CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-00747-01(30281)A-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Desaparición de recluso / RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN - Recluso / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN EN EL DEBER DE CUSTODIA, SEGURIDAD Y PROTECCIÓN DE RECLUSOConfiguración El 6 de mayo de 2001, el señor Joaquín Leonardo Gallego fue capturado en flagrancia mientras aparentemente perpetraba un robo en el lugar de habitación de otra persona. Debido a lo anterior, se le inició el procedimiento penal por la tentativa de hurto agravado y calificado, y en un principio estuvo retenido en la estación de policía de Puente Aranda. El 24 de mayo de 2001, el aludido recluso se fugó de la señalada estación, y fue recapturado el 28 de julio del mismo año. El 6 de agosto de la anualidad referida, el señor Gallego ingresó a la cárcel nacional Modelo, sin embargo, el 28 de octubre siguiente, cuando su hermana Diana Marcela Gallego se presentó en ese reclusorio para visitarlo, no logró encontrarlo (…) [L]a Sala advierte que se encuentra debidamente acreditada la configuración del daño argüido en la demanda, consistente en la desaparición del señor Joaquín Leonardo Gallego de la cárcel nacional Modelo, desde antes del 10 de octubre de 2001, menoscabo respecto del cual se debe aclarar que de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, no se debió a su fuga de la indicada prisión (…) [E]n el caso concreto se acreditó que el señor Joaquín Leonardo

Gallego desapareció sin dejar rastros de la cárcel nacional Modelo, y si bien a la parte demandante no le fue posible probar que su ausencia se debió a un acto cometido por un agente estatal, por un tercero ajeno a ese centro carcelario, o por otro recluso, también es verdadero que ello no es relevante para su imputación a la entidad demandada, puesto que resulta evidente que se produjo en el marco de la relación especial de sujeción que surgió entre el Estado y la víctima señalada en el que ésta no se encontraba provisto de los medios propios para procurar la defensa de sus derechos y por consiguiente, es claro que jurídicamente es viable su atribución a aquélla (…) [E]s evidente que el INPEC incumplió con sus aducidos deberes de vigilancia, control y custodia en contravía de lo dispuesto por los artículos 31 y 44 de la Ley 65 de 1993, y 38 del Decreto 1890 de 1999 -que rige los hechos materia de la litis-, con lo que permitió que produjera el daño en comento y en consecuencia, tal falla del servicio se constituyó en la causa adecuada del menoscabo sufrido por los accionantes, de manera que debe surgir su responsabilidad al respecto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 65 DE 1993 - ARTÍCULOS 31 Y 44 / DECRETO 1890 DE 1999 - ARTÍCULO 38

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / TÍTULO DE IMPUTACIÓN En cuanto a la imputabilidad de los daños señalados a la administración, es pertinente poner de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado en

pleno señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación (…) Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede -en cada caso concretoválidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente. IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO POR DESAPARICIÓN DE RECLUSO / RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN - Deber de custodia y cuidado de los reclusos a cargo del Estado / RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN – Causalidad adecuada [P]ara efectos de la imputabilidad del daño a la parte demandada, se tendrá en cuenta tanto la relación especial de sujeción que surge entre el Estado y el recluso, comoquiera que por razón del encarcelamiento, los presos no están en capacidad plena de repeler por sí mismos los detrimentos que provengan de agentes estatales, de otros reclusos o de terceros, como la falla del servicio en que incurrió el INPEC, entendida como el incumplimiento al contenido obligacional

que le había sido asignado por la ley (…) [L]a Sala se permite precisar que bajo la égida de fundamentos de imputación de carácter objetivo, como lo es el de la especial relación de sujeción, se requiere que se encuentre acreditado que la conducta del Estado en el desarrollo de ese vínculo se configura en la causa adecuada del daño demandado, de manera que el mismo le pueda ser imputado (…) De esta manera, con fundamento en esa relación especial de sujeción, al Estado se le pueden atribuir los daños soportados por presidiarios que no sean directa y materialmente causados por sus funcionarios, como sucede cuando un preso ocasiona la muerte a otro, lo que encuentra sustento en que el órgano estatal tiene el deber de proteger al recluso contra actos que pudieran poner en riesgo su vida o su integridad personal, sin encontrarse aquél en la obligación de soportar una afectación a dichos bienes jurídicos tutelados por la ley por la mera circunstancia de encontrarse detenido, siempre y cuando la situación negativa que se pretenden atribuir provenga de ese vínculo que se genera entre el Estado y el recluso (…) Lo anterior tiene completo sentido desde la perspectiva de la causalidad adecuada puesto que, el aparato estatal, al ser consciente de que deja sin protección por sus propios medios a todas las personas que priva de la libertad, y de que al recluirlas en un mismo sitio las somete al riesgo de que en el centro de reclusión correspondiente sean dañadas por sus mismos compañeros de cárcel o por un sujeto ajeno a la institución, conlleva a que en la mayoría de los casos esos comportamientos provenientes de ese tercero en específico le sean

completamente previsibles y por lo tanto, resistibles, de manera que si se concretan en un daño, no puede invocar el hecho del tercero como como causa extraña y debe generarse su responsabilidad patrimonial. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en su deber de cuidado, custodia y vigilancia de los reclusos, cita sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 18271, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

DESAPARICIÓN DE PERSONA - Daño antijurídico / DESAPARICIÓN DE

PERSONA - Daño resarcible / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR

DESAPARICIÓN NO REQUIERE DECLARATORIA DE MUERTE PRESUNTA

[S]e debe tener en cuenta que esta Corporación ha considerado que la desaparición de una persona se constituye en un daño antijurídico en virtud del cual se puede demandar para obtener su reparación, no obstante no se agote el proceso judicial referido, con el objeto de dar aplicación a la presunción de muerte por desaparición (…) Al respecto, se debe tener en cuenta que a pesar de que la desaparición de una persona comporta una incertidumbre sobre la vulneración de ciertos derechos que con la muerte son efectivamente violentados -como ocurre con el derecho a la vida, toda vez que en el primer escenario no se sabe con toda certeza si la prerrogativa en mención fue vulnerada o no respecto de la persona desaparecida-, no escapa a la Sala que esa situación negativa acarrea sendas lesiones igualmente graves para el desaparecido, quien de no haber fallecido o resultado afectado psicofísicamente pierde la posibilidad de retornar a la vida que

llevaba hasta ese momento, y para los familiares y personas cercanas de éste, con ocasión de cualquiera de esas circunstancias, las cuales claramente pueden ser objeto de indemnización a pesar de que no se declare judicialmente el fallecimiento de aquél (…) [E]l hecho de que la desaparición de una persona se constituya en uno de los requisitos para que opere la presunción de muerte y por consiguiente, para que la misma se pueda declarar judicialmente, no implica que ese procedimiento deba agotarse para entender que la desaparición de una persona produce un daño que deba ser resarcido, puesto que no existe normativa alguna que así lo señale. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES POR DESAPARICIÓNReconocimiento por encima de tope indemnizatorio fijado por fallecimiento Respecto de los perjuicios morales, se pidió en beneficio de la señora María Consuelo Gallego Carmona, Diana Marcela Gallego y Henry Fabián Rojas Gallego, el reconocimiento de la suma equivalente a 300 smmlv, para cada uno (…) Al respecto, si bien el sub lite versa sobre la desaparición del señor Joaquín Leonardo Gallego y no sobre su muerte, la Sala considera pertinente traer a colación que para los últimos casos, debido a la magnitud y gravedad del derecho a la vida y el gran sufrimiento que por ello padecen los familiares del fallecido, la jurisprudencia de esta Corporación usualmente ha otorgado como indemnización el equivalente a 100 smmlv, resarcimiento máximo sugerido (…) Sobre la materia, se debe tener en cuenta que en reciente pronunciamiento, la Sala Plena de esta

sección unificó su jurisprudencia con el objeto de establecer los parámetros a tener en cuenta al momento de estimar la cuantía de la indemnización de perjuicios morales por fallecimiento (…) y teniendo en cuenta que la Sala estima que las circunstancias del presente asunto resultan más gravosas en comparación al fallecimiento de un ser querido, en la medida en que los demandantes en comento aún padecen con ocasión de la incertidumbre de no saber el paradero de su familiar, se considera factible indemnizarlos por encima del tope indemnizatorio sugerido. NOTA DE RELATORÍA: En relación con los criterios generales a tener en cuenta en la liquidación de perjuicios inmateriales por fallecimiento, cita sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

MEDIDAS DE REPARACION INTEGRAL NO PECUNIARIAS / MEDIDAS DE NO

REPETICIÓN

[C]on observancia de que la demandante Diana Marcela Gallego Carmona acudió a distintas entidades del aparato estatal para efectos de dilucidar lo ocurrido con su hermano desaparecido -el INPEC, la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, y la Procuraduría General de la Nación-, quien de hecho se encontraba bajo una relación especial de sujeción con el Estado debido a la medida de aseguramiento que se le impuso y que efectivamente se le concretó, y que de conformidad con los medios probatorios allegados al plenario no se le pudo dar una respuesta materialmente satisfactoria debido a las confusiones evidenciadas en el presente fallo, la Sala establecerá de oficio sendas

medidas a favor de los demandantes, para efectos de que se propenda por su reparación integral y se determine lo sucedido con la aducida víctima (…) De esta forma, se ordenará (i) que el Instituto Colombiano Penitenciario y CarcelarioINPEC-, a través de su representante legal y de los servidores que se hubiesen encontrado presentes en los hechos origen de esta disputa -de seguir vinculados-, pida a cada uno de los demandantes, por escrito y dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, disculpas expresas y detalladas por la desaparición del señor Joaquín Leonardo Gallego al interior de la Cárcel Nacional Modelo, lugar en el que debía ser custodiado por la entidad demandada, (ii) que dicho ente inicie las pesquisas que sean necesarias, incluso aquellas que requieran la participación de otros órganos del Estado, para que se establezca el paradero del referido recluso y, ante la alta probabilidad de que se le hubiese asesinado al interior del referido centro de reclusión, se encuentren y se identifiquen sus restos, y (iii) en cumplimiento del deber de esta Corporación de prevenir el acaecimiento del daño antijurídico y para garantizar que situaciones como la presente no se repitan, que el órgano condenado implemente, en caso de que ello aun no hubiese sucedido, los protocolos y las medidas necesarias para la debida identificación y control de los presidiarios dentro de los establecimientos carcelarios (…) Asimismo, se ordenará remitir copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación, a la cual le corresponderá hacer el seguimiento de lo ordenado en el párrafo precedente y verificar la efectividad de

las medidas tomadas por los organismos aludidos para tal efecto.

NOTA DE RELATORÍA: providencia con aclaración de voto de la magistrada

Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00747-01(30281) Actor: MARÍA CONSUELO GALLEGO CARMONA Y OTROS Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPECReferencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1 de diciembre de 2004, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, denegó las pretensiones elevadas en la demanda. La sentencia recurrida será revocada con fundamento en los siguientes antecedentes y consideraciones. SÍNTESIS DEL CASO El 6 de mayo de 2001, el señor Joaquín Leonardo Gallego fue capturado en flagrancia mientras aparentemente perpetraba un robo en el lugar de habitación de otra persona. Debido a lo anterior, se le inició el procedimiento penal por la tentativa de hurto agravado y calificado, y en un principio estuvo retenido en la estación de policía de Puente Aranda. El 24 de mayo de 2001, el aludido recluso

se fugó de la señalada estación, y fue recapturado el 28 de julio del mismo año. El 6 de agosto de la anualidad referida, el señor Gallego ingresó a la cárcel nacional Modelo, sin embargo, el 28 de octubre siguiente, cuando su hermana Diana Marcela Gallego se presentó en ese reclusorio para visitarlo, no logró encontrarlo en ninguna de sus instalaciones, momento en el que otros reclusos le hicieron saber que lo habían asesinado, por lo que preocupada, instauró varias peticiones y quejas con el objeto de que se localizara a su hermano, requerimientos en virtud de los cuales intervinieron varias entidades estatales y se iniciaron sendos procedimientos disciplinarios y penales. En algún momento del año 2002 o del año 2003, la cárcel nacional Modelo registró en la tarjeta decadactilar de Joaquín Leonardo Gallego, que mediante un acto administrativo cuyos fundamentos no fueron aportados al plenario, el mismo fue dado de baja por fuga. En el año 2005, la señora Diana Marcela Gallego inició un proceso judicial para la declaratoria de muerte presunta por desaparición de su hermano, no obstante lo cual, al no publicar correctamente los edictos emplazatorios y al no enmendar los yerros en ese trámite, tal procedimiento fue finalizado por la autoridad judicial competente en el año 2009.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda 1 El 2 de abril de 2003, la señora Diana Marcela Gallego, en nombre propio y representación de su menor hijo Henry Fabián Rojas Gallego, y de su madre

María Consuelo Gallego Carmona1, presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo 1 En virtud de poder general otorgado por la señora María Consuelo Gallego Carmona a Diana Marcela Gallego, en el cual se estableció que la mencionada apoderada estaba facultada para “[r]epresentar al poderdante ante cualquier corporación, entidad, funcionario o empleado de la rama ejecutiva y sus órganos vinculados o adscritos; de la rama judicial; y de la rema legislativa del poder público, en cualquier petición, actuación, diligencia o proceso, bien en calidad de demandante, demandado, o coadyuvante de cualquiera de las partes para iniciar o seguir hasta su terminación, los proceso, actos, diligencias y actuaciones respectivas”. Poder obrante en los folios 1 a 3 del cuaderno de pruebas 1. contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, con el objeto de que se le declarara patrimonial y extracontractualmente responsable por los perjuicios causados con ocasión de la desaparición del señor Joaquín Leonardo Gallego, quien se encontraba recluido en la cárcel nacional Modelo. En este sentido, formuló las siguientes pretensiones: 1.- Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPECes administrativa y extracontractualmente responsable de la desaparición del señor JOAQUÍN LEONARDO GALLEGO, ocurrida en la Cárcel Nacional Modelo de Bogotá, en fecha posterior al 4 de agosto de 2.001, en que fue recluido en ese establecimiento carcelario (sic).

2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPECa pagar a MARÍA CONSUELO GALLEGO los perjuicios materiales, actuales y futuros, ocasionados por la desaparición y la consecuencial pérdida de la ayuda económica que le brindaba su hijo, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:

1. Lo que ganaba el desaparecido JOAQUÍN LEONARDO GALLEGO, equivalente al salario mínimo mensual vigente, o sea la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL PESOS ($332.000) mensuales, más un 25% por concepto de prestaciones sociales.

2. La vida probable de la víctima y de su madre, según la tabla de supervivencia aprobada por la Superintendencia Bancaria.

3. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios del consumidor existente entre el mes de agosto de 2.001, y que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales (Art. 178 del C.C.A.).

4. La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura. 3.-Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPECa pagar a MARÍA CONSUELO GALLEGO CARMONA, DIANA MARCELA GALLEGO y HENRY FABIÁN ROJAS GALLEGO el equivalente a trescientos salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos, por concepto

de indemnización de los perjuicios morales causados por la desaparición de JOAQUÍN LEORNARDO GALLEGO. 4.- Que se condene al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPECa pagar las agencias en derecho y las costas procesales.

5. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo (f. 2, 3, c. 1). 1.1 Como fundamento de las anteriores peticiones, la parte actora adujo que el 28 de julio de 2001, el señor Joaquín Leonardo Gallego fue privado de la libertad por orden de la Fiscalía Ochenta y Nueve perteneciente a la Unidad Local de Patrimonio Económico de la Fiscalía General de la Nación y, el 30 de julio del mes en mención, dicha autoridad ordenó a la cárcel nacional Modelo mantenerlo recluido, establecimiento al que ingresó el 4 de agosto de 2001. 1.2 De esta manera, advirtieron que Diana Marcela Gallego, al conocer que su hermano se encontraba preso, acudió a la cárcel aludida con el objeto de visitarlo, pero éste no fue encontrado por ninguna parte, lo que llevó a que la demandante señalada entrara en un estado de desesperación y se iniciara una búsqueda exhaustiva del recluso. En dicha averiguación del paradero del señor Gallego, “[e]n el patio cuarto, donde estaba buscando a su hermano enseñando su fotografía, acompañada de un ordenanza, este interrogó a un interno, quien lo llevó aparte. Al volver, DIANA MARCELA escuchó al ordenanza diciéndole al otro

interno ‘mejor que le digamos porque ella es la hermana y anda buscándolo’, pero éste le respondía ‘no hermano, eso es mejor no meterse en problemas, usted sabe como está esto aquí, mejor dicho yo no sé nada’.//Finalmente el ordenanza, compadecido, le dijo a DIANA MARCELA: ‘lo que pasa es que a su hermano lo mataron y descuartizaron’, y el otro interno le advirtió ‘eso es mejor que no lo busque porque se mete en problemas’”. 1.3 Es así como los actores señalaron que mediante varios medios pretendieron establecer qué había sucedido con su familiar, para lo que acudieron al director de la cárcel nacional Modelo, al director del INPEC, a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos y a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía, al igual que intervino el programa presidencial de lucha contra la corrupción, sin que se obtuviera el resultado deseado. Finalmente, “el 5 de marzo de 2.003, DIANA MARCELA GALLEGO es citada al Juzgado Noveno Penal Municipal de Bogotá, donde le entregaron copia del oficio DH-0450 de 4 de enero de 2003, proveniente del programa presidencial de derecho humanos y DIH de la vicepresidencia de la república, en el que le comunican que JOAQUÍN LEONARDO fue dado de baja por fuga el 10 de abril de 2.002, y le anexan copia del oficio 7000-dir-gdh-001 del grupo de derechos humanos de la dirección general del Inpec donde se hace un recuento de los

hechos”. 1.4 Con fundamento en lo señalado, los demandantes indicaron que la entidad demandada no cumplió con sus deberes de vigilancia, de custodia y de protección de la integridad psicofísica del recluso, a tal punto que aún no se sabe con certeza qué fue lo que ocurrió, aspecto en el que el hecho de que sólo se les presentara mediante oficio una excusa en la que se alegó una supuesta fuga, sin relatar los pormenores de lo acaecido y sin que ese oficio se les hubiese entregado en un tiempo oportuno, demostraba la inobservancia de la entidad demandada respecto de sus obligaciones. 1.5 Asimismo, adujeron que no se puede descartar la posibilidad de que la víctima hubiera sido asesinada en la forma señalada, lo que en cualquier caso les produjo una profunda pena y dolor, máxime cuando “ni siquiera cuentan con el consuelo de haber dado cristiana sepultura a JOAQUÍN LEONARDO”, y de otro lado, teniendo en cuenta que él velaba por la subsistencia económica de todos ellos (2-15, c. 1).

II. Trámite procesal 2 El INPEC contestó oportunamente la demanda y se opuso a la totalidad de las pretensiones elevadas por el actor, en relación con lo que expresó que la parte demandante debía demostrar las aseveraciones relacionadas con la muerte o desaparición del señor Joaquín Leonardo Gallego. 2.1 Igualmente, señaló que (i) no podía suponerse la existencia de lazos afectivos entre la aducida víctima y los demandantes, en la medida en que ellos mismos adujeron que Diana Marcela Gallego lo visitó aproximadamente dos

meses después de que hubiera sido recluido, puesto que hasta ese momento se enteró de la privación de su libertad, de lo cual también se podía inferir que él no sostenía a su familia económicamente; (ii) que era muy difícil encontrar al hipotético desaparecido o difunto dentro del centro de reclusión, toda vez que estaba indocumentado y había ingresado con dos nombres, siendo uno de ellos Camilo Andrés Cárdenas; (iii) el referido recluso tenía antecedentes en cuanto a fugarse de cárceles, lo que permite colegir que era un experto en ese tipo de actividades y que en “cualquier momento pudo escaparse del penal y es obvio que no lo iba a hacer público ni a presentarse en casa de sus familiares donde lógicamente estarían las autoridades buscándolo para su recaptura”; (iv) se debe aportar el registro civil de defunción de Joaquín Leonardo Gallego o la sentencia proferida por el juzgado pertinente que haya decretado su muerte por desaparición, si se pretende acreditar su fallecimiento; (v) el hecho de que el mentado presidiario estuviera registrado en el grupo de bajas se debe a que después de las pesquisas respectivas, se determinó que se había escapado del centro penitenciario, motivo por el cual no se puede le imputar daño alguno, habida consideración de que el menoscabo y el hecho objeto de la demanda no existen, así como tampoco se probó falla alguna por su parte, sino que por el contrario, ello configuraría una falta de legitimación en la causa por pasiva de su parte y por activa en cuanto a los demandantes; (vi) el INPEC no está obligado a

lo imposible y por consiguiente, no es dable concluir que debía disponer un guardia de seguridad personal para el señalado preso, y (vii) se configuró el hecho exclusivo de la víctima como causa exonerativa de su responsabilidad. 2.2 Finalmente, respecto de la inexistencia del daño, afirmó que “pretenden que el INPEC indemnice una muerte inexistente por cuanto como se ha citado en el decurso de este escrito no se aportó el registro civil de defunción y menos aún la sentencia proferida por autoridad judicial donde se declare la muerte por desaparecimiento del interno. De esto se desprende a todas luces que no se presenta la falla en el servicio, puesto que el individuo al haberse fugado del penal como se cita en los escritos obrantes en el presente proceso se encuentra con vida, entonces cómo que sean resarcidos unos daños por un hecho que no existe? (sic)” (f. 38-48, c. 1). 3 Mediante sentencia del 1 de diciembre de 2004, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, denegó las pretensiones elevadas en la demanda, declaró “imprósperas las excepciones ‘falta de legitimación por activa’, ‘falta de legitimación por pasiva’, y ‘culpa exclusiva de la víctima’” pero entendió probada aquella relacionada con la “‘falta de existencia del hecho pretendido’”. 3.1 El Tribunal a quo manifestó que no resultaban procedentes las excepciones de ausencia de legitimación en la causa de las partes, por cuanto los demandantes habían demostrado sus vínculos con la víctima y al INPEC se le imputaba “la falta de protección y vigilancia de los reclusos, en este caso del señor

JOAQUÍN LEONARDO GALLEGO”. 3.2 En cuanto al hecho de la víctima como causa extraña y la “falta de existencia del hecho pretendido”, argumentos esbozados por la parte demandada, manifestó que guardaban íntima relación en la medida que constituían el centro de la discusión que se presentaba en el sub judice. En esa medida, concluyó que debido a que la parte demandante no había demostrado la existencia del daño antijurídico, habida cuenta de que no allegó prueba que acreditara la defunción del señor Joaquín Leonardo Gallego, como tampoco la declaración judicial de su ausencia y de su muerte por desaparición, no se había probado la configuración del elemento esencial de la responsabilidad extracontractual del Estado y por ende, mucho menos que el mismo le fuera imputable a la entidad demandada. Asimismo, con fundamento en el argumento señalado, consideró que era innecesario el estudio de la incidencia del hecho exclusivo de la víctima en la producción del daño mencionado, puesto que no se tiene certeza del menoscabo en sí mismo (f. 109-120, c. ppl.). 4 La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de que se revoque y en su lugar, se acceda las pretensiones elevadas en la demanda. Al respecto, arguyó que el Tribunal de primera instancia denegó el reconocimiento de un daño que no fue demandado, comoquiera que sus pretensiones no versaban sobre la muerte del señor Joaquín Leonardo Gallego, sino sobre su desaparición dentro de la cárcel nacional Modelo, motivo por el cual no era dable que se dejara de

condenar a la entidad demandada con fundamento en que no se probó la muerte del mismo. A su vez, argumentó que existen varios precedentes jurisprudenciales en los que se ha precisado que no es necesario la declaración de muerte presunta o real de una persona, para que se condene a la administración por el desaparecimiento de ésta. 4.1 Ulteriormente, coligió que “estando plenamente probado en el proceso que JOAQUÍN LEONARDO GALLEGO fue detenido y recluido en la cárcel Modelo; que despareció de ese establecimiento carcelario; que los indicios y las declaraciones de los testigos indican que su desaparición obedeció a que fue asesinado en el penal, y que su desaparición ocasionó profundo dolor a sus familiares, se imponía que el Tribunal declarara la responsabilidad del demandado por estos hechos” (f. 126-130, c. ppl.). 5 Durante el término para alegar de conclusión en segunda instancia, la entidad demandada presentó escrito mediante el cual reiteró algunos de los argumentos que manifestó a lo largo del proceso, a saber, (i) que para la acreditación del daño alegado por la parte demandante, era indispensable que hubiese iniciado el proceso de declaración de muerte presunta de Joaquín Leonardo Gallego y ello se hubiese declarado mediante sentencia ejecutoriada, lo que no hizo, punto en el que destacó la importancia de que en los juicios de responsabilidad se probara la existencia de un menoscabo, y (ii) tampoco se demostró falla en la prestación del servicio alguna y debido a la inexistencia del daño, tampoco se podía invocar la configuración de un nexo causal entre éste y su

conducta. 6 El 9 de octubre de 2014, esta Subsección decretó la práctica de pruebas de oficio, momento en el que le ordenó al Juzgado Tercero de Familia de Bogotá D.C. que aportara al plenario, copia de la totalidad del contenido del expediente del proceso iniciado en ese despacho por la señora Diana Marcela Gallego, para efectos de que se declarara la muerte por desaparecimiento de su hermano Joaquín Leonardo Gallego (f. 168, 169, 173-211, c. ppl.). 6.1 En cumplimiento de dicha decisión, el 6 de marzo de 2015, la autoridad reseñada remitió en 38 folios el expediente del proceso judicial solicitado. Posteriormente, mediante auto del 28 de mayo de 2015, la Sala volvió a decretar pruebas de oficio, con el objeto de que el INPEC allegara al expediente la resol