CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-00569-02(31563)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL AUTO / AUTO

ADMISORIO DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DEL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / RELACIÓN DE GARANTÍA ENTRE EL

LLAMANTE Y EL LLAMADO / IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA

[A]nte la inexistencia de un vínculo contractual entre la Fundación Shaio y la Compañía de Seguros Colpatria S.A., se impone concluir la improcedencia del llamamiento en garantía formulado por la primera entidad, toda vez que los contratos de seguro […] fueron tomados por dos personas naturales para amparar los riesgos inherentes a la actividad médica por ellos desarrollada. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / REQUISITOS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / RELACIÓN DE GARANTÍA ENTRE EL LLAMANTE Y EL LLAMADO / SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada puede, durante el término de fijación en lista, denunciar el pleito, llamar en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, como tales figuras no se encuentran reguladas en el Código Contencioso Administrativo, debe acudirse a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil […]. Por lo anterior, se observa que la procedencia del llamamiento en garantía

está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos, de tal manera que quien solicita el llamamiento en garantía debe cumplir con la carga procesal de acompañar prueba siquiera sumaria del derecho para tal actuación, esto es del derecho legal o contractual que le permita exigir del tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra. En relación con la exigencia de este último requisito, consistente en que al escrito del llamamiento se acompañe prueba sumaria para acreditar el vínculo legal o contractual existente entre la persona que formula dicha figura y los terceros cuya vinculación al proceso se pretende […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 217 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 57

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga procesal de acompañar prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual que tiene el llamante con el llamado en garantía, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 11 de noviembre de

2006, rad. 32324, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00569-02(31563)

Actor: JAIME REINA MENDIVELSO Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por la sociedad Seguros Colpatria S.A., contra el auto de marzo 10 de 2004 proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se le vinculó al proceso como llamada en garantía.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

En escrito presentado el 7 de marzo de 2003, el señor Jaime Reina y la señora María Luisa González, actuando a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa contra el Instituto de los Seguros Sociales, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados a los actores como consecuencia de la muerte del menor Jaime Alberto Reina González, ocurrida el 10 de marzo de 2001 a causa de la omisión, de la entidad demandada, en remitir oportunamente a la víctima a otro centro asistencial para que se le proporcionara un tratamiento más adecuado y, de esta manera, evitar que se produjera su muerte (fls. 2 a 6 c 1).

2. La entidad demandada contestó la demanda y llamó en garantía a la Fundación Aboot Shaio, la cual, a su vez, llamó en garantía a la sociedad Seguros Colpatria

S.A.

3. El auto apelado.

La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, mediante auto de 10 de marzo de 2004, aceptó el llamamiento en garantía formulado por la Fundación Aboot Shaio contra la sociedad Seguros Colpatria S.A., de conformidad con las pólizas de seguros Nos. 470-0000210 y 470-0001950 (fls. 18 a 23 c ppal).

4. El recurso de apelación.

Luego de hacer un breve recuento acerca de los hechos que dieron origen a la demanda de reparación directa en contra del Instituto de los Seguros Sociales y del consiguiente llamamiento en garantía efectuado por el ente demandado frente a la Fundación Abood Shaio y de ésta entidad contra Seguros Colpatria, concluyó la parte recurrente que de acuerdo con el artículo 57 del C. de P. C., el llamamiento en garantía solamente puede ser formulado por quien tenga un derecho legal o contractual de exigir de un tercero la indemnización que deba pagar en caso de que prosperen las pretensiones de la demanda, lo cual indica – para este casoque ese derecho sólo le asiste al asegurado en su condición de titular del interés asegurable.

5. Previo a que se llevare a cabo la admisión del recurso de apelación, la Magistrada Ponente Encargada para esa época, a través de auto de mayo 12 de 2006, requirió al Tribunal de primera instancia para que remitiera copia auténtica del folio de la demanda en el cual constaba su fecha de presentación (fl. 45 c ppal). Una vez allegada la anterior información, el mencionado recurso fue admitido mediante auto de agosto 4 del mismo año (fl. 52 c ppal).

6. De otro lado, en escrito allegado el 17 de agosto de 2006, el apoderado de los doctores Gabriel Casalett y Gustavo Carrillo, a quienes se les vinculó al proceso igualmente como llamados en garantía de la Fundación Aboot Shaio, señaló que fueron esas personas quienes formularon el llamamiento en garantía respecto de Seguros Colpatria, razón por la cual, de llegar a aceptarse el argumento según el cual la Fundación Aboot Shaio no estaba legitimada para solicitar su vinculación, sí sería procedente aceptarlo debido a que, reiteró, fueron los médicos quienes llamaron en garantía a la mencionada aseguradora, en virtud del vínculo contractual existente entre ambas partes.

Para sustentar lo anterior, los médicos llamados en garantía allegaron copia de dos escritos a través de los cuales formularon, de manera separada, la petición de vinculación de la Compañía Seguros Colpatria como llamada en garantía (fls. 53 a 59 c ppal).

7. Finalmente, mediante auto de fecha mayo 11 de 2007, se requirió al Tribunal a quo para que remitiera al proceso copia auténtica de las pólizas de seguros Nos. 470 000210 y 470 0001950, de los certificados de existencia y representación legal de la sociedad Seguros Colpatria S.A., y de la Fundación Aboot Shaio y de la contestación de la demanda; lo anterior se debió a que tales documentos no fueron remitidos por dicho Tribunal dentro del presente expediente y su incorporación al mismo es necesaria para decidir el recurso de apelación (fl. 63 c ppal).

8. El anterior requerimiento fue respondido por la Secretaría del Tribunal de

primera instancia mediante oficio 2007-059 de junio 21 del presente año; se allegaron los documentos solicitados (fls. 66 a 104 c ppal).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada puede, durante el término de fijación en lista, denunciar el pleito, llamar en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, como tales figuras no se encuentran reguladas en el Código Contencioso Administrativo, debe acudirse a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, el cual, en su artículo 57, prevé: “Artículo 57.- Quien tenga derecho legal o contractual de exigir de un tercero la indemnización de un perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento en garantía se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.” Por lo anterior, se observa que la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos, de tal manera que quien solicita el llamamiento en garantía debe cumplir con la carga

procesal de acompañar prueba siquiera sumaria del derecho para tal actuación, esto es del derecho legal o contractual que le permita exigir del tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de la sentencia condenatoria que se profiera en su contra. En relación con la exigencia de este último requisito, consistente en que al escrito del llamamiento se acompañe prueba sumaria para acreditar el vínculo legal o contractual existente entre la persona que formula dicha figura y los terceros cuya vinculación al proceso se pretende, esta Sección del Consejo de Estado, de manera reciente, reafirmó tal exigencia1. El caso concreto. En el sub lite, la Fundación Abood Shaio, en su condición de llamada en garantía del I.S.S., formuló, también, llamamiento en garantía frente a la aseguradora Colpatria S.A., toda vez que dicha aseguradora expidió las pólizas de seguros Nos. 470 000210 y 470 0001950. El recurso de apelación interpuesto por la compañía llamada en garantía, está dirigido a establecer que sólo la persona que aparece como asegurado dentro de una póliza de seguro es quien se encuentra legitimado para formular tal llamamiento, es decir, que el llamamiento en garantía formulado por la Fundación Aboot Shaio es improcedente, habida cuenta que ésta no es la tomadora ni beneficiaria de las pólizas de seguros Nos. 470 000210 y 470 0001950, dado que, la primera fue expedida a favor del doctor Gabriel Casalett (tomador y asegurado) y, la segunda a favor del médico Gustavo Carrillo (tomador y asegurado).

Previo a establecer la procedencia, o no, del llamamiento en garantía formulado por la Fundación Shaio respecto de la Aseguradora Colpatria S.A., conviene precisar lo siguiente: - Mediante la providencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 10 de marzo de 2004, se aceptaron, de manera conjunta, los llamamientos en garantía formulados por la Fundación Aboot Shaio quien, a su vez, fue llamada en garantía por el ente demandado (I.S.S.); estos fueron: el primero, respecto de los médicos que atendieron al menor cuya 1 Auto de fecha 11 de noviembre de 2006, exp. 32.324. muerte dio origen a la demanda citada en la referencia, doctores Gabriel Casalett y Gustavo Carrillo; el segundo, frente a la Aseguradora Colpatria S.A. - La anterior decisión fue apelada, de manera separada, por las personas vinculadas al proceso como llamadas en garantía. De un lado, los médicos que atendieron al menor Jaime Alberto Reina González formularon recurso de apelación, impugnación que fue remitida a esta Corporación dentro del expediente radicado bajo el número 25000-2326-000-2003-00569-01 (28.514), el cual se encuentra a Despacho del Magistrado Ponente de esta decisión para decidir. - Del otro lado, la Aseguradora Colpatria S.A., interpuso igualmente recurso de apelación, cuya decisión ocupa en este momento la atención de la Sala. - Las vinculaciones dispuestas por el a quo devinieron de fuentes contractuales distintas, dado que frente a los médicos se produjo en virtud del contrato de

prestación de servicios celebrado entre la Fundación Shaio y la sociedad Hurtado Carrillo Ltda. – HUCAR LTDA., representada legalmente por el doctor Gustavo Antonio Carrillo Ángel y, respecto de Seguros Colpatria, se dio con ocasión de las pólizas de seguros 470 0001950 y 470 000210, suscritas por esa aseguradora y los doctores Gabriel Casalett y Gustavo Antonio Carrillo Ángel, respectivamente. Establecido lo anterior, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Aseguradora Colpatria contra el auto proferido el 10 de marzo de 2004, mediante el cual se le vinculó al proceso como llamada en garantía; la decisión apelada amerita ser revocada, tal como se pasa a explicar. Al revisar el contenido de las citadas pólizas de seguros se observa que éstas fueron suscritas entre el representante de la Aseguradora Colpatria S.A. y los médicos Gabriel Casalett y Gustavo Antonio Carrillo Ángel. Se trató de dos contratos de seguro de responsabilidad civil médica para médicos y/u odontólogos cuyo objeto, para ambos, consistía en: “resarcir a la víctima o a sus causahabientes por los perjuicios ocasionados por lesión o muerte, por actos, errores y/u omisiones durante la prestación de un servicio ejecutado como consecuencia del ejercicio de su profesión, actuando habitualmente en la especialidad o especialidades que se detallen en la carátula de la póliza y/o en la descripción del riesgo”. (fls. 68 y 83 c ppal).

Tanto en el contrato 470 0001950 como en el 470 000210, el tomador y asegurado lo fueron, en su orden, los médicos Gabriel Casalett y Gustavo Antonio Carrillo Ángel; la vigencia de ambas pólizas era de un año a partir del día 28 de febrero de 2001 hasta el mismo día y mes del año 2002; dentro de los mencionados contratos, las partes no pactaron cláusula compromisoria, sino que por el contrario, dentro de la cláusula 2.3 de cada contrato las partes acordaron lo siguiente:

“QUEDA ENTENDIDO Y CONVENIDO QUE TODA CUESTION

JUDICIAL QUE PUEDA SURGIR ENTRE EL ASEGURADO Y

COLPATRIA O ENTRE ESTA Y AQUEL, EN RAZON DE ESTE

CONTRATO DE SEGURO, DE SU EJECUCIÓN O DE SUS

CONSECUENCIAS, DEBERA SUBSTANCIARSE, ANTE LAS SEDES JUDICIALES DE LA JURISDICCIÓN DEL LUGAR DE EMISIÓN DE LA PÓLIZA”. (fls. 79 y 94 c ppal).

Del contenido de las pólizas antes descrito, es claro que los contratos de seguro, fuente de obligaciones, fueron celebrados entre los doctores Gabriel Casalett y Gustavo Antonio Carrillo Ángel como tomadores y asegurados y, Seguros Colpatria como aseguradora, sin que dentro de los mismos hubiese sido parte la Fundación Shaio, la cual formuló el llamamiento en garantía objeto de decisión. Así las cosas, ante la inexistencia de un vínculo contractual entre la Fundación Shaio y la Compañía de Seguros Colpatria S.A., se impone concluir la

improcedencia del llamamiento en garantía formulado por la primera entidad, toda vez que los contratos de seguro Nos. 470 0001950 y 470 000210 fueron tomados por dos personas naturales para amparar los riesgos inherentes a la actividad médica por ellos desarrollada. En este punto, cabe precisar que si bien es cierto que dentro de los dos contratos de seguro fueron incluidos como beneficiarios de éstos los terceros afectados, tal denominación no puede ser entendida como un criterio que permita ubicar, en este caso, a la Fundación Aboot Shaio como beneficiaria del seguro y, por tanto, asumir que esa entidad se encuentra legitimada para solicitar la vinculación al proceso de la Aseguradora Colpatria, toda vez que dentro de las cláusulas contractuales (cláusulas 6.3. de cada contrato), se definió como terceros a aquellas personas naturales distintas del asegurado y de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil2, definición esta que excluyó, lógicamente, a las personas jurídicas (fl. 74 y 89 c ppal). Los terceros beneficiarios, en este caso, deben entenderse como aquellas personas naturales que se ven afectadas con ocasión de un procedimiento médico o quirúrgico desarrollado por el médico que constituyó, a su favor, el seguro, siempre que tales procedimientos se encuentren previamente amparados en la respectiva póliza de seguro, no se hallen dentro de las exclusiones que la misma consagra y no se trate de personas con alguno de los grados de parentesco antes descritos respecto del tomador o beneficiario, circunstancias estas que permiten

establecer con meridiana claridad que la Fundación Aboot Shaio no es beneficiaria de los contratos de seguro contenidos en las pólizas 470 0001950 y 470 000210 y mucho menos es parte de los mismos, pues en virtud del artículo 1037 del Código de Comercio, el tomador y la aseguradora son los únicos que pueden considerarse como parte dentro de esa clase de contratos.3 Finalmente, la Sala no acepta el argumento formulado por el apoderado de los médicos llamados en garantía, en virtud del cual pretende que se tenga el llamamiento de Seguros Colpatria como si éste hubiese sido propuesto por tales médicos. Al respecto, debe precisarse que el auto apelado se refirió, de manera concreta, al llamamiento en garantía hecho por la Fundación Aboot Shaio respecto de Seguros Colpatria y no por los médicos Gabriel Casalett y Gustavo Antonio Carrillo Ángel, motivo por el cual, no es procedente analizar esa decisión desde otro punto de vista, dado que se estaría estudiando la existencia de una relación –contractualdistinta de aquella que se analizó en el auto recurrido y, por tanto, la competencia de esta Corporación se estaría alterando para abocar el conocimiento respecto de un punto en relación con el cual no se tiene tal prerrogativa, pues -se insisteel 2 “6.3 TERCEROS CUALQUIER PERSONA DISTINTA DEL ASEGURADO Y SUS PARIENTES DENTRO DEL CUARTO GRADO DE CONSANGUINIDAD, SEGUNDO DE AFINIDAD O UNICO CIVIL. A LOS EFECTOS DE ESTE SEGURO NO SE CONSIDERAN TERCEROS LAS PERSONAS EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA LABORAL CON EL ASEGURADO, EN TANTO EL EVENTO SEA

CONSECUENCIA, AUN REMOTA, DE UNA ENFERMEDAD CONTRAIDA DURANTE EL DESEMPEÑO LABORAL O COMO CONSECUENCIA DE UN ACCIDENTE DE TRABAJO”. 3 “Artículo 1037. – Son partes del contrato de seguro: 1°) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamento. 2°) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena traslada los riesgos”. auto apelado, en modo alguno, hizo referencia al llamamiento en garantía que, supuestamente, efectuaron los médicos contra Seguros Colpatria, sino que allí se analizó la existencia de un vínculo contractual diferente, esto es entre la mencionada fundación y la compañía aseguradora, el cual –según se estableció- no se acreditó. A lo anterior se añade que los dos escritos aportados en esta instancia por el apoderado de los médicos llamados en garantía carece de la respectiva presentación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y su consiguiente constancia de recibo en esa Corporación, circunstancia que impide determinar, con fuerza de convicción suficiente, que efectivamente los doctores Casalett y Carrillo también llamaron en garantía a Seguros Colpatria S.A.; además de llegar a otorgársele mérito probatorio a esos escritos, se estaría contrariando el artículo 214 del C.C.A., el cual establece la improcedencia de decretar y, por ende, valorar pruebas pedidas o aportadas en el trámite de la apelación de autos, como ocurre

en este caso. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el numeral 2° del auto apelado, esto es el proferido el 10 de marzo de 2004 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto aceptó el llamamiento en garantía respecto de la Aseguradora Seguros Colpatria S.A., el cual se niega.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CUMPLASE RUTH STELLA CORREA PALACIO MAURICIO FAJARDO GOMEZ Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA