contestación.

4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 27 de enero de 2005, denegó las súplicas de la demanda (folios 246 a 272 cuaderno principal).

Frente a las excepciones propuestas, manifestó que reiteraba, frente a la normatividad aplicable a los contratos estatales y en concreto a los convenios de

cooperación, lo expuesto en el concepto de enero 24 de 2002 (rad. 1384) de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, donde se expresó que “… el régimen de los convenios especiales de cooperación está constituido por el artículo 355 de la Constitución, la ley 80 de 1993 y las normas del decreto ley 393 de 1991 que no contraríen las disposiciones de ésta”. De esta manera, concluyó que no podía prosperar la citada excepción de falta de competencia pues “…el hecho de aplicar las normas de derecho privado al referido convenio no significa que esta jurisdicción no pueda conocer del asunto en cuestión, si se tiene en cuenta que una de las partes es una entidad estatal.” (Fl. 263 c. ppl) Frente a la caducidad de la acción, el Tribunal recordó que si bien las pretensiones fueron enfocadas a la nulidad y al restablecimiento del derecho, lo anterior no era óbice para desconocer que el tema principal es una controversia contractual, con un término de caducidad de 2 años como lo consagra el artículo 136 del C.C.A. Por lo anteriormente expuesto, no prosperó ninguna de las dos excepciones. Frente al fondo del asunto, el a quo resolvió denegar las súplicas de la demanda por las siguientes razones: En primer lugar, la Sala aclaró que las disposiciones de la Ley 29 de 1990 con sus decretos reglamentarios, donde se encuentra el 393 de 1991, se pueden aplicar siempre que no contraríen la Ley 80 de 1993. Después, precisó el Tribunal el concepto de cláusula exorbitante para establecer que la figura de la liquidación unilateral del convenio no ha de entenderse como

una clausula exorbitante o excepcional, concluyendo que la posición del actor de entender la liquidación como cláusula exorbitante era equivocada y adicionalmente que al “no utilizar esta prerrogativa de la liquidación unilateral implicaría un desconocimiento de la ley”, pues si bien se pactó por las partes que en un término de 4 meses se verificaría la liquidación, en dicho lapso de tiempo no se pusieron de acuerdo las partes, como quedó probado en el proceso por constancias de reuniones fallidas, lo que concluyó con la liquidación unilateral conforme a lo dispuesto por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. Por lo expuesto, no prosperó el cargo, pues la liquidación unilateral se realizó en virtud de la ley. Frente al cargo relacionado con la cláusula compromisoria pactada por las partes, la posición del Tribunal se direccionó en virtud de la literalidad de la cláusula decimonovena, toda vez que por su redacción se entiende que la participación o no participación de un tribunal de arbitramento no era obligatoria, todo lo contrario, era facultativa; por lo tanto, resaltó el Tribunal que “era deber del SENA proceder a liquidar el Convenio suscrito entre el ente estatal y la sociedad demandante, mediante el correspondiente acto administrativo…” (Fl. 267 c. ppl.) Nuevamente subrayó que si bien los convenios especiales de cooperación científica y técnica están regulados por normas particulares y que en ellos se prescinde, conforme al artículo 14 de la Ley 80 de 1993, de la utilización de clausulas excepcionales, la facultad de liquidación no es una de ellas pues es una prerrogativa que deriva del artículo 61 de la Ley 80 de 1993. Así, no prosperó el

cargo. Frente al cargo en el que se planteó la vulneración al artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y 1602 del Código Civil por la resolución que liquidó unilateralmente el convenio y cambió el valor del aporte correspondiente al SENA, el Tribunal mencionó que lo que se estableció en el convenio como actividad 10 – capacitación en el exterior – concluyó con un excedente a favor del SENA, pues solamente se realizó en un 21,4%. Por esta razón, y en virtud de lo estipulado en la cláusula vigésima del convenio, dicho excedente debía ser devuelto a la entidad. Así, al incumplirse la ejecución mencionada no hubo una modificación de condiciones iniciales. También indicó que frente a la ejecución física de las actividades, quedó por ejecutar el 9.64% correspondiente a la actividad 10. Por otro lado, señaló el a quo que en los soportes de gastos efectuados por los miembros de la Unión Temporal, no se llegó a un acuerdo total por no reunir estos los requisitos financieros ni contables legalmente exigibles. Manifestó que otro punto relevante y relacionado con los gastos se refería al personal contratado, el cual, según la cláusula décimo cuarta del convenio, no era del resorte del SENA si no del CONVINIENTE, quien no aportó los documentos relativos al pago de EPS, ni certificados de ingresos y retenciones así como tampoco los requeridos para probar que los vinculados al convenio solamente lo estaban con la ejecución del mismo. Esto quedó probado en memorando n.º 26562 del Jefe de División de recursos Financieros, por eso no se reconoció el

factor multiplicador que aplicaron los convinientes y no prosperó el cargo. Frente a las demás pretensiones, el Tribunal reiteró lo dicho frente a los aludidos 3 cargos, mencionando nuevamente el incumplimiento de los demandantes por no ejecutar el convenio en su totalidad, lo que terminó en la liquidación unilateral del mismo y la orden de devolver el dinero que no se ejecutó. Concluyó el tribunal diciendo que: “Conforme con lo expuesto, se concluye que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de las resoluciones acusadas; por lo tanto, se degenerarán las pretensiones de la demanda”.

5. El recurso de apelación (Fls. 274 – 278 c. ppl) La parte actora, inconforme con la decisión del fallador de instancia, presentó y sustentó (folios 280 y 285 cuaderno principal), dentro del término estipulado en la Ley, recurso de apelación, reiterando la misma postura de la demanda, así:

a. La imposibilidad de una cláusula exorbitante en una figura contractual como el convenio. b. La necesidad de efectuar la liquidación de mutuo acuerdo y en caso de no poder hacerlo de tal forma recurrir al Tribunal de Arbitramento en razón de la cláusula compromisoria. c. El derecho a la no modificación del contrato durante su vigencia y a la remuneración estipulada. d. Cambio unilateral del valor del Convenio por el cambio del aporte que le correspondía al SENA. e. Finalmente, menciona que el factor multiplicador en ninguna cláusula del Convenio se tomó como método para determinar el valor del mismo.

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte actora (Fls 295 – 301 c. ppl) se refirió a la nulidad de la resolución que liquidó unilateralmente el contrato por no contener el convenio cláusulas exorbitantes, por la necesidad de liquidar de mutuo acuerdo y en caso de no ser así acudir al tribunal de arbitramento.

Posteriormente, reiteró que el SENA “…cambió de manera abrupta e injustificada el aporte que le correspondía hacer…”. Así, puso de presente el derecho que tenía la demandante de recibir la remuneración pactada y concluyó lo expuesto en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Previo a resolver el presente asunto, se hará un análisis de los presupuestos procesales (i) con el fin de determinar si hay lugar a acceder o no a las pretensiones formuladas (ii).

I. Presupuestos procesales

1. Jurisdicción y competencia De conformidad con el artículo 82 del C.C.A., para que la jurisdicción administrativa conozca de un asunto debe verificarse que una de las partes del litigio o controversia sea de naturaleza pública. En este caso, se tiene que la entidad demandada es una entidad estatal: El SENA, establecimiento público del orden nacional.

2. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, puesto que el numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., con las modificaciones del artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

3. Caducidad

El acto contractual, cuya nulidad se depreca, fue demandado 14 meses después del momento en que cobró firmeza. Así, la liquidación unilateral del contrato cobró firmeza el día 8 de marzo de 2001 y la demanda se interpuso el día 24 de abril de 2002, es decir, dentro del término de dos años previstos para interponer de manera oportuna la acción de controversias contractuales.

4. Legitimación en la causa La legitimación en la causa aparece demostrada en el plenario, porque ambas partes son extremos de la relación contractual cuestionada.

5. De la cosa juzgada El inciso 2 del artículo 175 del CCA indica que la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo tendrá efectos de cosa juzgada erga omnes pero sólo respecto de la causa petendi juzgada. Indica esta norma: ARTÍCULO 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá f