CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-00428-01(26946)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

AUTO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / APELACIÓN DEL AUTO / COMPETENCIA FUNCIONAL / DOBLE INSTANCIA / AUTO QUE NIEGA EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A quo no accedió a la solicitud de llamamiento que hizo Coviandes S. A. – en su calidad de llamado por el demandado en el proceso “INVIAS”. La Sala es competente funcionalmente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por un Tribunal de esta Jurisdicción (arts. 129 y 181 numeral 7 del C. C. A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 NUMERAL 7 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

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ESCRITO DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FINALIDAD DEL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / NORMATIVIDAD DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA EL LLAMAMIENTO

EN GARANTÍA / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA /

OPORTUNIDAD DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / IMPROCEDENCIA DEL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

[E]l Código Contencioso Administrativo dispone que en los procesos de controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, podrá llamar en garantía (art. 217); pero como dicho

Código no establece, entre otros, cuál es la oportunidad procesal para que las personas llamadas ejerzan su derecho, debe acudirse, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 ibidem, al Código de Procedimiento Civil sobre la materia, en lo que sea compatible. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil establece, en el artículo 57, que quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación; dicha disposición remite, a su vez, a los artículos 55 y 56 ibídem. Y esta corporación ha estimado que también es aplicable lo dispuesto en el artículo 54. Esta normativa prevé que quien tenga derecho a denunciar el pleito (en el caso llamar en garantía) deberá ejercer ese derecho en la demanda o dentro del término para contestarla. (…) De tal manera, como se observa, el legislador expresamente señaló además de la oportunidad para llamar (contestación de la demanda), el término para hacer la solicitud del llamamiento en garantía, el cual es de cinco días después de la notificación del auto que acepta el llamamiento. Por tanto si la solicitud se presenta por fuera de dicho término no puede aceptarse, por extemporánea. (…) Según constancia secretarial, al llamado Coviandes S. A se le notificó el auto que lo vinculó al proceso el día 27 de octubre de 2003. En consecuencia, a partir de esta fecha corría el termino de 5 días, establecidos por la ley y recordados en el auto que lo llamó. COVIANDES S. A.

contestó la demanda y a su vez, en escrito separado, solicitó, el día 10 de noviembre de 2003, el llamamiento en garantía de la Sociedad Dragados, Obras Y Proyectos S. A, fecha para la cual ya había vencido los cinco días, los cuales se agotaron el día 4 del mismo mes y año. Los anteriores hechos comprobados dan lugar a confirmar la decisión del Tribunal, toda vez que como este lo sostuvo la solicitud de Coviandes S. A. se efectuó extemporáneamente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 55 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 56 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 54 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 217

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al llamamiento en garantía, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 18 de noviembre de 2004, rad. 27050, C.

P. Ruth Stella Correa Palacio; del 12 de agosto de 1999, rad. 15871, C. P.

German Rodríguez Villamizar y de 23 de noviembre de 2000, rad. 17969; C. P. German Rodríguez Villamizar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00428-01(26946)

Actor: BLANCA REY HURTADO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el llamado en garantía, Concesionario Vial de los Andes S. A. “CONVIANDES S.A.”, contra el auto por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Tercera B) no accedió por extemporáneo, el 26 de noviembre de 2003, a la solicitud de llamamiento que hizo el mismo llamado frente a otro tercero,

sociedad DRAGADOS, OBRAS Y PROYECTOS S. A.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA: La presentaron Fue presentada por las señoras Blanca Rey Hurtado y María Isabel Rey Hurtada, por intermedio de apoderado, el día 18 de febrero de 2003 en ejercicio de la acción de reparación directa; y la dirigieron frente al Instituto Nacional de Vías INVIAS por los daños y perjuicios ocasionados a las demandantes (folios 2 a 6 c 1). SOLICITARON, en primer lugar, que se declare al demandado responsable administrativamente por los daños y perjuicios ocasionados por el secamiento de unos nacederos de agua ubicados en el lote de terreno denominada el “Diviso” de la vereda Caraza del municipio de Chipaque con ocasión de la construcción de la vía al llano; y en segundo lugar solicitaron, la condena a indemnizar los perjuicios. Y como HECHOS relevantes, expusieron:

‘1. Desde El año 1997 y hasta la fecha, el Instituto Nacional de Vías ha realizado la ampliación y construcción de la carretera al Llano y como consecuencia de los trabajos realizados para la construcción de la carretera Bogotá- Villavicencio el predio el “Diviso” ubicado en la vereda Caraza del municipio de Chipaque, se empezaron a producir daños y perjuicios dentro de las propiedades de mis representadas.

2. Con el fin de permitir los trabajos los trabajos referidos y como seguridad a las hoy demandantes sobre futuros perjuicios que se causaren sobre el posible secamiento de unos pozos naturales existentes en el predio, el Instituto Nacional de Vías Elaboró un acta de vecindad No 37.035, cuya copia se adjunta a este proceso, acta en la que se señalaba que el INVIAS pagaría en caso de secamiento el valor de esos nacederos naturales de agua.

3. Como se había previsto, con los trabajos de la construcción de la autopista al Llano en el sector de Caraza, se produjo el deterioro por secamiento de los nacederos naturales de agua, bajando paulatinamente el nivel de los pozos produciéndose un secamiento definitivo el mes de noviembre de 2002 hacia mediados, o sea, para efectos legales se tenga el 15 de noviembre, perjudicando enormemente a mis poderdantes ya que ellas dependían de esta agua para vivir y para sus sementeras.

4. Para la realización de la obra mencionada se suscribió un acta de compromiso de fecha 4 de enero de 1997, con el doctor Álvaro Iván Verdugo representante para esa época del INVIAS, y con las

propietarias del predio el “Diviso”, señoras Blanca Rey Hurtado y María Isabel Rey Hurtado, acta que se adjunta al proceso.

5. Como se secaron definitivamente los nacederos de agua mis poderdantes ven totalmente imposible cualquier medio de vida ya que esa era la única vía viable para el consumo humano que tenían, mas como es sabido la importancia que tiene el agua para la explotación de un predio rural, lo anterior toda vez que fueron los trabajos los que produjeron el daño, entonces existe nexo causal entre daño y hecho.

6. Por la falta de agua, las señoras rey hurtado les ha tocado acudir a otros medios para consumir tan preciado liquido, ya que de los hechos narrados se han denunciado oportunamente al INVIAS a través de sus representantes legales, se han enviado derechos de petición, se han comunicado con los con los negociadores de la institución, sin que hasta la fecha hayan cumplido lo que les prometieron en el acta de compromiso de fecha 4 de enero de 1997 y se niegan a reconocer su responsabilidad en los hechos.

7. Las señoras Blanca e Isabel, ya se cansaron de que no les den ningún tipo de solución a este problema, acudiendo para que se cumpliera lo acordado a la Procuraduría 51 de Bogotá a conciliar el pago de las indemnizaciones de ley y el INVIAS aduciendo falta de responsabilidad en los daños, ofreció lo siguiente: Que se sacara el agua de otros predios de INVIAS donde había agua proveniente del mismo nacedero aledaños a la finca de mis representadas, propuesta que no se acepto por mi representada por cuanto dichos pozos de INVIAS se

secaron y que de todas maneras INVIAS causo los perjuicios sobre el predio.

8. Con el fin de evitar filtraciones de agua hacia la carretera se desvió el origen de las aguas que venían a nacer a l0s predios de mis representadas, lo que hace imposible cualquier medio de vida, ya que era la única vía viable para su consumo humano.

9. Como quiera que ya se produjo el secamiento de las aguas de los nacederos y se han causado los daños con el secamiento de agua natural en el predio el “Diviso” de la vereda Caraza del municipio de Chipaque, la pretensión de las señoras Rey Hurtado es que se les pague la indemnización del predio ya que el valor de la finca dejo de existir ante la falta del preciado liquido.

10. Se han buscado las soluciones negociadas con el INVIAS sin que hasta la fecha se haya obtenido solución alguna ‘ (fol. 2 a 6 c. 1).

B. TRÁMITE:

1. La demanda se admitió el día 20 de marzo de 2003; y en la oportunidad para contestar la demanda, el INVIAS llamó en garantía a COVIANDES S. A., con fundamento en la celebración del contrato de concesión No 444 de 1994 que tuvo por objeto realizar los estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación, construcción, la operación y el mantenimiento del sector Bogotá – Caquetá –

K55+000 y KM55+000Villavicencio.

2. El Tribunal admitió el llamamiento de COVIANDES S. A. , en auto de 24 de septiembre de 2003; y en el mismo ordenó suspender el proceso y otorgó a la

llamada un término de cinco días para intervenir (fols. 9 c 1, 1 a 3 , 23 a 29 c. 2).

3. COVIANDES presentó escrito refiriéndose al llamamiento y a la demanda, y en capítulo aparte llamó en garantía a la sociedad DRAGADOS, OBRAS Y PROYECTOS S. A. (fols. 31 a 35, 143 a 144 c 2).

C. PROVIDENCIA APELADA: El a quo negó el llamamiento en garantía que efectuó COVIANDES S. A., - llamado en garantía por el demandado INVÍAS - de la sociedad Dragados y Proyectos S.A., toda vez que lo solicitó extemporáneamente, esto es por fuera del término estipulado en el articulo 56 del C. P. C. (fols. 146 a 147 c. 1).

D. RECURSO DE APELACIÓN: COVIANDES S. A. recurrió el auto que negó el llamamiento a la sociedad Dragados y Proyectos S.A. para que se revoque y, en su lugar, se admita, debido a que cumplió con los requisitos formales contemplados en el artículo 55 del Código de Procedimiento Civil. Adujo que el Tribunal rechazó el llamamiento basándose en el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil, pero esa norma es aplicable a otra circunstancia procesal diferente, pues no regula la denegatoria en forma extemporánea de quien ha presentado la denuncia o el llamamiento en garantía, pues dicha situación se encuentra contemplada en el artículo 54 del Código de Procedimiento Civil cuando dispone que “quien de acuerdo a la ley sustancial tenga derecho a denunciar el pleito que promueva o que se le

promueva deberá ejercitarlo en la demanda o dentro del término para contestarla, según fuere el caso”: Adujo que llamó en la oportunidad legal a su constructor Dragados S. A. (fol. 148 a 149 c. ppal).

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el A quo no accedió a la solicitud de llamamiento que hizo COVIANDES S. A. – en su calidad de llamado por el demandado en el proceso “INVIAS”. La Sala es competente funcionalmente para conocer del asunto por tratarse de un auto interlocutorio apelable, proferido en primera instancia por un Tribunal de esta Jurisdicción (arts. 129 y 181 numeral 7 del C. C. A.). El auto

recurrido se confirmará por lo siguiente:

A. El Consejo de Estado ha destacado que el Código Contencioso Administrativo dispone que en los procesos de controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, podrá llamar en garantía (art. 217); pero como dicho Código no establece, entre otros, cuál es la oportunidad procesal para que las personas llamadas ejerzan su derecho, debe acudirse, de conformidad con lo previsto en el artículo 267 ibidem, al Código de Procedimiento Civil sobre la materia1, en lo que sea compatible.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil establece, en el artículo 57, que quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere

que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación; dicha disposición remite, a su vez, a los artículos 55 y 56 ibídem. Y esta corporación ha estimado que también es aplicable lo dispuesto en el artículo 542. Esta normativa prevé que quien tenga derecho a denunciar el pleito (en el caso llamar en garantía) deberá 1 Providencia de 18 de noviembre de 2004, exp. 27.050, Actor: Humberto Baquero Céspedes, Demandado: Ministerio de Transporte, Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera; autos dictados: ) 12 de agosto de 1999. Exp. 15.871. Actor: Juan Carlos Garcés Castrillón y otra. Consejero Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar ) 23 de noviembre de 2000. Exp. 17.969. Actor: Rogelio Ramírez Sierra. Consejero Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar. ejercer ese derecho en la demanda o dentro del término para contestarla. Y el artículo 56 dispone: “ Si el juez halla procedente la denuncia, ordenara citar al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el proceso; sino residiere en la sede del juzgado, el término se aumentará hasta por diez días. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable. La citación se hará mediante la notificación del auto que acepta la denuncia, en la forma establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspenderá desde la admisión de la denuncia hasta cuando

se cite al denunciado y haya vencido el término para que este comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días. El denunciado podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. Surtida la citación se considerara al denunciado litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades de éste. En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de la indemnizaciones y restituciones a cargo de éste” . (Subrayas por fuera del texto original). De tal manera, como se observa, el legislador expresamente señaló además de la oportunidad para llamar (contestación de la demanda), el término para hacer la solicitud del llamamiento en garantía, el cual es de cinco días después de la notificación del auto que acepta el llamamiento. Por tanto si la solicitud se presenta por fuera de dicho término no puede aceptarse, por extemporánea.

B. CASO CONCRETO:  Según constancia secretarial, al llamado COVIANDES S. A se le notificó el auto que lo vinculó al proceso el día 27 de octubre de 2003 (fol. 30 c. 3).

En consecuencia, a partir de esta fecha corría el termino de 5 días, establecidos por la ley y recordados en el auto que lo llamó.  COVIANDES S. A. contestó la demanda y a su vez, en escrito separado, solicitó, el día 10 de noviembre de 2003 (fol. 143 c. 3), el llamamiento en

garantía de la SOCIEDAD DRAGADOS, OBRAS Y PROYECTOS S. A,

fecha para la cual ya había vencido los cinco días, los cuales se agotaron el día 4 del mismo mes y año. Los anteriores hechos comprobados dan lugar a confirmar la decisión del Tribunal, toda vez que como este lo sostuvo la solicitud de COVIANDES S. A. se efectuó extemporáneamente..

Por lo expuesto se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto apelado y que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera B) el día 26 de noviembre de 2003.

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra