CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-00358-01(30263)-2007

PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL / APELACIÓN DEL AUTO / AUTO

FIJA CUANTÍA DE CAUCIÓN / CONFIRMACIÓN DEL AUTO

[P]ara la Sala es claro que la providencia apelada se ajusta al ordenamiento jurídico, motivo por el cual habrá lugar a confirmarla en todas sus partes, dado que con la suma fijada por el Tribunal, en el eventual supuesto de que haya lugar a hacer efectiva la respectiva garantía, permitirá cubrir, de manera suficiente, no sólo las obligaciones pendientes de pago, sino también, igualmente, los intereses de mora que el retardo ha causado sobre dichos valores. PROCESO EJECUTIVO Como quiera que el proceso ejecutivo no es nada más que un instrumento coercitivo judicial, que le otorga la ley a las partes que cuentan con un derecho cierto y exigible, para obtener así su materialización efectiva, y es por ello que el mismo ordenamiento jurídico le otorga al ejecutante la posibilidad de reclamar del funcionario judicial la constitución de una medida cautelar que recaiga sobre determinados bienes del deudor - ejecutado.

CONCEPTO DE MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES EN

PROCESO EJECUTIVO

[L]as medidas cautelares, en general, buscan precaver y prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas o los bienes, o sobre los medios de prueba mientras se inicia un proceso o se adelanta. Las medidas cautelares por excelencia en el proceso de ejecución son el embargo y el secuestro de bienes del deudor, por cuanto con las mismas se obtiene retirar del comercio – y por ende del mercadola libre negociación de la respectiva cosa; con el secuestro, no sólo se garantiza la salida del comercio del respectivo bien, sino

que se garantiza la integridad de la misma, como quiera que se retira de manos del deudor propietario. CAUCIÓN EN LAS MEDIDAS CAUTELARES / FINALIDAD DE LA CAUCIÓN EN LAS MEDIDAS CAUTELARES Ahora bien, es posible que el deudor – ejecutado prevenga o impida el decreto y práctica de medidas cautelares, concretamente el embargo y secuestro de bienes de su propiedad, mediante la constitución de una caución en dinero o mediante póliza bancaria o de seguros por el monto que el juez discrecionalmente señale. […] [E]l juez cuenta con la potestad de señalar cuál debe ser el monto de la caución en dinero, bancaria, o de seguros que debe constituir la parte demandada con el propósito de impedir el embargo o secuestro de los bienes o cosas que hacen parte de su patrimonio. Si bien la regla jurídica concede una facultad discrecional, del funcionario judicial, lo cierto es que la misma debe ejercerse bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, el juez debe establecer o fijar el monto de la caución atendiendo parámetros serios, razonados y, principalmente, de acuerdo con el monto total por el cual se libró el mandamiento de pago, con una proyección estimada de los intereses que se hayan causado y se vayan a generar a lo largo del proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 519

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00358-01(30263)

Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

Demandado: AGUILAR Y CIA. LTDA. CONSTRUCCIONES Y OTRO Referencia: PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 29 de septiembre de 2004, por la Sección Tercera – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el que se fijó la caución a cargo de la Compañía Mundial de Seguros S.A., con el fin de evitar las posibles medidas cautelares de embargo y secuestro.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 7 de febrero de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano “IDU”, mediante apoderado judicial, formuló acción ejecutiva de mayor cuantía en contra de las sociedades Aguilar y Cia. Ltda. Construcciones y Compañía Mundial de Seguros S.A., con el fin de que se obtenga el pago de lo siguiente: “(…) La suma de UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES ($1.494000.000) M/CTE, obligación que corresponde al amparo de cumplimiento garantizado con póliza No.

N-A0023708 del 30 de diciembre de 1999, con vigencia hasta el 30 de marzo de 2001 y con los certificados de modificación N-A0047210 del 30/12/99, N-A-0052690 del 18 de octubre de 2000, vigencia 2000/09/15 al 2001/08/17, expedidos por la Compañía

Mundial de Seguros S.A. a favor de la UNIÓN TEMPORAL AGUILAR Y CIA. LTDA CONSTRUCCIONES TNM LIMITED cuyo siniestro fue declarado por la resolución No. 013 del 11 de enero de 2001 de la Dirección General del Instituto de Desarrollo Urbano “IDU”. “Por los intereses moratorios sobre la suma de UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($1.494000.000) M/CTE que debieron pagarse el 19 de enero de 2002, esto es, al día siguiente de la ejecutoria de la resolución No. 013 del 11 de enero de 2001 de la Dirección General del Instituto de Desarrollo Urbano –IDUy hasta cuando se produzca el pago, liquidados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4º numeral 8 de la ley 80 de 1993… “(…) La suma de NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS TRES PESOS ($969.903.603) M/CTE, obligación que corresponde al amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo… “(…) Los intereses moratorios sobre la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS TRES PESOS ($969.903.603) M/CTE, que debieron pagarse el 19 de enero de 2002… “(…) Las costas del proceso.” (fls. 7 y 8 cdno. No. 1). Mediante auto de 5 de marzo de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca libró mandamiento de pago por las sumas deprecadas en la

demanda, y fue así como concedió a las sociedades demandadas un término de 5 días para cancelarlas y, así mismo, dispuso el pago de los intereses moratorios consagrados en el numeral 8 del artículo 4º de la ley 80 de 1993 y el artículo 1º del decreto 679 de 1994, ello a partir del 18 de enero de 2002 (fls. 13 a 16 cdno. No. 1).

2. La providencia apelada La Sección Tercera – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia de 29 de septiembre de 2004, previa solicitud elevada por el apoderado judicial de la Compañía Mundial de Seguros S.A. -dirigida a evitar posibles embargos o secuestros-, dispuso lo siguiente: “1. Señalase (sic) como caución que deberán constituir la sociedad Compañía Mundial de Seguros S.A., la suma de $4.927.807.206,oo, la cual podrá se prestada en dinero o a través de garantía bancaria o de compañía de seguros, para tal efecto, se concede un término de diez (10) días. Con la aclaración que dentro del mismo término, deberá ser acreditado ante la Secretaría de esta Sección su cumplimiento, presentando, para tal propósito la garantía o el respectivo depósito judicial. “(…)” (fl. 50 cdno. 2ª instancia).

3. El recurso de apelación Por no estar de acuerdo con la decisión anterior, el apoderado judicial de una de las partes demandadas interpuso recurso de apelación, con el fin de que sea reformada de conformidad con los parámetros que, en síntesis, se exponen a

continuación (fl. 48 cdno. 2ª instancia): 3.1. El mandamiento de pago fue librado por un valor aproximado de $2.463 903.603,oo, cantidad ésta que corresponde a la suma aritmética de los valores asegurados en los amparos de cumplimiento y correcta inversión del anticipo de la garantía única de cumplimiento que se hicieron efectivas con las resoluciones de caducidad que se están ejecutando. 3.2. Como se aprecia, la caución establecida por el Tribunal supera en el doble los valores sobre los cuales recae el mandamiento de pago, situación que evidencia una clara desproporción. 3.3. El alto costo de la caución a constituir, hace que se le infrinja un grave perjuicio a la Compañía Mundial de Seguros S.A. y, por contera, dificulta de sobre manera la constitución de la misma.

4. Trámite procesal en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de octubre de 2004 (fl. 50 cdno. 2ª instancia).

Por medio de proveído de 5 de septiembre, se admitió el recurso en contra de la providencia impugnada y, por consiguiente, se ordenó poner a disposición de la parte contraria por el término de 3 días el escrito de formulación y sustentación del mismo (fl. 52 cdno. 2ª instancia).

II. CONSIDERACIONES

1. Actuaciones para impedir la constitución de medidas cautelares en el proceso ejecutivo Como quiera que el proceso ejecutivo no es nada mas que un instrumento coercitivo judicial, que le otorga la ley a las partes que cuentan con un derecho

cierto y exigible, para obtener así su materialización efectiva, y es por ello que el mismo ordenamiento jurídico le otorga al ejecutante la posibilidad de reclamar del funcionario judicial la constitución de una medida cautelar que recaiga sobre determinados bienes del deudor - ejecutado. Así las cosas, las medidas cautelares, en general, buscan precaver y prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas o los bienes, o sobre los medios de prueba mientras se inicia un proceso o se adelanta1. Las medidas cautelares por excelencia en el proceso de ejecución son el embargo y el secuestro de bienes del deudor, por cuanto con las mismas se obtiene retirar del comercio – y por ende del mercadola libre negociación de la respectiva cosa; con el secuestro, no sólo se garantiza la salida del comercio del respectivo bien, sino que se garantiza la integridad de la misma, como quiera que se retira de manos del deudor propietario. Ahora bien, es posible que el deudor – ejecutado prevenga o impida el decreto y práctica de medidas cautelares, concretamente el embargo y secuestro de bienes de su propiedad, mediante la constitución de una caución en dinero o mediante póliza bancaria o de seguros por el monto que el juez discrecionalmente señale. En efecto, el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa: “Desde que se formule demanda ejecutiva el ejecutado podrá pedir que no se le embarguen ni secuestren bienes, para lo cual deberá prestar caución en dinero o constituir garantía bancaria o de compañía de seguros por el monto que el juez señale, para

garantizar el pago del crédito y las costas dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que desestime las excepciones, o del auto que acepte el desistimiento de ellas, o de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución, según fuere el caso. “Si las medidas cautelares ya se hubieren practicado, el demandado podrá solicitar la cancelación y levantamiento de la misma, previa consignación de la cantidad de dinero que el juez estime suficiente para garantizar el pago del crédito y las costas, la cual se considerará embargada para todos los efectos. 1 Cf. LÓPEZ Blanco, Hernán Fabio “Instituciones de Derecho Procesal Civil – Parte General”, Ed. Dupré, Bogotá, 2005, Pág. 1047. “(…) “El auto que decida la solicitud del ejecutado es apelable en el efecto devolutivo.” Como se aprecia de la norma trascrita, el juez cuenta con la potestad de señalar cuál debe ser el monto de la caución en dinero, bancaria, o de seguros que debe constituir la parte demandada con el propósito de impedir el embargo o secuestro de los bienes o cosas que hacen parte de su patrimonio. Si bien la regla jurídica concede una facultad discrecional, del funcionario judicial, lo cierto es que la misma debe ejercerse bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, el juez debe establecer o fijar el monto de la caución atendiendo parámetros serios, razonados y, principalmente, de acuerdo con el monto total por el cual se libró el mandamiento de pago, con una proyección estimada de los intereses que se hayan causado y se vayan a generar

a lo largo del proceso. En otros términos, el juez debe ponderar el monto de la caución con la finalidad perseguida, esto es, el aseguramiento de la respectiva obligación insoluta, para lo cual debe valorar, específicamente, tal y como se manifestó anteriormente, las sumas de dinero que se pretenden ejecutar, como quiera que es dicho factor el único que puede establecer un parámetro claro para fijar el monto de la respectiva caución. Por último, es importante señalar que, de conformidad con el inciso final del artículo 519 ibídem, el auto que decide la solicitud –elevada por la parte demandada para enervar el embargo o secuestro de sus bienes-, es apelable en el efecto devolutivo; quiere ello significar que el procedimiento sigue su trámite correspondiente, sin que haya lugar a suspender el cumplimiento de la providencia impugnada, ni el curso del proceso.

2. Caso concreto Hechas las anteriores precisiones generales, aborda la Sala el análisis específico de la controversia: 2.1. El Tribunal de origen fijó como caución a constituir, a cargo de la Compañía Mundial de Seguros S.A., la suma de $4.927.807.206,oo, valor que corresponde al doble del monto de la obligación insoluta, obviamente sin tener en cuenta los intereses moratorios que vienen causando las sumas sobre las cuales se libró mandamiento ejecutivo. 2.2. De otra parte, la decisión del a quo resulta ajustada a derecho, como quiera que no es arbitraria y, por el contrario, se mueve dentro de la órbita de la discrecionalidad judicial que le confiere la ley procesal al juez competente para

tramitar el respectivo proceso ejecutivo. 2.3. Además, el monto establecido – de la cauciónconsulta claramente no sólo el factor monetario, en cuanto a la suma de la obligación cuyo cobro se pretende, sino que, adicionalmente, tiene en cuenta el factor del tiempo, como quiera que un proceso ejecutivo contractual tiene una duración mínima de un año, circunstancia por la cual es posible que al momento de materializar el cobro de las sumas de dinero, no existan recursos o bienes suficientes para atender el respectivo pago. 2.4. Así las cosas, para la Sala es claro que la providencia apelada se ajusta al ordenamiento jurídico, motivo por el cual habrá lugar a confirmarla en todas sus partes, dado que con la suma fijada por el Tribunal, en el eventual supuesto de que haya lugar a hacer efectiva la respectiva garantía, permitirá cubrir, de manera suficiente, no sólo las obligaciones pendientes de pago, sino también, igualmente, los intereses de mora que el retardo ha causado sobre dichos valores. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E: 1º) Confírmase el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, del 29 de septiembre de 2004. 2º) Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase la presente actuación al Tribunal de origen, para que sea agregada al respectivo expediente. Notifíquese y cúmplase

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de Sección

RUTH STELLA CORREA PALACIO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA