CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2002-01938-01(32151)-2008

ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FACULTADES DEL JUEZ / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / FALTA DE DILIGENCIA DE LAS PARTES DEL PROCESO / DEBER PROBATORIO / DEFICIENCIA PROBATORIA / DECISIÓN DE LA SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REVOCATORIA DE FALLO DE PRIMERA INSTANCIA / LEY PROCESAL CIVIL / CARGA PROCESAL DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA / FUNDAMENTO FÁCTICO DE LA

DEMANDA / CONDUCTAS PROCESALES / PRETENSIONES DE LA

DEMANDA

[L]a carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, y si bien la ley faculta al juez para decretar pruebas de oficio, tal posibilidad no puede convertirse en un instrumento que supla la negligencia, desidia o falta de interés probatorio de las partes. Ante las deficiencias probatorias anotadas, las cuales resultan suficientes para tomar la correspondiente decisión, no pueden prosperar las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia. Vale decir que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “… incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, resulta menester reiterar la observancia de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante de probar

en la acción de repetición los requisitos configurativos de la misma y los fundamentos de hecho de la demanda como […] requerimiento de conducta procesal facultativa predicable de todo aquél a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1400 DE 1970 – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de la prueba, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, rad. 16211, C. P. Ruth Stella

Correa Palacio.

ARGUMENTO EN LA DEMANDA / FACULTADES DE LA ENTIDAD PÚBLICA /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ACCIÓN DE REPETICIÓN

CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / CULPA

GRAVE / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO / PRUEBA DEL DOLO / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE /

CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN

DE REPETICIÓN

[L]os argumentos de la demanda se limitaron a señalar la facultad que le asiste a las entidades públicas de repetir en contra de sus funcionarios por razón de una condena judicial proferida en contra de aquellas por la actuación dolosa o gravemente culposa de estos, así como a señalar que los demandados participaron en la expedición de los actos administrativos que posteriormente fueron declarados nulos, fundamentos en relación con los cuales se debe precisar

que para efectos de la acción de repetición resultan insuficientes, porque la procedencia de la misma no deviene per se de la imposición de una condena a cargo de una entidad pública, pues tal y como lo indica la norma superior, la misma sólo puede intentarse cuando la indemnización a cargo del Estado deviene de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o ex agente oficial, circunstancia que debe acreditarse debidamente en el proceso de repetición.

PRUEBA DEL PAGO / CERTIFICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / PRUEBA DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN /

RECONOCIMIENTO DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN / CONDENA

DINERARIA / PAGO AL ACREEDOR / CANCELACIÓN DEL CRÉDITO /

COMPROBANTE DE PAGO / SOLICITUD DE PRÁCTICA DE PRUEBA /

AUSENCIA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PAGO DE LA OBLIGACIÓN

DINERARIA / CONSIGNACIÓN BANCARIA / COMPROBANTE DE EGRESO DE

CONTABILIDAD / CONDICIÓN DE BENEFICIARIO

[L]a sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido extinguida por la entrega real de determinada suma de dinero al acreedor, por lo cual resulta entonces necesario que el acreedor correspondiente originario dé cuenta directamente de la cancelación de la obligación por parte de la entidad pública. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o

cualquier medio que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo recibió.

CONTENIDO DE LA NORMA / EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES /

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR / PRESTACIONES ECONÓMICAS /

PRESTACIÓN DE LA OBLIGACIÓN / OBLIGACIÓN DEL DEUDOR /

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES / CUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES DINERARIAS / OBLIGACIONES DEL ACREEDOR / DEBER PROBATORIO / HECHO JURÍDICO / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN /

CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / PRUEBA DEL PAGO /

COMPROBANTE DE PAGO / CONSIGNACIÓN BANCARIA

[E]l artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. De manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto pasivo dentro de la relación obligacional. [A]l acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el

deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del beneficiario, la entrega material de la suma adeudada, su consignación o la transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor.

FUENTE FORMAL: LEY 84 DE 1873 – ARTÍCULO 1757

PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / CONFIGURACIÓN DEL DOLO / AUTONOMÍA DEL JUEZ / CONTENIDO DEL CÓDIGO CIVIL / PRINCIPIO DE

ARMONIZACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES / RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE / APLICACIÓN INMEDIATA DE LA NORMA DE

ORDEN PÚBLICO / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / ACTUACIÓN

PROCESAL / VIGENCIA DE LA NORMA PROCESAL

[E]l Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos […]. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia. [E]n cuanto a las

normas procesales que por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en el cual empezó su vigencia como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

FUENTE FORMAL: LEY 84 DE 1873 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 91 / LEY 678 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la existencia de la culpa grave o del dolo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 1999, rad.

10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

PREVALENCIA DE LA NORMA SUSTANCIAL / CULPA GRAVE / ELEMENTOS DEL DOLO / VIGENCIA DE LA NORMA / COMISIÓN DEL HECHO / CONDUCTA

DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL

ESTADO / PRESUNCIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFIGURACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / INAPLICACIÓN DE LA NORMA / EXPEDICIÓN DE LA NORMA / ANÁLISIS DEL TRIBUNAL / INTERPRETACIÓN NORMA SUSTANCIAL / PROMULGACIÓN DE LA LEY / CONCEPTO DE DOLO / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / CONTENIDO DEL

CÓDIGO CIVIL

[L]as normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. En este punto conviene precisar que la presunción de responsabilidad establecida en dicha ley [678 de 2001] para los eventos en los cuales se declare la nulidad de un acto administrativo por desviación de poder no es aplicable a hechos ocurridos antes de que la misma fuera expedida, como lo sugirió erróneamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada, puesto que las disposiciones sustanciales que la Ley 678 estableció solo entraron a regir después de su promulgación y para hechos ocurridos durante su vigencia, no antes. [U]n hecho acaecido en el año 1996, como ocurrió en este caso, no puede juzgarse con fundamento en las presunciones de la Ley 678. Para los hechos ocurridos antes de la expedición de la ley en comento los criterios de dolo y de culpa grave aplicables son aquellos señalados en el Código Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 84 DE 1873 / LEY 678 DE 2001

APLICACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / INTERPRETACIÓN DE LA LEY PROCESAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL AGENTE DEL ESTADO / EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE ACCIÓN DE

REPETICIÓN / DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO / DERECHOS

PATRIMONIALES / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO /

DEMOSTRACIÓN DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE /

OBLIGACIÓN INDEMNIZATORIA / CONDENA CONTRA EL ESTADO /

EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN / TERMINACIÓN DEL PROCESO /

PARTICULARES QUE EJERCEN LA FUNCIÓN PÚBLICA / PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 INCISO 2 / LEY 678 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01938-01(32151)

Actor: INSTITUTO DISTRITAL DE CULTURA Y TURISMO

Demandado: PAÚL BROMBERG ZILBERSTEIN Y MARÍA ELSA MARTÍNEZ

SUESCÚN Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN – APELACIÓN SENTENCIA Atendiendo la prelación de las acciones de repetición dispuesta por la Sala mediante acta número 15 del 5 de mayo de 2005, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el primero de diciembre de 2004, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La demanda.

El 13 de septiembre de 2002, el Instituto Distrital de Cultura y Turismo presentó demanda de repetición contra del señor Paúl Bromberg Zilberstein y la señora María Elsa Martínez Suescún con el fin de que se les declarara responsables por la suma de dinero que la demandante debió cancelar a Gladys Cecilia Buitrago Buitrago con ocasión de la condena impuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 28 de septiembre de 2000. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se condenara al demandado a pagar $ 54000.0001. Como fundamentos de hecho de la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes: La señora Gladys Cecilia Buitrago Buitrago se vinculó laboralmente con el Instituto Distrital de Cultura y Turismo el primero de agosto de 1978 y el 12 de junio de 1996

fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa. Para el mes de septiembre del año 1996 la funcionaria se encontraba desempeñando el cago de auxiliar administrativo grado 5, el cual fue suprimido mediante el Acuerdo 9 de 1996, decisión que le fue comunicada por oficio suscrito por la entonces Coordinadora de Recursos Humanos, María Elsa Martínez Suescún. La señora Buitrago formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio mediante el cual se le informó la supresión del empleo y contra las resoluciones que le negaron la incorporación a la nueva planta de personal, peticiones que fueron acogidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 29 de julio de 1999 y confirmadas por la Sección Segunda del Consejo 1 ? Suma suficiente para tramitar el proceso en dos instancias de conformidad con lo previsto en el entonces vigente Decreto 597 de 1988, el cual establecía una cuantía mínima de $ 36950.000.oo de Estado en providencia del 28 de septiembre del año 2000. Como consecuencia de lo anterior, la entidad demandante fue condenada a pagar a Gladys Cecilia Buitrago Buitrago los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que estuvo por fuera del servicio. Sostuvo la parte actora que la dirección del Instituto estaba a cargo del demandado Paúl Bromberg, quien tenía la facultad de nombrar y de remover a los funcionarios de la entidad y que, por su parte, la Coordinadora de Recursos Humanos, María Elsa Martínez, fue la persona que expidió el acto mediante el cual se le comunicó a la

funcionaria Gladys Cecilia Buitrago que su cargo había sido suprimido. Por otra parte, precisó que la sentencia que declaró la nulidad de los actos de retiro de la señora Buitrago indicó que el Instituto Distrital de Cultura y Turismo indujo en error a la funcionara al manifestarle que no reunía los requisitos para pertenecer a la nueva planta de personal (Fls. 4-13 c. 1). La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de octubre de 2002, decisión que se notificó en debida forma a los demandados (Fl. 16-25 c. 1). 1.2.- La contestación de la demanda. La señora María Elsa Martínez Suescún contestó la demanda, debidamente representada, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma. Sostuvo que su participación en el retiro de la funcionaria Gladys Cecilia Buitrago se limitó a la firma de la comunicación de la supresión del empleo, expedida de conformidad con lo establecido en las normas que rigen la carrera administrativa, pero las decisiones acerca de la incorporación de la misma a la nueva planta de personal fueron adoptadas por el Director y la Secretaria General. Precisó que el oficio de comunicación no definió la situación laboral de la funcionaria, pues el mismo no tenía capacidad suficiente para crear una situación particular y concreta en relación con la funcionaria cuyo cargo había sido suprimido de la planta de personal (Fls. 27-29 c. 1). La demandada formuló llamamiento en garantía en contra de la entonces Secretaria General del Instituto, señora Norma Constanza Muñoz, quien fue la persona que

elaboró el documento mediante el cual se comunicó la supresión del empleo y quien le ordenó a la demandada que lo firmara. El llamamiento fue aceptado por el Tribunal en providencia del 23 de abril de 2003 (Fls. 39 c. 1, 1 c. 3). Los señores Paúl Bromber Zilberstein y Norma Constanza Muñoz guardaron silencio. 1.3.- Los alegatos de conclusión. Vencido el período probatorio previsto en el auto del 26 de mayo de 2004, el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, según providencia del 20 de octubre de 2004 (Fls. 54, 104 c. 1). El apoderado de la parte actora formuló sus alegatos de conclusión dentro de la respectiva oportunidad procesal, argumentando que el acto anulado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa fue suscrito por la señora María Elsa Martínez Suescún y que para esa época las decisiones de personal estaban a cargo del señor Paúl Bromberg Zilberstein quienes, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de nulidad, indujeron a la funcionaria retirada en error acerca de las calidades requeridas para ser incorporada a la nueva planta de personal, circunstancia que dio lugar a que se impusiera una condena judicial en contra de la entidad pública demandada. Sostuvo que el señor Bromberg no contestó la demanda, aceptando así los cargos que se le imputan en los términos del artículo 95 del Código de Procedimiento Civil. También precisó que la defensa de la señora Martínez, encaminada a señalar que fue obligada por la llamada en

garantía a firma el acto de retiro, resulta improcedente porque bajo ningún supuesto un funcionario público puede ser obligado a actuar en contra de la ley (Fls. 85-86 c. 1). El apoderado de la demandada María Elsa Martínez Suescún manifestó que el Director de la entidad y la Secretaria General, ambos vinculados al proceso, fueron los encargados de escoger el personal que sería incorporado a la nueva planta de personal y que la Coordinadora de Recursos Humanos estaba sujeta al cumplimiento de las órdenes que ellos le impartían (Fl. 112 c. 1). La apoderada de la señora Norma Constanza Muñoz Jiménez, llamada en garantía en el proceso de la referencia, manifestó que no existe relación legal o contractual entre la demandada y la llamada en garantía, razón por la cual esta última no está llamada a responder por los hechos que se le imputan a la señora Martínez Suescún (Fls. 113-122 c. 1). El Ministerio Público guardó silencio. 1.4.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el primero de diciembre de 2004, negando las pretensiones de la demanda, por estimar que no se allegó prueba alguna que acredite que los demandados hubieren actuado con dolo o culpa grave. Sostuvo que si bien la Ley 678 de 2001 establece una presunción legal de responsabilidad para los casos en que se declare la nulidad de un acto administrativo, aquella solo se aplica cuando se prueben las circunstancias que configuran la presunción. Al respecto precisó que en este caso no se allegó copia de

la sentencia que impuso una condena en contra de la demandante (Fls.126-134 c. ppal). 1.5.- El recurso de apelación. La entidad pública demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, oportunidad en la cual argumentó: i) que la Ley 678 de 2001 establece una presunción de legal de responsabilidad de los funcionarios tras la anulación de un acto administrativo, razón por la cual no es necesario que la Administración acredite el dolo o la culpa grave de los agentes demandados, pues son ellos los llamados a desvirtuar la presunción; ii) que no se requería allegar copia de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo porque la misma fue expedida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por manera que el Tribunal no podía exigir una copia que reposa en su poder; iii) que María Elsa Martínez Suescún fue la funcionaria que suscribió el acto que fue declarado nulo y las decisiones de personal eran adoptadas por Paúl Bromberg Zilberstein, quien, además, aceptó los cargos al no contestar la demanda. Todo lo anterior, en su criterio, resulta suficiente para declarar la responsabilidad de los demandados (Fls. 136-139 c. ppal.). El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal mediante auto del 9 de febrero de 2005 y admitido por esta Corporación el 26 de enero de 2006 (Fls. 141, 145 c. ppal). 1.6.- Los alegatos de conclusión en segunda instancia. El 20 de febrero de 2006 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión

y al Ministerio Público para que rindiera concepto, término dentro del cual la entidad demandante y la llamada en garantía reiteraron los argumentos expuestos en las anteriores intervenciones procesales (Fls. 147, 156 c. ppal). El Ministerio Público, por su parte, solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia porque, a su juicio, no se acreditó que los demandados hubieran actuado con dolo o culpa grave. Sostuvo que la entidad demandante no allegó copia de la sentencia que impuso la condena a cargo del Estado y que a pesar de que solicitó la respectiva copia en la demanda, prueba que fue decretada, la misma no fue practicada, sin que la interesada hiciera manifestación alguna al respecto, de manera que de la simple constancia de pago no se puede inferir la responsabilidad de los demandados (Fls. 157-172 c. ppal). 2.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad pública demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el primero de diciembre de 2004, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.1.- La acción de repetición. Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución Política y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que, por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la

constituye la protección del patrimonio público necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984–, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. De conformidad con la disposición anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. Igualmente y como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”. Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71 consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir

contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos regula asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial,

cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso. Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política. Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos. Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, pero si los mismos tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la

misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y con los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política). Para concluir, si los hechos, omisiones o actos administrativos que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido o se hubieren expedido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, como en el caso que aquí estudia la Sala, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado. En este punto conviene precisar que la presunción de responsabilidad establecida en dicha ley para los eventos en los cuales se declare la nulidad de un acto administrativo por desviación de poder no es aplicable a hechos ocurridos antes de que la misma fuera expedida, como lo sugirió erróneamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada, puesto que las disposiciones sustanciales que la Ley 678 estableció solo entraron a regir después de su promulgación y para hechos ocurridos durante su vigencia, no antes. Así, se tiene que un hecho acaecido en el año 1996, como ocurrió en este caso, no puede juzgarse con fundamento en las presunciones de

la Ley 678. Para los hechos ocurridos antes de la expedición de la ley en comento los criterios de dolo y de culpa grave aplicables son aquellos señalados en el Código Civil en los siguientes términos: “ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El