CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2002-01900-01A(40576)-2017

AUTO QUE DEJA SIN EFECTOS PRELACIÓN DE FALLO - Presupuestos / AUTO DE PRUEBAS DE PRELACIÓN DE FALLO - Sin efectos por falta de mayoría de la sala / ERROR EN AUTO DE PRELACIÓN DE FALLO - Por salvamento de quien lo suscribe [L]a Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación decretó de manera oficiosa la prelación de fallo del proceso, en razón a que se trataba de la resolución del recurso de apelación interpuesto en el marco de una acción de repetición. Dicha providencia fue suscrita por los consejeros que integran la Sala, con exclusión del magistrado impedido; sin embargo, la consejera Stella Conto Díaz del Castillo firmó con salvamento de voto (…) el artículo 54 de la Ley 270 de 1996 enseña que para la toma de decisiones al interior de una Sala dentro de un cuerpo colegiado, debe contarse con la asistencia y voto de la mayoría de sus miembros (…) en el sub lite se puede constatar que la providencia de 5 de diciembre de 2016 se obtuvo sin la mayoría de votos necesarios dentro de la Sala y por un error involuntario la decisión se notificó. De acuerdo con lo expuesto, es claro que existe una irregularidad procesal que esta misma Sala debe subsanar (…) Similar postura ha defendido la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado ya que ambos tribunales han aceptado que los jueces pueden corregir sus yerros y, por ende, revocar los autos que consideren ilegales, profiriendo la resolución que se ajuste a derecho (…) en aplicación de la teoría descrita, la Sala estima necesario dejar sin efecto el auto de 5 de diciembre de 2016, en aras de

garantizar el real y efectivo acceso a la administración de justicia y la estricta legalidad del procedimiento objeto de decisión por esta Corporación FUENTE FORMAL: LEY 270 - ARTÍCULO 54

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01900-01(40576)

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD-DAS

Demandado: GERMÁN VICENTE CUELLAR MANRIQUE Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Corresponde a la Sala1 pronunciarse respecto de la validez de la providencia que decretó, de manera oficiosa, la prelación de fallo del asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El 5 de septiembre de 2002, el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra los señores Germán Vicente Cuéllar Manrique, Carlos Hernán Vivas Morales y Carlos Isidro Bernal Henao, con el fin de que se les declarara responsables por dolo o culpa grave de los hechos que dieron origen a la sentencia condenatoria de 30 de marzo de 2000, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, dentro del proceso n.º 13543, mediante la cual se declaró la responsabilidad del DAS por la muerte del señor César Chaparro Nivia

(f. 2-10, c. 1).

2. Surtido el trámite procesal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010, negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que sustentó mediante escrito de 15 de diciembre de 2010 (f. 177-187, 189-196, c. ppl.).

3. Encontrándose en esta Corporación, luego de agotadas las etapas procesales correspondientes, el expediente ingresó al despacho para elaborar proyecto de sentencia el 23 de marzo de 2012 (f. 205, c. ppl.).

4. A través de auto de 24 de octubre de 2016, el consejero Ramiro Pazos Guerrero manifestó impedimento para conocer del asunto por haber tramitado el presente proceso en su calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual fue aceptado a través de auto de 29 de octubre del mismo año (f. 220-221, c. ppl.).

5. El 5 de diciembre de 2016, la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación decretó de manera oficiosa la prelación de fallo del proceso, en razón a que se trataba de la resolución del recurso de apelación interpuesto en el marco de una acción de repetición. Dicha providencia fue suscrita por los consejeros que 1 Con exclusión del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, quien fue separado del conocimiento del proceso de la referencia a causa del impedimento que manifestó (infra párr. 4). integran la Sala, con exclusión del magistrado impedido; sin embargo, la

consejera Stella Conto Díaz del Castillo firmó con salvamento de voto (f. 228-229, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

6. Debe la Sala analizar cuál es la consecuencia jurídica de que la mencionada decisión se haya tomado sin que existiera mayoría dentro de la Sala de Subsección, toda vez que uno de sus integrantes estaba impedido y otro salvó el voto.

7. Sobre el particular, el artículo 54 de la Ley 270 de 1996 enseña que para la toma de decisiones al interior de una Sala dentro de un cuerpo colegiado, debe contarse con la asistencia y voto de la mayoría de sus miembros. A su tenor literal señala: Todas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección.

Es obligación de todos los Magistrados participar en la deliberación de los asuntos que deban ser fallados por la Corporación en pleno y, en su caso, por la sala o la sección a que pertenezcan, salvo cuando medie causa legal de impedimento aceptada por la Corporación, enfermedad o calamidad doméstica debidamente comprobadas, u otra razón legal que imponga separación temporal del cargo. La violación sin justa causa de este deber es causal de mala conducta (…).

8. Así las cosas, en el sub lite se puede constatar que la providencia de 5 de diciembre de 2016 se obtuvo sin la mayoría de votos necesarios dentro de la Sala y por un error involuntario la decisión se notificó. De acuerdo con lo expuesto, es

claro que existe una irregularidad procesal que esta misma Sala debe subsanar.

9. En principio los autos no son reformables por el juez que los dictó si no son el resultado de los medios de impugnación2. Sin embargo, el instrumento del cual se han valido tanto la jurisprudencia como la doctrina para corregir este tipo de circunstancias intrínsecas a la naturaleza humana es la llamada “teoría del antiprocesalismo”, la cual ha sido empleada en nuestro sistema jurídico por todos los operadores judiciales para corregir sus propias imprecisiones y así evitar que 2 Corte Constitucional, sentencia T-177 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía. En el mismo sentido, véase la sentencia T-1274 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. la legalidad de los procedimientos se vea alterada.

10. En este sentido, la Corte Constitucional ha admitido que es posible aplicar una excepción a la regla de irrevocabilidad de los autos, siempre que ella responda a criterios eminentemente restrictivos, de manera que la misma sólo resulta procedente “cuando en casos concretos se verifica sin lugar a discusión que se está frente a una decisión manifiestamente ilegal que represente una grave amenaza del orden jurídico y siempre que la rectificación se lleve a cabo observando un término prudencial que permita establecer una relación de inmediatez entre el supuesto auto ilegal y el que tiene como propósito enmendarlo”3.

11. Similar postura ha defendido la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado ya que ambos tribunales han aceptado que los jueces pueden corregir sus yerros y, por ende, revocar los autos que consideren ilegales, profiriendo la

resolución que se ajuste a derecho. Esta doctrina sostiene que: (…) salvo en el caso de la sentencia, que desata el litigio planteado por las partes, la ejecutoria de las demás providencias judiciales no obstan para que el mismo juez que las profirió se aparte luego de su contenido cuando encuentre que lo dicho en ellas no responde a lo ordenado por el ordenamiento jurídico. (…). Para que cualquier resolución ejecutoriada fuese ley del proceso, se requeriría que su contenido estuviese de acuerdo con el continente, o sea, la norma procesal que lo autorizó, con mira en la consecución del fin unitario procesal. Y entonces no sería la ejecutoria del auto, sino su conformación integrante de la unidad procesal, lo que lo haría inalterable. Si se pretende razonar a este respecto con apoyo en una analogía imposible de establecer, es necesario tener en cuenta que así como el contrato no es ley para las partes sino cuando su estructura se conforma a las prescripciones del Código Civil, las resoluciones judiciales ejecutoriadas, con excepción de la sentencia, no podrían ser ley del proceso sino en tanto que se amoldaran al marco totalitario del procedimiento que las prescribe (Sentencia CSC-008 de 1935, G.J. No. 1909 y 1910)4.

12. Por su parte, el profesor Edgardo Villamil Portilla5, explica que: Se identifica como antiprocesalismo la posibilidad que se reconoce a los jueces para no ser consecuentes con sus errores, de modo que a 3 Corte Constitucional, sentencia T-1274 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de 26 de junio de 2012, exp. T.11001-22-03000-2012-00879-01, M.P. Margarita Cabello Blanco. 5 VILLAMIL PORTILLA Edgardo. Teoría Constitucional del Proceso. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá,

1999. P. P 889-891 pesar de la formal ejecutoria de las decisiones, el juez puede dejar sin valor ni efecto o apartarse de lo decidido para restablecer el imperio de la Ley. Esta opción no puede ser arbitrariamente ejercida por el juez. Para que este pueda revocar extemporáneamente sus decisiones debe hallar que ellas contrarían abiertamente la Ley. Esta práctica ha sido reiterada en la Corte, en Tribunales y Juzgados. De alguna manera se identifica como cierto anticipo de la acción de tutela, pues en verdad lo que hace el juez es determinar un agravio severo a la ley para enmendar un yerro que sigue produciendo efectos procesales nocivos (…) Sobre este particular la CSJ en Auto de la Sala de Casación Civil número 062 de 23 de mayo de 1988 con ponencia del Magistrado José Alejandro Bonivento Fernández: “(...) toda vez que la Corte no puede quedar obligada por su ejecutoria, pues los autos pronunciados con quebranto de normas legales no tienen fuerza de sentencia ni virtud para constreñirla a asumir una competencia de que carece, cometiendo así un nuevo error.

16. En el caso concreto, en aplicación de la teoría descrita, la Sala estima necesario dejar sin efecto el auto de 5 de diciembre de 2016, en aras de garantizar

el real y efectivo acceso a la administración de justicia y la estricta legalidad del procedimiento objeto de decisión por esta Corporación. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS el auto proferido el 5 de diciembre de 2016, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Magistrada

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado