CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-00085-01(25765)-2005

DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA - Ilegalidad.

Competencia. Infracción a la Constitución / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Declaratoria. Competencia EN CUANTO A LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO toda vez que la ley 80 de 1993 no otorga competencia a la Administración para declarar el incumplimiento del contratista; sólo erige este hecho como supuesto de la declaratoria de caducidad del contrato condicionado a que “afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización” (art. 18). Por ello se encuentran infringidos abiertamente los artículos 6 y 121 constitucionales relativos, respectivamente, a que “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y a que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. Por lo tanto no se comparten los argumentos del Tribunal, alusivos, de un lado, a que sería necesario hacer un estudio jurídico y probatorio para determinar si el acto acusado quebranta esas disposiciones, toda vez que el contenido de la ley 80 de 1993 revela la inexistencia de competencia para declarar el incumplimiento y que el incumplimiento del contratista es sólo uno de los supuestos de hecho para declarar la caducidad del contrato, siempre y cuando tal incumplimiento sea cualificado en la forma prevista en el artículo 18 ibídem. De otro lado, tampoco se participa del criterio según el cual el artículo 4 de la ley 80 (num 2) autoriza la

declaratoria del incumplimiento cuando establece como deber y derecho de las entidades públicas el adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. Y no se participa de ello porque no puede asimilarse ese deber a una competencia para declarar el incumplimiento, toda vez que la misma disposición precisa que las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias están condicionadas a las que hubiere lugar, según la misma ley 80, que pueden o ser las consecuenciales a los actos administrativos dictados con base en competencia expresa administrativa, las que se obtengan con base en declaración judicial o en mecanismos alternativos de solución de conflictos. Nota de Relatoría: Ver Exp. 25765 del 10 de febrero de 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00085-01(25765)

Actor: OPUS INGENIERIA LTDA.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR MARIANO OSPINA PEREZ - ICETEXReferencia: SUSPENSION PROVISIONAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) el día 16 de julio de 2003, en cuanto negó la

medida cautelar de suspensión provisional.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA OPUS INGENIERÍA LTDA. demandó el día 16 de diciembre de 2002 al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior ‘Mariano Ospina Pérez’ “ICETEX”, en ejercicio de la acción contractual (fols. 3 a 46).

1. PRETENSIONES: . Se anulen las resoluciones Nos. 00003 de 3 de enero de 2002 expedida por el ICETEX, mediante la cual declaró que el demandante incumplió el contrato 98-036 de 22 de julio de 1998; y 00083 de 22 de febrero de 2002, mediante la cual confirmó la precitada resolución 0003. . Se anulen las resoluciones Nos. 00290 de 28 de junio de 2002 expedida por el ICETEX, mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato 98-036 de 22 de julio de 1998 suscrito con OPUS INGENIERÍA LTDA. ; y 00371 de 20 de agosto de 2002 mediante la cual resolvió el recurso de reposición frente a la citada resolución 00290. . Se declare el incumplimiento por parte del ICETEX del contrato 98-036 de 22 de julio de 1998 suscrito con la firma OPUS INGENIERÍA LTDA. . Se ordene la liquidación del contrato 98-036 de 22 de julio de 1998 suscrito entre el ICETEX y la firma OPUS INGENIERÍA LTDA. . Se condene al ICETEX a pagar a la demandante el valor de los perjuicios de orden material que le fueron ocasionados, en suma de $1.237.’675.268

debidamente actualizada. . Se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.

C. A. (fols. 7 y 8).

2. HECHOS:

Son relevantes lo siguientes: a. El ICETEX y OPUS INGENIERÍA LTDA. celebraron el contrato 98-036 de 22 de julio 1999; su objeto fue la entrega e instalación de una aplicación informática en un esquema cliente - servidor desarrollada para Oracle, como apoyo a la operación de crédito y cartera del ICETEX; el valor fue de $946’560.000 que se pagarían: el 40% como anticipo, el 25% al término y presentación del documento de especificaciones detalladas; el 15% a la aprobación de los desarrollos específicos para ajustar el software a los requerimientos del ICETES, y el 20% restante contra entrega, prueba e instalación del software y recibo a satisfacción de los productos objeto del contrato; del 100% del contrato sólo se ha pagado a la firma contratista el 65%.

b. El plazo inicial del contrato fue de 10 meses, el cual sufrió varias modificaciones, habiéndose prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2001. c. El ICETEX propuso al contratista que presentara solicitud de conciliación prejudicial para cancelar el saldo pendiente, con cargo al rubro de sentencias y conciliaciones; así se hizo, pero el Tribunal y el Consejo de Estado improbaron la conciliación lograda. d. A OPUS INGENIERÍA LTDA nunca se le impuso multa o sanción, pero el ICETEX profirió de manera ilegal tanto el acto administrativo de declaratoria de

incumplimiento como el de liquidación unilateral del contrato, como consecuencia del acto de “incumplimiento contractual”.

3. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Se fundamentó en el quebranto de los artículos 6 y 121 de la Constitución Política y 1.609 del Código Civil, y en providencia del Consejo de Estado en la cual se consideró que conforme a la ley 80 de 1993 no es posible declarar el incumplimiento del contrato de manera unilateral y que el incumplimiento contractual del contratista se constituye en uno de los supuestos de hecho pero para declarar la caducidad del contrato.

Explicó que según los artículos 6 y 121 constitucionales los particulares pueden hacer todo aquello que no está expresamente prohibido por la Constitución y la ley, en tanto que, los funcionarios del Estado tan solo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas, pues quien está detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos y esto es sólo posible por medio de autorización legal. Destacó que fue el propio ICETEX el que incumplió el contrato y quebrantó el artículo 1.609 del Código Civil, sobre excepción de contrato no cumplido, aplicable a los contratos estatales por disposición del artículo 13 de la ley 80 de 1993, porque no efectuó el trámite obligatorio para tener los recursos presupuestados, con los cuales se pagarían las obligaciones contractuales; porque no efectuó los pagos una vez se le entregó el primer logro en los términos establecidos en la adición No 4 y porque no le canceló el saldo del 35% que restaba por ejecutar del contrato y al dejar de ordenar la imputación y pago del valor agregado no obstante haberlo reconocido. Y agregó que la ilegalidad

ostensible del acto de “declaratoria de incumplimiento contractual” torna también en abiertamente ilegal el acto de liquidación unilateral que busca que se “harían efectivas las sanciones impuestas y los valores irregularmente liquidados en contra de mi poderdante, ...” Y concluyó que el perjuicio sufrido por la demandante se prueba con los actos, pues si estos no se suspenden, ilegalmente se harían efectivas las sanciones impuestas y los valores liquidados, que ascienden a $837’311.200 (fols. 3 a 6 c. ppal).

B. AUTO APELADO: Negó la medida cautelar, de suspensión de los efectos de las resoluciones administrativas acusadas. El A Quo consideró que si bien es cierto que la ley 80 de 1993 no reprodujo el artículo 72 del decreto ley 222 de 1983 que establecía expresamente la facultad de la entidad pública contratante de declarar el riesgo del incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal por vía administrativa, el artículo 4 de la ley 80, numeral 2, establece el deber y el derechos de las entidades de adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar; que además en la Cláusula Novena del contrato se previó que la cláusula penal se haría efectiva con la declaración de caducidad o incumplimiento; entonces la facultad de declarar el incumplimiento sí fue prevista en forma genérica en la ley 80 de 1993 y en las cláusulas del contrato. Agregó que de todas formas “para establecer los hechos de la demanda, debe adelantarse todo el proceso y practicarse las pruebas

correspondientes, para deducir si en verdad hubo o no por parte del contratista cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato (fols. 53 a 56 c. ppal).

C. APELACIÓN: El demandante adujo que si bien el numeral 2 del artículo 4 de la ley 80 de 1993 dispone “Adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que haya lugar”, ante el silencio de la ley debe hacerse acudiendo a las estipulaciones contractuales, frente a las cuales el ICETEX actuó con desconocimiento absoluto, porque la cláusula novena citada por la providencia recurrida fue modificada por la cláusula cuarta de la adición Nº 3 suscrita el 28 de mayo de 2000 “porque no existió incumplimiento total” y porque la manera de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, según la estipulación contractual no es a través del acto cuya suspensión se solicita (fols. 57 y 58 c. ppal).

