CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2002-01546-01(31345)-2007

ACCIÓN EJECUTIVA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / AUTO QUE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO / FACULTAD OFICIOSA DEL

JUEZ / PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA / FALTA DE COMPETENCIA

FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL / NULIDAD INSANEABLE La Sala declarara la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite del grado jurisdiccional de consulta, por cuanto, sobre el proceso pesa una causal de nulidad insaneable, falta de competencia funcional, en conformidad con los artículos 140 numeral 2 y 145 del Código de Procedimiento Civil […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140

NUMERAL 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 145

PROCESO EJECUTIVO / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / LEY

PROCESAL CIVIL / NORMA VIGENTE / PROCEDENCIA DEL GRADO

JURISDICCIONAL DE CONSULTA / IMPROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA En el trámite de los procesos ejecutivos ante esta jurisdicción, se aplica el Código de Procedimiento Civil, por disponerlo expresamente la ley 446 de 1.998, que al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, expresamente dispuso en relación con el trámite a seguir para los procesos ejecutivos, que este sería aquel de mayor cuantía regulado en el Código de Procedimiento Civil. Por lo

anterior, frente a la procedencia del trámite del grado jurisdiccional de consulta de sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales Administrativos en procesos ejecutivos, también deberá estarse a lo dispuesto en la legislación procesal civil. El artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 39 de la Ley 794 de 2003, y vigente para la época en la cual se profirió la sentencia consultada […]. La inteligencia de este artículo determina que serán susceptibles de ser consultadas las sentencias de primera instancia que le sean adversas a quien estuvo representado por curador ad litem, con excepción de los procesos ejecutivos. […] En consideración a lo anterior, esta sentencia no es susceptible de consulta, situación que trae como consecuencia la incompetencia del Consejo de Estado para conocer de este asunto, incompetencia de naturaleza funcional que afecta de nulidad insaneable al proceso, en los términos de los artículo 140 numeral 2° y 145 del Código de Procedimiento Civil, por lo que deberá declararse.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 386 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 NUMERAL 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 145 / LEY 446 DE 1998 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 794 DE 2003ARTÍCULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01546-01(31345)

Actor: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Demandado: JOSÉ ROBERTO GARCÍA ROBAYO Referencia: ACCIÓN EJECUTIVA Al entrar a estudiar el proceso para resolver el grado jurisdiccional de consulta, en relación con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 17 de septiembre de 2003, mediante la cual se ordenó seguir adelante con la ejecución, dentro del proceso ejecutivo formulado por el Instituto de Seguros Sociales I.S.S., en contra de José Roberto García Robayo, observa la Sala que en relación con lo actuado por esta Corporación pesa una causal de nulidad insaneable, por falta de competencia funcional (artículos 140 – 2 y 145 del Código de Procedimiento Civil), la cual habrá de declararse.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de julio de 2002, el Instituto de los seguros Sociales, a través de apoderado judicial, presentó demanda ejecutiva en contra de José Roberto García Robayo con el fin de hacer efectivas las siguientes pretensiones: “Primera.- Por la suma de SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON 60/100 ($6.990.345,60) M/CTE., por concepto de SANCIÓN-PENA PECUNIARIA que le fuere impuesta como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento total del Contrato No. 03601 de 1997 de

Compraventa de Bienes Muebles. “Segunda.- Por la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS ($3.696.720,00) M/CTE., por concepto de SANCIÓN-PENA PECUNIARIA que le fuere impuesta como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento total del Contrato No. 02954 de 1997 de Compraventa de Bienes Muebles. “Tercera.- Por la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($34.951.728,00) M/CTE., por concepto de la DEVOLUCIÓN DEL ANTICIPO recibido por el contratista para la ejecución del contrato No. 03601 de 1997. “Cuarta.- Por la suma de DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS PESOS ($18.483.600,00) M/CTE., por concepto de la DEVOLUCIÓN DEL ANTICIPO recibido por el contratista para la ejecución del contrato No. 02954 de 1997. “Quinta.- Por los intereses moratorios sobre el capital referido en las pretensiones tercera y cuarto (sic), a partir de la fecha en que quedaron ejecutoriadas las Resoluciones No. 03386 y No. 03387 de Agosto 13 de 1998, hasta el día que se realice el pago total del las obligaciones contenidas en las mentadas providencias, liquidados a una tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, conforme lo prescribe el art. 4, num 8° Ley 80 de 1993.

“Sexta.- Que se condene en costas y gastos procesales a JOSÉ ROBERTO GARCÍA ROBAYO. “Séptima.- Sírvanse Honorables Magistrados, reconocerle personería a la suscrita apoderada en los términos del poder legalmente conferido. “Octava.- Notifíquese al Ministerio Público conforme al Art. 35 de la Ley 446 de 1998”.

2. Actuación en primera instancia 2.1 Por auto de 18 de septiembre de 2002, el a quo libró mandamiento de pago contra José Roberto García Robayo por las siguientes sumas de dinero: “Por $6.990.345,60 por concepto de sanción penal pecuniaria que le fuere impuesta como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento total del contrato No. 03601 de 1997 de compraventa de bienes muebles. “Por la suma de $3.696.720 por concepto de sanción penal pecuniaria impuesta por el incumplimiento del contrato No. 02954 de 1997. “Por la suma de $34.951.728 por concepto de la devolución del anticipo recibido por el contratista para la ejecución del contrato No. 03601 de 1997. “Por la suma de $18.483.600 por concepto de la devolución del anticipo recibido por el contratista para la ejecución del contrato No. 02954 de 1997. “Por los intereses moratorios sobre las sumas mencionadas en los literales b y c (sic) a partir de la fecha en que quedaren ejecutoriadas las resoluciones No. 0386 y 03387 de agosto 13 de 1998, hasta el día que se realice el pago total de las obligaciones contenidas en dichos actos, liquidados a una tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el

valor histórico actualizado de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 numeral 8° de la Ley 80 de 1993” 2.2. Mediante providencia de 6 de febrero de 2003, el A Quo ordenó fijar edicto emplazatorio al ejecutado, toda vez que no fue posible la notificación del auto que libró mandamiento de pago. El edicto se fijo el 10 de febrero de 2003 por el término de 20 días hábiles, así mismo, la ejecutante allegó al expediente la publicación del edicto en un periódico de amplia circulación y constancia de la transmisión radial. 2.3 El A Quo a través de providencia de 31 de julio de 2003, en consideración a que no fue posible la notificación del mandamiento de pago al ejecutado, designó curador ad litem, con quien se surtió la notificación personal. 4.4 Notificado el curador ad litem de José Roberto García Robayo, aquél contestó la demanda sin proponer excepciones.

3. La sentencia consultada El 17 de septiembre de 2003, el a quo, en consideración a que no se propusieron excepciones, ni se observó causal que afectara la validez de la actuación, resolvió: “1. Ordénese proseguir la ejecución de que trata el mandamiento de pago de 18 de septiembre de 2002. “2. La parte ejecutante, dentro del término y en la forma establecida por la regla 1ª del artículo 521 del C. de P. C. presentará la liquidación del crédito. Si no lo hace se procederá como lo determina la regla 4ª del mismo precepto. “3. Condénase en costas al ejecutado.

“4. Si no fuere apelada la sentencia, consúltese ante el superior por haber sido adversa al ejecutado, representado por curador ad-litem (Art. 386 CPC)”.

4. Actuación en el grado jurisdiccional de consulta 4.1. En Auto de 13 de enero de 2005, una vez en firme la providencia que liquidó los perjuicios y atendiendo a que se trataba de una condena adversa al ejecutado, quien estuvo representado por curador ad litem, se dispuso que la sentencia de 17 de septiembre de 2003 fuera consultada ante esta Corporación. 4.2. Mediante providencia de 20 de enero de 2006 de esta Sección, se ordenó tramitar el grado jurisdiccional de consulta y correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto si a bien lo tenían. Las partes guardaron silencio.

El Ministerio Público, dentro del término otorgado, señaló que con los documentos acompañados a la demanda se conformó el título ejecutivo complejo por cuanto existen unas obligaciones actuales y claras a favor del ente público que demanda, y que éstas son exigibles, toda vez que el ejecutante lo requirió para su pago, sin que el deudor hubiere cumplido con su obligación. En consecuencia solicitó confirmar la sentencia consultada por cuanto se libró mandamiento de pago en los términos pedidos en la demanda.

II. CONSIDERACIONES La Sala declarara la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite del grado jurisdiccional de consulta, por cuanto, sobre el proceso pesa una causal de nulidad

insaneable, falta de competencia funcional, en conformidad con los artículos 140 numeral 2 y 145 del Código de Procedimiento Civil, como se pasa a explicar.

1. En el trámite de los procesos ejecutivos ante esta jurisdicción, se aplica el Código de Procedimiento Civil, por disponerlo expresamente la ley 446 de 1.998, que al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, expresamente dispuso en relación con el trámite a seguir para los procesos ejecutivos, que este sería aquel de mayor cuantía regulado en el Código de Procedimiento Civil1. 1 A través del artículo 32 de la ley 446 de 1.998, se adicionó el artículo 87 del C.C.A., norma que se ocupa de la acción relativa a controversias contractuales, entre otros aspectos, para señalar que “en los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.” La interpretación sistemática de esta disposición ubicada en la acción relativa a controversias contractuales, con el artículo 75 de la ley 80 de 1.993, que asignó a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para conocer de los procesos de ejecución derivados de los contratos estatales, permite concluir que ese también es el trámite a seguir cuando el ejecutivo proviene directamente del contrato estatal, aunque no medie condena.

Por lo anterior, frente a la procedencia del trámite del grado jurisdiccional de consulta de sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales Administrativos en procesos ejecutivos, también deberá estarse a lo dispuesto en

la legislación procesal civil.

2. El artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 39 de la Ley 794 de 2003, y vigente para la época en la cual se profirió la sentencia consultada2, dispuso lo siguiente: “Las sentencias de primera instancia adversas a la Nación, los departamentos, los distritos especiales y los municipios, deben consultarse con el superior siempre que no sean apeladas por sus representantes o apoderados. Con la misma salvedad deben consultarse las sentencias que decreten la interdicción y las que fueren adversas a quien estuvo representado por curador ad litem, excepto en los procesos ejecutivos. “Vencido el término de ejecutoria de la sentencia se remitirá el expediente al superior, quien tramitará y decidirá la consulta en la misma forme de la apelación. No obstante, el superior al revisar el fallo consultado podrá modificarlo sin limite alguno” (subrayas fuera de texto)3.

La inteligencia de este artículo determina que serán susceptibles de ser consultadas las sentencias de primera instancia que le sean adversas a quien estuvo representado por curador ad litem, con excepción de los procesos ejecutivos.

3. En el sub exámine, el proceso llegó a esta Corporación para tramitar el grado jurisdiccional de consulta, en relación con la sentencia que le fue adversa al ejecutado, quien estuvo representado por curador ad litem. En este sentido, el artículo 386 de la citada codificación, no dispone la procedencia de la consulta en 2 La sentencia consultada es del 17 de septiembre de 2003, fecha para la cual ya había entrado a regir la ley

794 de 8 de enero de 2003, que en conformidad con el artículo 70 de la citada ley “entrará a regir tres (3) meses después de su promulgación (...)”, es decir que empezó su vigencia el 8 de abril de 2003. 3 El primer inciso del artículo 386 del C. P. Civil, disponía con anterioridad a la reforma de la Ley 794 de 2003, lo siguiente: “Las sentencias de primera instancia adversas a la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales y los municipios, deben consultarse con el superior siempre que no sean apeladas por sus representantes o apoderados. Con la misma salvedad deben consultarse las sentencias que decreten la interdicción y las que fueren adversas a quien estuvo representado por curador ad litem” La reforma introducida por la Ley 794 de 2003 consistió en incluir al finalizar el inciso, la frase “excepto en los procesos ejecutivos”. este evento, puesto que expresamente exceptúa de este trámite a los procesos ejecutivos. En consideración a lo anterior, esta sentencia no es susceptible de consulta, situación que trae como consecuencia la incompetencia del Consejo de Estado para conocer de este asunto, incompetencia de naturaleza funcional que afecta de nulidad insaneable al proceso, en los términos de los artículo 140 numeral 2° y 145 del Código de Procedimiento Civil, por lo que deberá declararse. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: Declárese la nulidad de todo lo actuado ante esta Corporación, a partir del auto de 20 de enero de 2006, esto es, aquel proferido por el Consejo de Estado para avocar el grado jurisdiccional de consulta en relación con la sentencia

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 17 de septiembre de 2003.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y DEVÚELVASE.

MAURICIO FAJARDO GOMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la sala

ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA