CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-00277-01(39223)-2016

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Contra resoluciones de la Fuerza Aérea Colombiana que declararon la caducidad de contrato de compraventa e hicieron efectiva la cláusula penal pecuniaria / CADUCIDAD DE CONTRATO DE COMPRAVENTA - Por incumplimiento parcial que amenazó su ejecución total / CONTRATO DE COMPRAVENTA - Celebrado entre la Fuerza Aérea Colombiana y la sociedad Jeanse Limitada / OBJETO DEL CONTRATO - Adquisición de uniformes para personal militar La sociedad Jeanse Ltda., incoó demanda en ejercicio de la acción contractual – art. 87 C.C.A-, solicitando la nulidad de la Resolución Nro. 001 del 18 de octubre de 2002 y su confirmatoria Nro. 003 del 1º de noviembre de 2002, a través de las cuales la Fuerza Aérea Colombiana declaró la caducidad del contrato Nro. 300 FAC-2002 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, pues a su juicio los incumplimientos parciales en que incurrió no amenazaban la ejecución total del contrato. Sin embargo, el Tribunal de Origen declaró la legalidad de los actos demandados, al encontrar que la conducta de la entidad contratante fue legítima pues el incumplimiento en las entregas y en la calidad de los uniformes si amenazaba de forma grave la paralización de contrato.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87 DICTAMEN PERICIAL - Apreciación como prueba por el juez de la causa en procesos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL - Posibilidad de

controvertirlo para su aclaración, complementación o error grave / ERROR GRAVE - Debe tener entidad suficiente para afectar las conclusiones del dictamen La ley procesal en especial el Código de Procedimiento Civil, ha destacado la procedencia de la prueba pericial para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Como cualquier medio probatorio, el dictamen pericial puede ser objeto de contradicción por parte de las partes procesales, y una de las formas de contradecirlo es solicitando su aclaración, complementación u objetándolo por error grave. (…) Así las cosas, el error grave debe ser de tal entidad que afecte de forma manifiesta las conclusiones objeto del experticio, concepto que estudiado armónicamente junto con las manifestaciones realizadas por los objetantes, se tiene que no tienen la virtualidad de restar merito probatorio al dictamen pericial. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los parámetros para la calificación del error grave, consultar sentencia de 7 de febrero de 2011, Exp. 34387, CP. Jaime Orlando Santofimio. OBJECIONES A DICTAMEN PERICIAL - No tuvieron la envergadura de afectar la validez del mismo por tratarse de apreciaciones subjetivas de las partes [O]bserva la Sala que las manifestaciones de objeción al dictamen realizadas por las partes procesales, no tiene la envergadura de afectar la validez del mismo, pues son apreciaciones subjetivas de las partes. En efecto, y respecto a lo señalado por la parte demandada, se tiene que en el auto que ordenó el dictamen no se estableció que el dictamen se realizaría con el balance general presentado por Distribuidora Jeanse Ltda., en la solicitud de oferta Nro. 01-FA-DISER-2002,

además que el dictamen presentado el 29 de julio de 2004, corresponde a una aclaración y complementación solicitada por la parte demandante. Finalmente, con relación a la objeción de la parte demandante, si bien en la aclaración al dictamen pericial se liquidó el perjuicio aplicando intereses debidos sobre el valor del balance, esta corresponde a una metodología que no implica de por sí que el dictamen sea erróneo, pero que tampoco ata al juez para liquidar los perjuicios con base en él. De acuerdo a lo anteriormente expuesto se desecharán las objeciones formuladas al dictamen. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Régimen jurídico aplicable Ley 80 de 1993 El régimen jurídico aplicable a la presente controversia serán las disposiciones de la Ley 80 de 1993, puesto que el contrato Nro. 300 FAC-2002 se perfeccionó el 16 de agosto de 2002, esto es, en vigencia de la normatividad señalada, por lo que bajo esta normatividad se regulará la controversia de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, el cual dispone que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 38

POTESTADES EXCEPCIONALES - Propenden por la protección de los intereses generales y la prestación de los servicios públicos / POTESTADES EXCEPCIONALES - Ubica al particular en una relación de subordinación respecto de su co contratante / CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES - Conforme al ejercicio de las facultades excepcionales

Los anteriores preceptos justifican la existencia de las potestades excepcionales al derecho común, las cuales fueron preceptuadas y desarrolladas por los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993, y que propenden por la protección de los intereses generales y la prestación de los servicios públicos, razón por la que hay ocasiones en las que los co-contratantes en este tipo de relaciones negociales no se encuentran en un plano de igualdad pues dadas las especiales circunstancias señaladas, el particular se ubica en una relación de subordinación respecto de su co-contratante, que es el Estado. (…) Esta Sección ha clasificado en cuatro (4) grupos los contratos estatales para el ejercicio de las facultades excepcionales, a saber: 1) contratos estatales en los que las cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias; 2) contratos estatales en los que las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas; 3) contratos estatales en los que se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o estipulaciones excepcionales y; 4) todos los demás contratos estatales no previstos ni contemplados en alguno de los grupos anteriormente individualizados. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la obligatoriedad de las cláusulas excepcionales en los contratos estatales, consultar sentencia de 13 de febrero de 2013, Exp. 76001-2331-000-1999-02622-01(24996). CP. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 19

TIPIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS - Depende de sus elementos propios, no del nomen iurus que les otorguen las partes Observa la Sala que en el rotulo del contrato Nro. 300-FAC-2002 se señala que es un contrato de suministro, sin embargo en el texto y en alguna de sus cláusulas se tipifica como de compraventa. Sobre lo anterior, recuerda la Sala que la tipificación no se la dan las partes y mucho menos depende del nomen iuris que estas le otorguen, sino dependerá de los elementos propios del contrato. NOTA DE RELATORÍA: Referente a las diferencias entre el contrato de compraventa y el de suministro, consultar sentencia de 03 de diciembre de 2007, CP. 24715, CP. Ruth Stella Correa Palacio. CONTRATO CELEBRADO POR LA FUERZA AÉREA – Corresponde a uno de compraventa al acreditarse la existencia de una única prestación, a pesar que los pagos y las entregas eran parciales / CONTRATO DE COMPRAVENTA - Contratista se obligaba a transmitir propiedad de uniformes a la Fuerza Aérea Colombiana a cambio de pago de precio [S]e avizora que el contrato Nro. 300-FAC-2002, celebrado el 16 de agosto de 2002, corresponde a un contrato de compraventa y no de suministro. (…) se deduce que el objeto del contrato en mención era la compraventa de uniformes camuflados, en donde la Distribuidora Jeanse Ltda., se obligaba a transmitir la propiedad de 16.093 uniformes con las respectivas calidades acordadas en el contrato, y por su parte la Fuerza Aérea Colombiana se obligaba, a su vez, a

pagar por estos 1.185`037.022,40, en calidad de precio. Y si bien, conforme a las cláusulas cuarta y sexta del contrato, el pago y la entrega de los uniformes fue fraccionado, se entiende que estos corresponden a pagos parciales y a entregas parciales, de una única prestación, por lo que no corresponde a un contrato de suministro en donde cada entrega sería una prestación independiente y por ello correlacionada con cada uno de los pagos, situación que no sucede en el sub examine. CONTRATO DE COMPRAVENTA - Inclusión de cláusulas exorbitantes no es obligatoria, ni facultativa pero tampoco se encuentran prohibidas por la ley / CLÁUSULAS EXORBITANTES EN CONTRATO DE COMPRAVENTA - No es posible pactarlas pues requieren expresa autorización legal [D]ado que el contrato celebrado era de compraventa y no de suministro, éste se encuentra dentro de la cuarta categoría de contratos respecto de las clausulas exorbitantes, es decir, aquellos respecto de los cuales su inclusión no es obligatoria, ni facultativa y tampoco se encuentran prohibidos expresamente por la ley. Pero, respecto de los cuales la jurisprudencia de esta Sección ha considerado que no es posible pactarlas pues el ejercicio de las potestades excepcionales, por su naturaleza, requieren expresa autorización legal y por ende la autonomía de la voluntad se encuentra limitada. CADUCIDAD DE CONTRATO DE COMPRAVENTA - No podía ser declarada por la Fuerza Aérea Colombiana por ser una cláusula contraria a la ley / FALTA DE COMPETENCIA PARA DECLARAR CADUCIDAD DE CONTRATOConlleva a declarar nulidad de oficio / NULIDAD DE RESOLUCIÓN QUE DECLARÓ CADUCIDAD DEL CONTRATO - Abarca nulidad de la imposición de la cláusula penal pecuniaria / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA - En vigencia de la Ley 80 de 1993 la administración no se encontraba autorizada para expedir actos administrativos mediante los cuales declararan el incumplimiento por tanto no se podía imponer unilateralmente Carecía la Fuerza Aérea Colombiana de competencia para declarar la caducidad del contrato Nro. 300-FAC-2002, con base en una clausula contraria a la ley, y a pesar que la parte demandante no estructuró la causal de nulidad a partir de la falta de competencia de la administración, esta Sección ha admitido que el juez, en casos de falta de competencia, pueda declararla de oficio por las implicaciones que trae. (…) Por lo anterior la Sala declarará la nulidad de las Resoluciones Nro. 001 del 18 de octubre de 2002 y su confirmatoria Nro. 003 del 1º de noviembre de 2002, nulidad que abarca la imposición de la cláusula penal pecuniaria pues dicho acto ilegal fue con el que se declaró el incumplimiento y se impuso ésta, además que la administración carecía de competencia para imponer unilateralmente la cláusula penal. (…) Descendiendo al caso que resuelve la Sala, se concluye que la Fuerza Aérea Colombiana carecía de competencia para imponer unilateralmente la cláusula penal en los actos administrativos demandados, toda vez que cuando se expidieron los mismosen vigencia de la Ley 80 de 1993la

Administración no se encontraba autorizada para expedir actos administrativos mediante los cuales declararan el incumplimiento e hicieran efectivas clausulas penales, además, y si bien con posterioridadLey 1150 de 2007se facultó legalmente para ello, su imposición no se hizo en vigencia de esta, requisito necesario para que opere restrospectivamente. Así pues, la Sala revocará la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo a quo y ordenará de manera oficiosa la nulidad de la Resolución Nro. 001 del 18 de octubre de 2002 y de la Resolución Nro. 003 del 1º de noviembre de 2002, por cuanto, si bien el vicio de incompetencia no fue alegado por la parte actora, tal como atrás se explicó, en esos casos el juez oficiosamente puede anular los actos administrativos. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - Por devolución indexada del pago de la cláusula penal / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - No procede su reconocimiento por carencia de material probatorio En cuanto a la indemnización de perjuicios, en especial a la devolución indexada del pago de la cláusula penallo que constituiría un daño emergente-, advierte la Sala que al plenario no se allegó prueba que la parte demandante o la compañía aseguradora hayan efectuado dicho pago, por ende se rechaza la citada pretensión indemnizatoria. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATISTA - Al no haber satisfecho prestaciones a su cargo / INCUMPLIMIENTO DE ENTIDAD CONTRATANTE - Al decretar caducidad sin gozar de competencia / INCUMPLIMIENTO MUTUO DE

CONTRATANTES - Trae como consecuencia que ninguno está en mora y por consiguiente no pueden exigir perjuicios ni la pena que hubiesen pactado Ahora bien, la Sala encuentra que el contratista también incumplió el contrato Nro. 300-FAC-2002 pues respecto de la primera entrega pactada el 30 de agosto de 2002, además que no entregó la cantidad pactada de uniformes, estos no contaban con las condiciones establecidas en la cláusula segunda del contrato. (…) se tiene que tanto la parte demandante como demandado incumplieron el contrato, el primero al no haber satisfecho las prestaciones que estaban a su cargo y el segundo al decretar la caducidad cuando no tenía competencia para ello. Se encuentra la Sala frente a un incumplimiento mutuo por parte de los contratantes, el cual según los artículos 1609 y 1615 del Código Civil, trae como consecuencia que ninguno está en mora y por consiguiente no pueden exigir perjuicios ni la pena que hubiesen pactado. Por lo anterior la Sala procederá a revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 23 de octubre de 2008 para en su lugar decretar la nulidad de las resoluciones demandadas y negar las pretensiones indemnizatorias.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1615

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C, siete (7) de marzo de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00277-01(39223)

Actor: DISTRIBUIDORA JEANSE LTDA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AÉREA

COLOMBIANA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Nulidad acto administrativo de declaratoria de caducidad. Declaración ex oficio de incompetencia. Clausulas excepcionales. Diferencias entre contrato de compraventa y suministro. Clausula penal pecuniaria. Competencia para su imposición.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 23 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 24 de enero de 20031, la sociedad Jeanse Ltda., actuando por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., en contra de la Nación – Ministerio de DefensaFuerza Aérea Colombiana, elevando las siguientes declaraciones y condenas: 1 Folios 1 a 14 Cuaderno 1. El 12 de febrero de 2003 la parte demandante corrigió y adicionó la demanda obrante a folios 16 y 17 Ibídem. “Que las resoluciones número 001 de 18 de octubre de 2002, “Por la cual se declara la caducidad del contrato Nº 300 FAC-2002 y se hace efectiva la

póliza de garantía única” y su homóloga 003 de 1 de noviembre de 2002, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución Nº 001 del mismo año, expedidas por el Director de los servicios de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA, son nulas, por violación a la norma sustancial y a lo pactado dentro del contrato por las partes, lo cual es ley para las mismas. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 001 de 18 de octubre de 2002 y su homóloga 003 de 1 de noviembre de 2002, por las cuales se declara la caducidad del contrato Nº 300 FAC-2002, se hace efectiva la póliza de garantía única y, se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el primero de los actos mencionados; se condene a la entidad demandada 1.- A exonerar a la contratista Distribuidora Jeanse Ltda, del pago de la pena pecuniaria por $118503.702,24, impuesta por el supuesto incumplimiento del contrato 300-FAC-2002 y a su devolución debidamente indexados hasta el día en que ocurra dicha devolución. 2.- Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones 001 de 18 de octubre de 2002 y 003 de 1 de noviembre de 2002, se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales (Good Will o buen nombre de la sociedad contratista) y materiales (daño emergente y lucro cesante), los cuales deberán ser indexados de acuerdo con el IPC certificado por el

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE PLANEACION

– DANE-, hasta el día en que se efectivice el pago de los perjuicios. 3.- Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento por parte de la entidad contratante o demandada, del contrato 300-FAC-2002, se condene a la misma al pago de los perjuicios causados (daño emergente y lucro cesante), los cuales deben ser indexados de acuerdo con la certificación expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Planeación – DANE-. 4.-Que se ordene el cumplimiento de la sentencia de acuerdo con lo señalado en los artículos 176 y 177, modificado con sentencia C-188 de 1999 de la H. Corte Constitucional, y artículo 178 del C.C.A.

2. Hechos.

La parte actora soportó su demanda en los hechos que a continuación la Sala se sintetiza: 2.1. La Fuerza Aérea Colombiana mediante solicitud de oferta Nro. 01-FA-DISER2002, requirió la adquisición de uniformes camuflados para el personal militar de la Fuerza Aérea Colombiana. 2.2. Al cierre del proceso licitatorio, la sociedad Jeanse Ltda., resultó adjudicataria de la misma, por lo que el 16 de agosto de 2002, se celebró contrato de compraventa Nro. 300-FAC-2002, con el objeto de adquirir 16093 uniformes para el personal militar de la Fuerza Aérea Colombiana. 2.3. Se señaló en la demanda que el perfeccionamiento del contrato acaeció el 29 de agosto de 2002, con la aprobación del registro presupuestal. Además su ejecución, según el numeral 1º del parágrafo quinto de la cláusula segunda, debió

iniciarse el quinto (5) día hábil siguiente al perfeccionamiento del contrato, esto es, el cinco (5) de septiembre de 2002. 2.4. Según la cláusula sexta del contrato – lugar y plazo de entregael contratista se obligó a entregar los uniformes en el almacén de intendencia (DISER), de la base aérea Brigadier General Camilo Daza, Comando Aéreo de Transporte Militar (CATAM), adjunto al Aeropuerto El Dorado; mediante tres entregas de 3218, 6437 y 6438 uniformes a más tardar el 30 de agosto, 30 de septiembre y 30 de octubre de 2002, respectivamente. 2.5. Dado que en el contrato se estipuló que la ejecución era a partir del quinto día hábil siguiente a su perfeccionamiento, esto es, desde el 5 de septiembre de 2002, no podía exigirse al contratista el cumplimiento de la primera entrega -30 de agosto de 2002-. 2.6. Debido a los supuestos incumplimientos del contratista, la entidad contratante emitió la Resolución Nro. 001 del 18 de octubre de 2002, a través de la cual declaró su caducidad. 2.7. La anterior resolución fue impugnada, tanto por el contratista como por la Compañía Aseguradora Seguros del Estado, sin embargo mediante Resolución Nro. 03 del 1º de noviembre de 2002, fue confirmada en todas sus partes.

3. Concepto de violación

El concepto de violación se sintetiza así: a. Violación de los artículos 6, 15, 21, 25, 29 53 y 83 de la Constitución Política; 18 de la Ley 80 de 1993; artículo 3 inciso 2 del C.C.A y claúsula

Décima Segunda del Contrato de compraventa Nro. 300-FAC-2002. Consideró la parte demandante que los incumplimientos parciales en los que incurrió en la etapa de pre-ejecución del contrato no debieron tomarse como definitivos para declarar la caducidad del contrato. Señaló que la administración tomó la salida más fácil –declarar a caducidad del contrato-, y no usó correctivos – ampliar los plazosque consultaran los fines de la contratación estatal, además que debió agotarse el procedimiento señalado en la cláusula 12 del contrato, como lo era la imposición de multas y no declarar la caducidad pues la ejecución del contrato no se veía afectada.

4. Actuación Procesal. 4.1. Mediante decisión del 6 de marzo del 20032, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A admitió la demanda y dispuso la notificación personal al representante legal de la parte demandada.

Adicionalmente, citó como litisconsorte necesario a la Compañía Seguros del Estado S.A. 2 Folios 21 y 22 Ibídem. 4.2. La Compañía Seguros del Estado S.A., actuando como litisconsorte, presentó escrito en el que coadyuvó la demanda presentada por la Distribuidora Jeanse Ltda.3 4.3. A su vez, la parte demandada NaciónMinisterio de Defensa contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones4. Señaló que los actos administrativos impugnados cuentan con presunción de legalidad, además que la

sanción en ellos impuesta es conforme al deber, consagrado en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, de exigir al contratista la ejecución idónea del contrato, además que en la cláusula decima primera del contrato las partes convinieron la cláusula penal pecuniaria en caso de declaratoria de caducidad. 4.4. A través de proveído del 25 de septiembre de 20035, el a quo abrió a pruebas el proceso de la referencia. Fenecida la etapa probatoria, se corrió traslado para alegar de conclusión mediante auto del 22 de septiembre de 20056. 4.5. El término de traslado de conclusión, fue aprovechado por la parte demandada y demandante para reiterar lo expuesto en la contestación y en la demanda, respectivamente7.

4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en sentencia proferida el 23 de octubre de 20088, luego de encontrar cumplidos los presupuestos procesales para proferir sentencia de fondo y de desechar las objeciones formuladas a los dictámenes periciales, decidió negar las pretensiones de la demanda. El a quo, contrario a lo deprecado por la parte demandante, señaló que los actos demandados en nulidad son legales toda vez que la conducta de la entidad contratante fue legítima, además de consultar los principios de buena fe y lealtad. Señaló que las condiciones para la declaratoria de caducidad estaban dadas pues existió un incumplimiento grave que amenazaba la paralización de contrato pues 3 Folios 31 a 45 Ibídem. 4 Folios 48 a 57 Ibídem.

5 Folios 68 y 69 Ibídem. 6 Folio 121 Ibídem. 7 Folios 122 a 129 y 138 a 145 Ibídem. 8 Folios 153 a 166 del cuaderno principal. existió “i) el incumplimiento en la entrega de 30 de agosto, ii) y la del nuevo plazo para el 27 de septiembre de 2002en el que para efectos de justificarse esgrimió la sociedad un hecho que de ninguna manera puede constituir caso fortuito o fuerza mayor-, iii) y la mala calidad de los bienes, […] iv) que para el 30 de octubre se tenía prevista la terminación del contrato por la entrega de la totalidad de la prestación.” Posteriormente, y en lo referente a la cláusula penal, consideró que esta tiene su fuente en la voluntad de las partes expresada en el Contrato, por lo que la administración tiene competencia para ordenar la efectividad de la misma en contra del contratista incumplido, además que la misma se estipuló en el contrato Nro. 300 FAC-2002 en caso de declaratoria de caducidad, por ende su imposición no violó derecho alguno del contratista o de la compañía aseguradora.

5. El recurso de apelación y actuación en segunda instancia 5.1. La parte demandante y la Compañía Aseguradora Seguros del Estado interpusieron sendos recursos de apelación contra la anterior decisión. Sin embargo, mediante auto del 27 de noviembre de 2008, el a quo negó por improcedentes los recursos de apelación, decisión que fué confirmada mediante proveído del 12 de febrero de 2009, pero revocada por el Consejo de Estado a través de auto del 3 de marzo de 2010 con ocasión del recurso de queja desatado.

5.2. Mediante auto del 24 de noviembre de 2010, el Consejo de Estado corrió traslado a la parte demandante y la Compañía Aseguradora Seguros del Estado para que sustentaran los recursos. Posteriormente, en proveído del 22 de junio de 2011, se declararon desiertos ambos recursos al no haberse sustentado, sin embargo y con ocasión del recurso de súplica interpuesto se revocó la anterior decisión para admitir el recurso de apelación de la parte demandante, y declarar desierto el de la Compañía Aseguradora Seguros del Estado. 5.3. Manifestó la parte demandante en su recurso que el contrato 300 FAC-2002 debía iniciar su ejecución una vez se legalizara el mismo y ello estaba condicionado a la “aprobación de la garantía única de cumplimiento, novedad que tuvo ocurrencia el 30 de agosto de 2002, toda vez que para el perfeccionamiento del contrato se requería la expedición del registro presupuestal, situación finiquitada sólo hasta el 29 de agosto de 2002; es decir, solo cuando el contrato se encontrara perfeccionado y legalizado, se procedería al siguiente paso, cual es la ejecución del contrato. Y que para su legalización se requería no solo la firma del mismo, sino la constitución y aprobación de la garantía única de cumplimiento, previa disponibilidad presupuestal, todo lo cual ocurrió el 30 de agosto de 2002, es decir, el plazo del contrato realmente vencía el 30 de noviembre de 2002” Señaló que la entidad contratante no podía decretar la suspensión del contrato antes de su perfeccionamiento y legalización pues no había nacido a la vida

jurídica, y por ende no eran exigibles las obligaciones. Finalmente, arguyó que si bien existieron devoluciones de uniformes por incumplimiento de aspectos técnicos y mora en las entregas parciales, dichos incumplimientos no eran de la magnitud e importancia para decretar la caducidad del contrato. 5.5. A través de auto del 14 de septiembre de 2014, se ordenó el traslado para alegar de conclusión9, término aprovechado por la parte demandante10, para además de reiterar lo manifestado en la sustentación del recurso de apelación, señalar que la administración incurrió en desviación de poder y falsa motivación en la expedición de los actos administrativos demandados. Por su parte, el Ministerio Público, en el concepto Nro. 085/2011 solicitó la confirmación del fallo apelado, pues a su juicio la presunción de legalidad que cobija a los actos demandados no fue desvirtuada por la parte demandante, además que la declaratoria de caducidad se fundamentó en graves y continuos incumplimientos de la Distribuidora Jenase Ltda. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites de segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración a través del siguiente esquema: 7. competencia; 8. hechos probados; 9. caso concreto.

7. Competencia 9 Folio 284 Ibídem. 10 Folios 290 a 323 Ibídem. 7.1. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia,

dado que, conforme a la Ley 446 de 1998 –vigente para el momento de interposición del recurso-, la cuantía exigida para que el asunto fuera susceptible de doble instancia tenía que ser superior de 500 SMLMV, circunstancia que se supera en el presente asunto. 7.2. En el presente asunto la Sala encuentra restringida su competencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en sede contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, según el cual el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y en caso de que sea apelante único, el ad quem, no podrá hacer más gravosa su situación, principio al que se le ha denominado de la non reformatio in pejus.

8. Medios de prueba 8.1. Del material probatorio allegado al presente proceso la Sala resalta:

1. Copia auténtica de la solicitud de oferta Nro. 01-FAC-DISER-2002, mediante la cual la Fuerza Aérea Colombiana abrió la contratación de uniformes camuflados para el personal militar de la Fuerza Aérea11.

2. Copia auténtica de la Adenda Nro. 1 a la solicitud de oferta Nro. 01-FACDISER-2002 del 21 de mayo de 200212, en la que se incluyó: “El Ministerio de Defensa una vez perfeccionado el contrato cuando lo estime conveniente, podrá a través de los funcionarios que para tal fin designe, inspeccionar la confección del material objeto del contrato, además harán una verificación visual y dejaran constancia mediante actas. En caso de presentarse observaciones que no sean corregidas,

el Ministerio de Defensa podrá dar por terminado el contrato y así lo acepta el contratista, se impondrán las sanciones legales a que haya lugar. Así mismo el Ministerio de Defensa tomará dos muestras de la entrega del material las cuales serán enviadas al Laboratorio del EJÉRCITO, ICONTEC, POLICÍA, SENA o según el caso, para su respectivo análisis, en cumplimiento con las Normas Técnicas Militares correspondientes, los costos de dichas pruebas estarán a cargo del contratista”. 11 Folios 2 a 26 del cuaderno 2. 12 Folio 42 Ibídem.

3. Copia auténtica de la Adenda Nro. 2 a la solicitud de oferta Nro. 01-FACDISER-2002 del 23 de mayo de 200213, en la cual se prorrogó la fecha de cierre hasta el 4 de junio de dicha anualidad.

4. Copia auténtica del oficio Nro. 986 DISER-EMACO-SEPRE-023 del 25 de julio de 200214, en el cual el Director de Servicios de la Fuerza Aérea Colombiana informó a la Sociedad Distribuidora Jeanse Ltda., la aceptación de la oferta por valor de $1.185`037.022,40 M/cte para la adquisición de uniformes camuflados.

5. Copia auténtica del acta de visita empresarial a la Distribuidora Jeanse Ltda., del 8 de agosto de 200215, en la que se consignó: “Verificada la confección de los uniformes camuflados se observó que no estaban cumpliendo con los estándares exigidos de acuerdo a la norma técnica 0121 2ª a los cuales se les hicieron las siguientes

observaciones en