D. TRÁMITE: El recurso se concedió el 21 de agosto de 2003 y en el Consejo de Estado inicialmente se rechazó por extemporáneo el 2 de diciembre de 2003, pero luego, previo trámite de nulidad, se admitió el 10 de agosto de 2004 (fol. 62, 69 y 101 c. ppal).

Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación dirigida frente a la decisión de negativa de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados

contenida en el auto dictado el día 16 de julio de 2003 por la Sección Tercera B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para definir si la decisión de no suspender debe o no mantenerse, se estudiarán los supuestos legales para la prosperidad de la medida cautelar (aspecto objetivo) y su verificación en el caso particular (aspecto subjetivo).

A. REQUISITOS: De conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, para que proceda el decreto de la medida de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativo, cuando se promueve Acción distinta a la de simple nulidad se requiere la concurrencia de varios supuestos, indicados en el artículo 152 ibídem:  Que la medida se solicite y se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, esto último antes de que aquella sea admitida;  Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; y  Que se demuestre aunque sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor.

B. ASUNTO PARTICULAR: El actor considera vulnerados los artículos 6 y 121 de la Constitución Política y el 1.609 del Código Civil, porque el ICETEX, de una parte, declaró unilateralmente el incumplimiento del contrato 98-036 por parte del contratista OPUS INGENIERÍA LTDA., para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, competencia que no está contenida en la ley 80 de 1993, y, de otra parte, como consecuencia de esa ilegal

declaratoria liquidó unilateralmente el mismo contrato. Para determinar si el auto apelado debe revocarse o mantenerse es necesario efectuar el siguiente análisis:

C. REQUISITOS PARA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL

1. Los requisitos formales, de petición y de sustentación de la medida, fueron satisfechos por el demandante en el mismo escrito de la demanda.

2. Para determinar si el primer requisito sustancial, de infracción manifiesta, se estructura es necesario tener en cuenta los siguientes documentos

públicos acompañados con la solicitud: a. El contrato: suscrito por el ICETEX y OPUS INGENIERÍA LTDA. el 22 de julio de 1998, con el objeto de entregar e instalar de una aplicación informática en un esquema cliente - servidor desarrollada para Oracle, como apoyo de la operación de crédito y cartera del ICETEX, de acuerdo con la propuesta y los requerimientos señalados en el pliego de condiciones elaborado para este proceso licitatorio. Se pactó como “vigencia” nueve (9) meses a partir de la aprobación de las garantías, como plazo de “entrega” diez (10) meses a partir de la fecha de aprobación de la garantía contractual y como valor $946’560.000. En la cláusula NOVENA se pactó que en caso de retardo o mora en el cumplimiento del plazo de entrega se impondrán multas diarias por el 10% del valor del contrato hasta un límite del 45% del valor del contrato y llegado ese límite “se declarará la caducidad o el incumplimiento y se hará efectiva la cláusula penal y demás sanciones de ley”; sin embargo en dicho contrato no se pactó expresamente cláusula penal (fols. 5 a

7 c. 2). b. La Adición No. 1 suscrita el 4 de mayo de 1999, con el propósito de adicionar el plazo de entrega hasta el 30 de noviembre de 1999 (fols. 404 y 405 c. 2). c. La Adición No. 2 suscrita el 9 de noviembre de 1999 para prorrogar el contrato hasta el 31 de mayo de 2000 (fols. 408 y 409 c. 2). d. La Adición No. 3 de 26 de mayo de 2000 para adicionar el plazo hasta el 31 de diciembre de 2000 y modificar la CLÁUSULA NOVENA del contrato, así: “A) MULTAS: En caso de mora o de incumplimiento parcial de las obligaciones contractuales a cargo del CONTRATISTA, este autoriza expresamente mediante el presente documento al ICETEX para efectuar la tasación y cobro, previo requerimiento, de multas diarias sucesivas del uno por ciento (1%) del valor total del contrato sin que éstas sobrepasen el diez por ciento (10%) del valor total del mismo. La liquidación de las multas las efectuará LA INTERVENTORÍA en las actas parciales de recibo y en el acta de liquidación, según sea el momento en que se ocasione, y su cobro se efectuará descontando el valor de las mismas en los pagos parciales y/o finales, según sea el caso. En el evento en que no puedan ser descontadas oportunamente y no sean pagadas dentro del mes siguiente a su tasación por parte del CONTRATISTA, se incluirán en la liquidación efectuada, la cual prestará mérito ejecutivo y

su cobro podrá efectuarse con cargo a la garantía de cumplimiento. De las multas tasadas, impuestas y cobradas, se informará a la Cámara de Comercio. B) CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. Si llegare a suceder el evento de incumplimiento total de las obligaciones a cargo de las partes, deberá pagar la parte incumplida, a título de cláusula penal pecuniaria, el valor correspondiente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, monto que se podrá cobrar, previo requerimiento, con base en el presente documento, el cual prestará mérito ejecutivo, o se podrá hacer efectivo por parte de la entidad con cargo al amparo del cumplimiento constituido a través de la garantía única” (fols.413 a 415). e. La Adición No. 4 suscrita el 27 de diciembre de 2000 para adicionar el plazo hasta el 31 de diciembre de 1991 y modificar la forma de pago (fols. 419 a 422 c. 2). f. El acto administrativo de “declaratoria de incumplimiento” del contrato 98-036 de 22 de julio de 1998 está integrado por dos resoluciones, expedidas por el ICETEX, Nos. 00003 de 3 de enero de 2002 y 00083 de 22 de febrero de 2002, mediante la cual confirmó la precitada resolución 0003. Mediante la resolución principal, una vez vencido el plazo contractual, según se afirma en el acto, se declaró que la firma OPUS INGENIERÍA - OBRAS PARA USUARIOS DE SOFTWARE LIMITADA, OPUS INGENIERÍA LTDA “incumplió el contrato No. 98036 suscrito el 22 de julio de 1998” y se le impuso al contratista a título de cláusula penal pecuniaria la suma correspondiente al 20% del valor del contrato (fols. 8 y ss. del c. 2). Y por la otra resolución se confirmó la principal, luego de transcribir en extenso todos los argumentos del recurrente (fols. 11 a 27 c. 2). g. El acto administrativo de liquidación unilateral del mencionado contrato está integrado por dos resoluciones dictas por el ICETEX, Nos. 00290 de 28 de junio de 2002 y 00371 de 20 de agosto de 2002 mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuestos frente a la citada resolución 00290. En la resolución principal se afirmó, entre otros, que por haberse declarado el incumplimiento del contratista y además porque este no se presentó a la liquidación del contrato, la Administración lo liquida unilateralmente; y se decidió lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- Liquidar unilateralmente el contrato Nº 98-036 del 22 de julio de 1998, suscrito entre el ICETEX y OPUS INGENIERÍA-OBRAS PARA USUARIOS DE SOFTWARE LIMITADA, OPUS INGENIERIA LTDA. de acuerdo con el Acta de Liquidación final suscrita por el Dr. CESAR TORO DE LA PAVA actuando como representante de la Directora General del ICETEX, y el Dr. MIGUEL GARCÍA CALDERÓN por parte de la firma KPMG Ltda.. interventora del contrato, y que se transcribe a continuación: (…)

1. VALOR TOTAL DEL CONTRATO: Valor contrato Nº 98-036 $946’560.000,oo

2. TOTAL RECIBIDO A SATISFACCIÓN POR EL ICETEX: El total instalado está de acuerdo con el Acta Nº 2002/001 (junio 18/02) de entrega, suscrita por el Dr. MIGUEL A. GARCÍA CALDERÓN como interventor del contrato, por parte del ICETEX, y no firmada por el CONTRATISTA, con una entrega parcial del 75% en el total del proyecto. De este porcentaje el ICETEX sólo ha recibido a satisfacción el 33%, sin que OPUS INGENIERÍA lo haya puesto en producción; el 42% restante corresponde a lo instalado en los equipos del Instituto para la realización de pruebas y que se quedó sin corregir por parte de OPUS

INGENIERÍA.

Mediante acta del 29 de octubre de 1998, se recibió a satisfacción el documento de especificaciones detalladas, contenido en el proyecto como ‘Complementacón y ajuste al análisis, elaboración especificaciones, prototipo y diseño del sistema’, con una ponderación de avance del 19.00, equivalente a un 5% de avance en el total del proyecto. Mediante acta Nº 2001-001 de agosto 3 de 2001, el ICETEX recibió a satisfacción el 46.77% del software construido, equivalente al 28% de avance en el total del proyecto. OPUS INGENIERÍA generó la factura Nº 00154 de agosto 3 de 2001, por valor de $94’656.000, de acuerdo con la cláusula segunda de la adición Nº 4 al contrato principal del 27 de diciembre de 2000. En conclusión, el total recibido a satisfacción por el ICETEX en actas

asciende al 33%, en valores así. Valor total del contrato $946’560.000 Valor recibido a satisfacción por el ICETEX (33%) $312’364.800

3. VALOR TOTAL PAGADO AL CONTRATISTA: A OPUS INGENIERÍA se le han cancelado los siguientes valores:

FECHA COMPROBANTE CONCEPTO VALOR DE PAGO Nº Agosto 4/98 0942 40% pago anticipo $378.624.000 Nov. 27/98 1473 25% segundo pago $236.640.000

TOTAL PAGADO $615.264.000

4. VALORES A CARGO DEL CONTRATISTA Dineros entregados al contratista $615.264.000

Valor recibido a satisfacción (33%) $312.361.800

VALORES A CARGO DEL CONTRATISTA $302.899.200

5. RESUMEN:  Valor recibido a satisfacción (33%) $312.364.000  Pagos al contratista $612.264.000  Saldo a favor del ICETEX $302.899.200_____________

SUMAS IGUALES $615.264.000

$615.264.000 El saldo a favor del ICETEX POR $302.899.200 corresponde a los valores a cargo del contratista del punto 4.

6. PERJUICIOS DETERMINADOS POR EL INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO Nº 98.036

. El incumplimiento del contrato por parte de OPUS INGENIERÍA LTDA. causó perjuicios para el ICETEX, por la contratación de asesores, consultores, interventoría y profesionales con destino al Proyecto de Crédito y Cartera, de acuerdo con los registros contables del Instituto, así:

CONCEP DESCRIPCIÓN VaLOR

TO Asesore El ICETEX contrató a María $226.350. s y Consuelo Cardona Suárez, Enrique 000 contratis Hernández Navas, Mauricio Parra tas Dussán, Lorena Arteaga, Carlos Arturo Caicedo Gallego, Leonel Arévalo, Carlos Humberto Hernández, Mauricio Avalo, Eduardo Ospina y José Gómez Cardona. Intervent El ICETEX contrató con la firma $118.750. oría KPMG Ltda. un concepto técnico 000 del proyecto en diciembre de 2000 y la interventoría durante el año 2001

TOTAL PERJUICIOS $345.100.

000

7. PERJUICIOS POR DETERMINAR POR EL INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO Nº 98-036.

El ICETEX se reserva el derecho de demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el pago de esta clase de perjuicios.

8. DOCUMENTOS PARA LA LIQUIDACIÓN: Para realizar la presente acta de liquidación se aportaron los siguientes documentos:  Acta de entrega Nº 2002/001 del 9 de mayo de 2002, suscrita por el Dr. MIGUEL A. GARCIA CALDERÓN Gerente Senior de KPMG Ltda. como interventor del Proyecto por parte del ICETEX, la que se negó a firmar el representante legal de OPUS INGENIERÍA LTDA.  Copia de la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades oficiales Nº 002253611, con sus certificados de modificación Nº 000000001, 0006233, 000745B, 0008631 expedida por la Compañía de Seguros Generales CÓNDOR S. A., para garantizar el cumplimiento

del contrato, multas y cláusulas penal, buen manejo y correcta inversión del anticipo, prestaciones sociales e indemnizaciones objeto del contrato Nº 98-036. ARTÍCULO 2. Notificar personalmente el presente acto administrativo al representante legal de la firma OPUS INGENIERÍA -OBRAS PARA USUARIOS DE SOFTWARE LIMITADA - OPUS INGENIERÍA LTDA. y al representante legal de la Compañía de Seguros Generales CÓNDOR

S. A.

ARTÍCULO 3. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y contra ella procede el recurso de reposición, de acuerdo con las normas legales vigentes” (fols. 29 a 33 c. 2) Y mediante la resolución Nº 00371 de 20 de agosto de 2002, el ICETEX al resolver el recurso de reposición interpuesto frente a la citada resolución 00290, resolvió no reponerla (fols. 47 a 63 c. 2).

3. EL CONSEJO DE ESTADO ENCUENTRA razonables los argumentos del recurso de apelación. . EN CUANTO A LA DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO toda vez que la ley 80 de 1993 no otorga competencia a la Administración para declarar el incumplimiento del contratista; sólo erige este hecho como supuesto de la declaratoria de caducidad del contrato condicionado a que “afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización” (art. 18). Por ello se encuentran infringidos abiertamente los artículos 6 y 121 constitucionales relativos, respectivamente, a que “Los particulares sólo

son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y a que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.1 Por lo tanto no se comparten los argumentos del Tribunal, alusivos, de un lado, a que sería necesario hacer un estudio jurídico y probatorio para determinar si el acto acusado quebranta esas disposiciones, toda vez que el contenido de la ley 80 de 1993 revela la inexistencia de competencia para declarar el incumplimiento y que el incumplimiento del contratista es sólo uno de los supuestos de hecho para declarar la caducidad del contrato, siempre y cuando tal incumplimiento sea cualificado en la forma prevista en el artículo 18 ibídem. De otro lado, tampoco se participa del criterio según el cual el artículo 4 de la ley 80 (num 2) autoriza la declaratoria del incumplimiento cuando establece como deber y derecho de las entidades públicas el adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. Y no se participa de ello porque no puede asimilarse ese deber a una competencia para declarar el incumplimiento, toda vez que la misma disposición precisa que las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias están condicionadas a las que hubiere lugar, según la misma ley 80, que pueden o ser las consecuenciales a los actos administrativos dictados con base en competencia expresa administrativa, las que se obtengan

con base en declaración judicial o en mecanismos alternativos de solución de conflictos. Por último cuando la CLÁUSULA NOVENA del contrato que estipulaba “MULTAS Y CLÁUSULA PENAL: En caso de retardo o mora en el cumplimiento del plazo de entrega, se impondrán multas diarias por el diez por ciento (10%) del valor del contrato hasta un límite del cuarenta y cinco por ciento (45%) del valor del contrato; llegado este límite se declarará la caducidad o el incumplimiento y se hará efectiva la cláusula penal y demás sanciones de ley” fue modificada y aclarada por la CLÁUSULA CUARTA de la ADICIÓN Nº 3 de 26 de mayo de 2000, 1 Providencia de 18 de julio de 1997. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández. Exp. 10.703 en la forma como atrás se precisó, es decir para que la administración requiriera al contratista previó el cobro del monto de la cláusula penal pecuniaria, asunto que como se ve está ligado con la ejecución de una deuda a favor del Estado. . EN CUANTO AL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contratista, la Sala advierte, al igual que el recurrente, que dicho acto también debe suspenderse en sus efectos debido a que el origen causal de la adopción de la decisión de liquidación está atada incuestionablemente con el acto de declaratoria de incumplimiento; no hay duda de ello cuando en la resolución principal de liquidación, que fue confirmada, se observan sumas liquidadas a título de

incumplimiento de perjuicios (parte de la trascripción resaltada con negrillas), en un contra que además venció en el término de ejecución.

3. Para la comprobación del otro supuesto sustancial para la prosperidad de la solicitud de medida cautelar, la Sala aprecia del contenido de los mismos actos acusados la exista del perjuicio que la ejecución de los mismos podría causar, de un lado al originar la liquidación del contrato como consecuencia de la declaratoria abiertamente ilegal “de incumplimiento del contratista” y, de otra, al crear un documento para la ejecución del contratista al sancionar cuantitativamente “el incumplimiento del contratista”, declarado ilegalmente por la

Administración. Por lo tanto, el auto apelado se revocará y en consecuencia prosperará la medida cautelar propuesta por la parte demandante. En mérito de lo expuesto se RESUELVE: REVÓCASE la decisión de negar la medida cautelar, contenida en el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B), el día 16 de julio de 2003. En consecuencia, se DISPONE: SE SUSPENDEN los efectos de los siguientes actos administrativos expedidos por el ICETEX: De la declaratoria de Incumplimiento Contractual del contrato No. 98-036 de 22 de julio de 1998 contenido en las resoluciones Nos. 00003 de 3 de enero de 2002 y 00083 de 22 de febrero del mismo año; y de liquidación unilateral del mismo contrato integrado por las resoluciones Nos. 00290 de 28 de junio y 00371 de 20 de agosto de 2002.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

Ruth Stella Correa Palacio Presidente María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra