CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-00268-01(29659)-2006

ACCIÓN DE REPETICIÓN / APELACIÓN DE LA SENTENCIA /

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FALTA DE PRUEBA / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE /

NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

[L]a Sala infiere que como la demandante no acreditó uno de los elementos concurrentes y necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, el pago efectivo de la condena impuesta, habrán de negarse las pretensiones propuestas. Finalmente la Sala llama la atención a las entidades públicas que ejercen la acción de repetición, con el fin de recordarles que sobre ellas recae la carga de probar los elementos objetivos y subjetivos mencionados para la prosperidad de la acción de repetición […].

ACCIÓN DE REPETICIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Clara Esperanza Salazar Arango, quien se desempeñaba como Jefe de Personal del Distrito Capital para la fecha en que se expidió el acto anulado (arts. 129 y 132, num. 10 C.C.A.), y para fallar en esta oportunidad por la prelación acordada por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2.005.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL

10 PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Las normas vigentes para la época de los hechos (arts. 90 de la C. P. y 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984) exigen para la prosperidad de la acción de repetición la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación; el pago realizado por parte de ésta; y la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 77 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 78 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a

entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. En efecto, en los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1626 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1757

ACCIÓN DE REPETICIÓN / CULPA GRAVE / CONCEPTO DE CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DOLO / CONCEPTO DE DOLO / BUENA FE / MALA FE / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE La jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77 y 78 del C. C. A. Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la

Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 77 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la existencia de la conducta dolosa o gravemente culposa, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de noviembre de 2005, rad. 19376, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 25 de julio de 1994, rad. 8483, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia de 21 de octubre de 1994, rad. 9618, C. P. Julio César Uribe Acosta; sentencia de 4 de diciembre de 2002, rad. 13922, C. P. German Rodríguez Villamizar; sentencia de 5 de diciembre de 2005, rad. 23218, C. P. María Elena Giraldo Gómez; auto de 22 de mayo de 2003, rad. 23532, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 31 de

agosto de 1999, rad. 10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 10 de noviembre de 2005, rad. 26977, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 6 de diciembre de 2006, rad. 22189, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia de 27 de abril de 2006, rad. 15655, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00268-01(29659)

Actor: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Demandado: CLARA ESPERANZA SALAZAR ARANGO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN DE SENTENCIA) Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que interpuso la demandada contra la sentencia del 4 de noviembre de 2004, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera – Sala de Descongestión) condenó a la demandada.

I. Antecedentes

1. Demanda Fue presentada el 20 de enero de 2003 por el Distrito Capital de Bogotá, en ejercicio de la acción de repetición, contra la señora Clara Esperanza Salazar Arango, en su condición de Jefe de la Unidad de Personal de la Secretaria de Hacienda para la época en que se expidió el acto administrativo anulado (fols. 14

a 17 c. 1) 1.1. Pretensiones -Que se declare responsable al demandado por la condena impuesta al Distrito Capital de Bogotá, mediante la sentencia de julio 12 de 2.001 y que, en consecuencia, se condene a pagar la suma que cuantifique de acuerdo con los artículos 11 y 14 de la Ley 678 de 2.001. -Que se ordene la actualización de la condena con base en el IPC y que se condene en costas a la demandada (fol. 14 c. 1). 1.2. Hechos - Mediante el Decreto 34 del 17 de enero de 1.997, la Alcaldía Mayor de Bogotá modificó la planta de personal de su Secretaria de Hacienda, y suprimió algunos cargos. - La Jefe de la Unidad de Personal de la Secretaria de Hacienda le comunicó al señor Bertulfo Cardona Mondragón la supresión del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO IVC que ocupaba, a través del oficio SH-421 del 21 de enero de 1.997. - El señor Bertulfo Cardona Mondragón demandó al Distrito Capital de Bogotá en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso que, concluyó con sentencia de segunda instancia el 12 de julio de 2001, por la cual se consideró que el Decreto 034 no ordenó la supresión del cargo que ocupaba dicho funcionario, sino que tal desvinculación estaba contenida en la comunicación SH421, acto que dispuso su retiro del servicio. - En cumplimiento de dicha orden judicial, la actora le pagó al señor Bertulfo

Cardona Mondragón la suma de $43.266.156,oo (fols. 14 a 15 c. 1 y 34 c.2) 1.3. Fundamentos de derecho Se invocó el artículo 90 de la Constitución Política. El Distrito Capital de Bogotá manifestó que se configuraron los elementos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición, como son la condena impuesta a la entidad pública a la reparación de un daño y la conducta negligente y descuidada desplegada por al funcionaria demandada (fols. 4 a 6 c.1)

2. Trámite 2.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera A) admitió la demanda por auto de 6 de marzo de 2.003, que se notificó personalmente al señor Agente del Ministerio Público y a la demandada los días 10 de marzo de 2003 y el 16 de enero de 2004 respectivamente (fols. 21 y 27 c. 1). Está última no contestó la demanda. 2.2 El proceso se abrió a pruebas el 4 de marzo de 2004 (fol. 32 c.1), y al vencimiento de dicho período, se ordenó traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales (fol. 37 c. 1).

La demandada manifestó que se limitó a comunicar la decisión de desvinculación, adoptada por el Alcalde Mayor de Bogotá, razón por la cual no incurrió en error y su actuar no fue culposo (fols. 38 a 44 c. 1); la actora, por su parte, agregó que la

conducta gravemente culposa de la demandada se debió a la extralimitación en el ejercicio de sus funciones (fols. 45 a 46 c.1)

3. Sentencia apelada El Tribunal accedió a las pretensiones por sentencia del 4 de noviembre de 2.004.

Consideró que la conducta de la demandada fue gravemente culposa al expedir, negligente e imprudentemente, la comunicación SH-421 del 21 de enero de 1.997, por la cual informó a Bertulio Cardona Mondragón la supresión del cargo que ocupaba con fundamento en el Decreto 034 de 1.997, debido a que omitió verificar, previamente el contenido de tal normativa que en ninguno de sus apartes dispuso tal desvinculación. En consecuencia, declaró responsable a Clara Salazar Arango por los perjuicios ocasionados al Distrito Capital con ocasión de la declaratoria de nulidad del oficio SH421 y la condenó a pagar a favor de la entidad pública $49.553.578 (fols50 a 60 c. ppal).

4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandada apeló la anterior providencia.

Señaló que la sentencia por medio de la cual el Consejo de Estado condenó al Distrito Capital surtió efectos “inter partes”, y por tanto su responsabilidad no podía desprenderse de dicha providencia. Explicó, finalmente, que no tomó la decisión de desvincular a Cardona, sino que se limitó a comunicar la determinación contenida en el Decreto 034 de 1997, al informarle al señor Cardona su “desvinculación por no inclusión” (fols. 63 a 74 c. ppal).

5. Trámite en segunda instancia El recurso se admitió el 8 de julio de 2.005 y el 13 de febrero del año siguiente, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegaciones finales. Las partes reiteraron sus anteriores escritos (fols. 132 y 134 a 141 c. ppal).

El Ministerio Público solicitó en su concepto que se revoque la sentencia condenatoria, con fundamento en que no se configuraron los elementos de la acción de repetición, toda vez que, en su criterio, la actora no probó la conducta gravemente culposa de la demandada. Expresó que la comunicación emitida por la funcionaria demandada en la que informó al señor Cardona sobre su desvinculación, obedeció a la falta de claridad del Decreto 034 de 1.997, a través del cual, se modificó la planta de personal del Distrito sin que fuera incluido el nombre de Bertulio Cardona, situación que llevó a la Jefe de Personal y ahora demandada, a comunicar tal decisión. Finalmente, adujó que, en su sentir, el acto que desvinculo a Cardona fue el Decreto 034 y no el oficio suscrito por la demandada (fols. 132 a 159 c.ppal). Como no se observa la causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la señora Clara Esperanza Salazar Arango, quien se desempeñaba como Jefe de

Personal del Distrito Capital para la fecha en que se expidió el acto anulado (arts. 129 y 132, num. 10 C.C.A.), y para fallar en esta oportunidad por la prelación acordada por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2.005.

1. Elementos de la responsabilidad personal del agente Las normas vigentes para la época de los hechos (arts. 90 de la C. P. y 77, 78 y 86 del Decreto 01 de 1984) exigen para la prosperidad de la acción de repetición la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación; el pago realizado por parte de ésta; y la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal. 1.1. Calidad del agente y de su conducta determinante de la condena La actuación u omisión de los agentes del Estado es materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina determinante de la responsabilidad del Estado. 1.2. Condena judicial u obligación de pagar una suma de dinero La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada la condena impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada1. 1.3. Pago La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial o en la conciliación, a través de prueba que

generalmente2 es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y debe probarlo quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación. 1 La Ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 2 El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas. En efecto, en los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal

exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha. 1.4. La conducta calificada de dolosa o gravemente culposa Para determinar la culpa grave o dolo se debe acudir a las disposiciones del Código Civil, que además de definir los calificativos de dolo y de culpa grave3, clasifica las especies de culpa que existen, entre ellas la grave: “ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone al a diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado. 3 “Respecto de este tipo de culpa, los hermanos Mazeaud señalan, que si bien es cierto no es

intencional, es particularmente grosera. ‘Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha ‘obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves. ...’ (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110)” Apartes de la sentencia que dictó la Sección Tercera el 10 de noviembre de 2005. Exp. 19.376. Actor: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (Resaltado por fuera del texto original). La jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición4 y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 775 y 786 del C. C. A. Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado7 dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena

y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política8 y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo, contratos, bienes y familia. La Sala ha concluido la existencia de conducta dolosa, entre otros, en los siguientes eventos: - Cuando el superior jerárquico, prevalido de tal condición, acosa a sus subalternos en una muestra de abuso de poder y de extralimitación en el ejercicio de sus funciones, pues “desconoce abiertamente los deberes que su condición de 4 Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994. Exp. 8483. Actor: Anselmo España Quiroz. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo; 21 de octubre de 1994. Exp. 9.618. Actor: Maritza Padilla Jojoa. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta; 12 de abril de 2002. Exp. 13.922. Consejero Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar; 5 de diciembre de 2005. Exp: 23.218. Actor: Nación, Ministerio de Defensa. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez; y el auto de 22 de mayo de 2003. Exp. 23.532. Actor: Carlos Enrique Acevedo Gómez. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 5 Sentencia C –100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001. Actor: José Luis Pabón Apicella. Magistrada Ponente: Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez. 6 Sentencia C – 430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000. Actor: Erich Guerra

Caicedo. Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. 7 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31de agosto de 1999. Exp. 10.865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. 8 El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. agente estatal le impuso; más aún, lejos de ser una conducta desprevenida y aislada, fue intencional, querida y permanente, ya que sometió a la señora ... a un trato degradante, discriminatorio y humillante, y ni siquiera vaciló en hacer públicas sus intenciones” 9. - Cuando un soldado asesinó a otro compañero con el intercambio de palabras y la riña previa “que constituyó el detonante del hecho funesto, las conductas tan dicientes del victimario, parte integrante del iter criminis, en fase preparatoria, como haber hecho amague de terminar la pelea para inmediatamente retornar armado y en actitud de persecución silenciosa y soez contra la víctima”. Se concluyó el dolo así: “Esos MEDIOS PROBATORIOS dan cuenta de la conducta premeditada y dolosa de MEDINA HERNÁNDEZ frente a su víctima; así lo relataron los testigos presenciales de los hechos tanto previos, concomitantes como posteriores a la muerte de Vásquez Herrera ()”10.

La Sala ha encontrado configurada la culpa grave, entre otros, en los siguientes

eventos: - Cuando los Agentes del Estado incurrieron en negligencia e incumplimiento frente a las instrucciones de seguridad impartidas por las autoridades de la fuerza pública en relación con el control de ingreso de personas y vehículos al Palacio de Justicia en la época de la toma guerrillera11. - Cuando un funcionario público no sólo desconoció flagrantemente una prohibición de tránsito, sino que dadas las circunstancias particulares que rodearon el caso no evitó el daño pudiendo hacerlo12; - Cuando el médico tratante, quien frente a los signos y síntomas que presentaba el paciente, no lo dejó en observación durante el tiempo necesario para descartar alguna enfermedad grave, ni lo remitió oportunamente a otro hospital, de mejor nivel, donde habría podido recibir el tratamiento adecuado13. 9 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 10 de noviembre de 2005. Exp. 26977 Actor: Ministerio de Minas y Energía. Demandado: Samuel Antonio Urrea Castaño. Consejero Ponente: Dr. Alier Hernández Enríquez. 10 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 5 de diciembre de 2005. Exp. 23.218. Demandante: Nación (Ministerio de Defensa). Demandado: Ernesto Medina Hernández. 11 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 19 de diciembre de 1995. Exp. 10.773. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández. 12 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 1999. Exp. 10865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. Consejero Ponente: Dr. Ricardo

Hoyos Duque. 13 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 27 de abril de 2006. Exp.15.655. Actor: Pedro José - Cuando una entidad recibe una suma de dinero como producto de un fideicomiso y al momento de hacer la entrega del dinero a su propietario, el paquete en que se depositaba el dinero no contenía la suma que en él se indicaba, existiendo un faltante, situación que demuestra el incumplimiento de la obligación de custodia sobre dichos valores14.

2. Responsabilidad personal en el caso concreto 2.1 Calidad del demandado y conducta La actora acreditó la calidad de Jefe de la Unidad de Personal de la señora Clara Esperanza Salazar Arango, para la época de los hechos, y su participación en la expedición del acto de retiro del servicio de Bertulio Cardona Mondragón (oficio SH-421 del 21 de enero de 1.997, documento público auténtico, fol 45 c. 2). 2.2 Existencia de condena judicial a cargo de la entidad pública El Distrito Capital de Bogotá demostró la condena que le fue impuesta al aportar, en copia autenticada las siguientes providencias: - Sentencia denegatoria15 que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Segunda B) el 8 de junio de 2.000, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Bertulfo Cardona Mondragón contra el Distrito Capital de Bogotá (fols. 62 a 71 c.2) - Fallo que profirió el Consejo de Estado (Sección Segunda A) el 12 de julio de 2.001, notificado por edicto fijado el 17 de octubre de ese mismo año, que modificó

el de primera instancia. Mantuvo la negativa de nulidad del Decreto 034 de 1.997 y declaró la nulidad del oficio SH-421 del 21 de enero de 1.997 que retiro del servicio a Cardona, emitido por la Jefe de la Unidad de Personal del Distrito de Bogotá y, en consecuencia, ordenó reintegrar a dicha funcionaria en el mismo cargo o a otro de igual categoría y condenó al Distrito Capital a pagarle los Burbano y otros. Demandado: Departamento del Cauca, Servicio Seccional de Salud. Hospital Universitario San José de Popayán. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 14 Sentencia que dictó la Sección Tercera el 25 de julio de 1994. Exp. 8483. Actor: Anselmo España Quiroz. Demandado: Nación, Superintendencia de Control de Cambios. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. 15 El Tribunal negó las pretensiones con fundamento en que el actor fue indemnizado por la entidad demandada en cumplimiento de las normas de carrera administrativa. sueldos y demás emolumentos. La Sección Segunda del Consejo de Estado encontró acreditado que el cargo que ocupaba Cardona no fue suprimido por el Decreto 034 de 1.997 y que dicho funcionario tampoco fue excluido de la planta de personal de la entidad pública.

Agregó: “...no hay duda que el acto que lo retiró del servicio no fue dicho decreto, sino la comunicación SH-421 del 21 de enero de 1.997 que lo envió la Jefe de Unidad Personal, en al cual se incurrió en error al informarle que tal destino había

sido suprimido por el aludido decreto” (fols. 72 a 79 c.2). 2.3 Pago de la condena por parte de la entidad pública Revisado el expediente, la Sala advierte que el demandante no acreditó el pago de la condena judicial impuesta, pues sólo aportó los documentos que se relacionan a continuación: - Certificación del 16 de septiembre de 2002, expedida por el pagador de la Secretaría de Hacienda del Distrito capital, sobre el pago a favor de Bertulio Cardona de $43.266.156.oo, efectuado el 21 de mayo de 2.002 (fols.43 c.2). - Orden de pago del 15 de mayo de 2.002, expedida por el Ordenador del Gasto de la Alcaldía Mayor de Bogotá a favor de Bertulio Cardona Mondragón por la suma de $43.266.156.oo (fols 34 c.2). A juicio de la Sala, los documentos relacionados no resultan suficiente para demostrar su cumplimiento efectivo. Recuérdese que el pago es el cumplimiento de la prestación debida y compete probarlo a quien lo alega de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C. P. C.. El pago, como elemento de prosperidad de la acción de repetición, debe acreditarse en forma concurrente con los restantes. Así lo dijo la Corte Constitucional16 al tratar los presupuestos de la responsabilidad personal del agente, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada respecto del numeral 9 del artículo 136 del C. C. A. sobre la caducidad de la acción de repetición. 16 Sentencia C – 832 que dictó la Corte Constitucional el 8 de agosto de 2001. Exp. D – 3388.

Actor: Andrés Caicedo Cruz. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

En dicha providencia se explicó la importancia del pago como elemento de la acción y se describió cómo debe hacerse, pues al estar a cargo de entidades públicas, no puede ser inmediato, toda vez que debe atenderse a lo dispuesto por las normas presupuestales. La providencia en mención, señaló: “( ) el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es, precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que resultaría contrario a derecho repetir cuando no se ha pagado. Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad. Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales. ( ) El procedimiento para el pago de las sumas adeudadas es el siguiente: Una vez notificada la sentencia a la entidad condenada, ésta, dentro del término de treinta (30) días, procederá a expedir una resolución mediante la cual se adoptan las medidas necesarias para el cumplimiento de la misma; igualmente, deberá enviar copia de la providencia a la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para la realización del pago. Junto con la sentencia deberá indicarse el nombre, identificación y tarjeta profesional de los

representantes de la parte demandada, así como la constancia de notificación. (Decreto 768/93). Quien fuere beneficiario de la condena, también podrá efectuar la solicitud de pago ante la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda. ( )”. Con fundamento en todo lo anterior, la Sala infiere que como la demandante no acreditó uno de los elementos concurrentes y necesarios para la prosperidad de la acción de repetición, el pago efectivo de la condena impuesta, habrán de negarse las pretensiones propuestas. Finalmente la Sala llama la atención a las entidades públicas que ejercen la acción de repetición, con el fin de recordarles que sobre ellas recae la carga de probar los elementos objetivos y subjetivos mencionados para la prosperidad de la acción de repetición, como se manife