CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2002-02056-01(26180)-2005

NULIDAD PROCESAL - Falta de competencia funcional / FALTA DE COMPENTENCIA FUNCIONAL - Nulidad procesal Se declarará oficiosamente la nulidad de todo lo actuado en la segunda instancia, por existir falta de competencia funcional de esta Corporación para decidir el recurso de apelación interpuesto. En efecto: En materia de nulidades procesales el

C. C. A. remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular contiene el C. P. C. Esta última codificación dispone que el proceso es nulo en todo o en parte, entre otros, cuando el juez carece de competencia (num. 2 art. 140 C. P. C). Igualmente prevé, que “No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140 ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional” (inc. final art. 144.) RECURSO DE APELACION - Auto de Tribunal. No apelable / NULIDAD PROCESAL - Falta de competencia funcional Como la Sala advierte que se admitió y se dio trámite de apelación frente a un auto proferido por el Tribunal, que por su naturaleza no es apelable, habrá de declarar oficiosamente la nulidad procesal, por falta de competencia funcional, como así lo autoriza el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.

RECURSO DE APELACION - Auto que resuelve solicitud de intervención de terceros En materia de apelación de autos dictados en primera instancia, la ley señala taxativamente los que son susceptibles de tal medio de impugnación, razón por la cual en los eventos en que no se contemple la interposición del recurso de alzada

no será procedente, sin que haya lugar a realizar una interpretación extensiva para justificar su procedencia. El Código Contencioso Administrativo (num. 7 art. 181) y el C. P. C. que es aplicable a los procesos contencioso administrativos (num. 2 art. 351), señalan cuáles son los autos susceptibles del recurso de apelación, entre otros, el que resuelva sobre la solicitud de intervención de terceros, no sobre la citación oficiosa en el auto admisorio de la demanda, que por su naturaleza no es apelable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-02056-01(26180)

Actor: SOCIEDAD CONSTRUCTORA AMCO LTDA. Y OTROS

Demandado: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA

Referencia: APELACION AUTO

I. Como la Sala advierte la ocurrencia de un hecho constitutivo de nulidad procesal insaneable, como es la relativa a que el auto recurrido no es apelable, la declarará de oficio.

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA Fue presentada en ejercicio de la acción contractual el día 4 de octubre de 2004 por el apoderado del señor Hugo Eduardo Jiménez, de la Unión Temporal A.

MUÑOZ ASOCIADOS y de las sociedades Constructora AMCO Ltda. (antes Alfredo Muñoz y Cía Ltda.), Alfredo Muñoz Construcciones S. A., Geofundaciones

S. A. y H. Rojas y Asociados Ltda.. y fue dirigida frente a la Beneficencia de Cundinamarca (fols. 1 a 38 c. 1).

1. PRETENSIONES:

a. Que se decrete: ) la nulidad de las resoluciones 117 del 22 de mayo de 2002 y 166 del 2 de agosto siguiente, por las cuales se declaró realizado el riesgo de estabilidad de obra bajo la garantía única de cumplimiento contenida en la póliza 1170361, expedida por ASEGURADORA COLSEGUROS S. A. y se confirmó esa decisión en virtud del recurso de reposición interpuesto; y ) la suspensión provisional de esos actos por violación al debido proceso; y, en consecuencia, b. Que se condene a la Beneficencia de Cundinamarca a pagar los perjuicios materiales ocasionados equivalentes a $500’000.000,oo.

2. HECHOS:

a. La fiduciaria Cáceres y Ferro S. A. y la Unión Temporal A. Muñoz Asociados suscribieron el contrato de obra 002 de 1996 para la elaboración del diseño general y la construcción de la sede administrativa de la Beneficencia de Cundinamarca y de ese l Departamento, por el sistema de precio global y plazo fijo. b. El contratista, Unión Temporal A. Muñoz Asociados, entregó la obra el día 23 de mayo de 1997 como consta en el acta de entrega de esa fecha suscrita por los representantes legales de la Unión Temporal, de la Fiduciaria y de la Beneficencia, en la cual se advierte que tanto la Fiduciaria como la Beneficencia de Cundinamarca la recibieron a entera satisfacción al igual que los manuales de

mantenimiento de la misma. c. Cinco años después, el 22 de mayo de 2002, la Beneficencia de Cundinamarca dictó la resolución 117 por la cual declaró realizado el riesgo de estabilidad respecto del edificio de la sede administrativa de la Beneficencia y del Departamento de Cundinamarca debido a grietas y fisuras en su estructura y que fueron ocasionadas por fallas en la construcción. d. Luego de que la Unión Temporal entregara la obra, la Beneficencia de Cundinamarca contrató con otra persona, sin experiencia, la reparación de claraboyas, la cual fue defectuosa e inadecuada, situación que originó las fisuras y las goteras. La Beneficencia de Cundinamarca actuó negligentemente en la conservación de la edificación. e. Ante esa situación es evidente que no se ha configurado el riesgo amparado bajo la garantía de estabilidad de la obra porque los daños ocasionados tuvieron origen en la acción de otros contratistas que fueron contratados con posterioridad a la entrega de la obra y no como se afirma en la resolución demandada, por la falta de reparación por parte de la Unión Temporal, toda vez que no estaba obligada a efectuar el mantenimiento de la obra de acuerdo con el contrato. f. Los daños causados a la Unión Temporal y a sus integrantes se resumen así: pérdida de contratos; pérdida de confianza de clientes potenciales; afectación del buen nombre de las sociedades integrantes de la Unión Temporal; renuencia de las aseguradoras a expedirles pólizas para participar en licitaciones y concursos y para formalizar contratos relacionados con su objeto social; gastos de asesoría legal; dificultad para concretar operaciones de crédito con entidades

bancarias y financieras; detrimento en el good - will ante la pérdida de confianza y credibilidad de entidades del sector, aseguradoras, entidades financieras disminución en sus actividades y en sus utilidades líquidas, etc. (fols. 2 a 10 c. 1).

B. AUTO APELADO: Admitió la demanda, negó la suspensión provisional solicitada y citó de oficio como litisconsorte necesario por pasiva a la sociedad Fiduciaria Cáceres y Ferro

S. A. por tener interés en las resultas del proceso toda vez que “fue quien firmó el contrato 002 de 1996 en nombre de la Beneficencia de Cundinamarca, en virtud del contrato de fiducia pública 223 del 29 de diciembre de 1995” (fols. 39 a 43 c. ppal).

C. RECURSO DE APELACIÓN: Lo interpuso el apoderado de la Sociedad Fiduciaria Cáceres y Ferro S. A. en liquidación forzosa administrativa, para que se desvincule del proceso. Indicó que no es parte dentro del contrato de seguro objeto del riesgo declarado y, por lo tanto, no tiene interés en las resultas del proceso, pues ni la beneficia ni la perjudica (fols. 44 a 45 c. ppal).

D. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:

1. Antes de admitir el recurso de apelación, se requirió al Tribunal el día 30 de enero de 2004 para la remisión de documentos que no estaban en el expediente, toda vez que el recurso fue concedido en el efecto devolutivo (fols. 46 a 47 y 55 c.

ppal).

2. Y una vez enviadas las copias, se admitió el recurso el 25 de junio de 2004

(fol. 68 c. ppal).

3. Luego, se ordenó oficiar al Tribunal el 2 de febrero de 2005, para que remitiera copia autenticada del contrato de obra pública 002 del 1 de abril de 1996 suscrito entre la sociedad Fiduciaria Cáceres y Ferro S. A. en liquidación; de la póliza de garantía única de cumplimiento 1170361 expedida por la Aseguradora Colseguros S. A. y de las resoluciones 117 del 22 de mayo de 2002 y 166 del 2 de agosto de 2002 (fols. 72 a 73 c. ppal).

Para resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: Como la Sala advierte que se admitió y se dio trámite de apelación frente a un auto proferido por el Tribunal, que por su naturaleza no es apelable, habrá de declarar oficiosamente la nulidad procesal, por falta de competencia funcional, como así lo autoriza el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.

A. Se interpuso recurso de apelación contra el auto que admitió la demanda y que citó, de oficio, a la Sociedad Fiduciaria Cáceres y Ferro S. A. en liquidación como litisconsorte necesario por pasiva.

En materia de apelación de autos dictados en primera instancia, la ley señala taxativamente los que son susceptibles de tal medio de impugnación, razón por la cual en los eventos en que no se contemple la interposición del recurso de alzada no será procedente, sin que haya lugar a realizar una interpretación extensiva

para justificar su procedencia1. El Código Contencioso Administrativo (num. 7 art. 181) y el C. P. C. que es aplicable a los procesos contencioso administrativos2 (num. 2 art. 351), señalan cuáles son los autos susceptibles del recurso de apelación, entre otros, el que resuelva sobre la solicitud de intervención de terceros, no sobre la citación oficiosa en el auto admisorio de la demanda, que por su naturaleza no es apelable. El C. P. C. en materia de intervención litisconsorcial, artículo 52 , regula los aspectos procesales de esa figura cuando la solicita alguna de las partes, no cuando el juez cita de oficio al litis consorte: “ARTÍCULO 52. ( ). La intervención adhesiva y litisconsorcial es procedente en los proceso de conocimiento mientras no se haya dictado sentencia de ubica o de segunda instancia, desde la admisión de la demanda. La solicitud de intervención deberá contener los hechos y los fundamentos de derecho en que se apoya, y a ella se acompañarán las pruebas pertinentes (inc. 4). 1 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte General. Tomo I. Octava edición. Dupré editores. Bogotá 2002. 2 En lo que sea compatible y por remisión expresa del C. C. A en el artículo 267 ( ). Si el juez estima procedente la intervención, la aceptará de plano y considerará las peticiones que hubiere formulado el interviniente (inc. 7). La intervención anterior a la notificación del demandado, se resolverá luego de efectuada ésta. El auto que acepte o niegue la

intervención es apelable (inc. final)”. Tendiendo en cuenta lo anterior, se concluye que no es apelable el auto admisorio de la demanda cuando cita de oficio a litis consortes.

B. Por lo tanto, se declarará oficiosamente la nulidad de todo lo actuado en la segunda instancia, por existir falta de competencia funcional de esta Corporación para decidir el recurso de apelación interpuesto. En efecto: En materia de nulidades procesales el C. C. A. remite en forma expresa a las disposiciones que sobre el particular contiene el C. P. C. Esta última codificación dispone que el proceso es nulo en todo o en parte, entre otros, cuando el juez carece de competencia (num. 2 art. 140 C. P. C). Igualmente prevé, que “No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140 ( ) ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional” (inc. final art. 144.) Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO. Declárase la nulidad de todo lo actuado en el trámite de la segunda instancia, a partir del auto proferido el día 25 de junio de 2004.

SEGUNDO. Devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE Y PUBLÍQUESE.

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra