CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-01082-01(38339)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRAConstrucción de la Estación de Cabecera y el Patio (garaje) de la troncal Américas, Transmilenio / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO – Pretensión de nulidad / RECHAZO DE LA OFERTA / SUBSANIBILIDAD DE LA OFERTA / REQUISITOS HABILITANTES - Presentación de certificado de existencia y representación / DEBIDO PROCESO - Violación / PRINCIPIO DE IGUALDAD - Desconocimiento / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Configurada En este caso, se estructura la violación del mencionado derecho fundamental, porque, como se dijo, no se dio la posibilidad a la parte demandante de que, en la etapa procesal prevista por los citados numerales 7 y 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, aclarara o explicara el contenido del documento respecto del cual tenía dudas y mucho menos se le dio la oportunidad de que, en últimas, lo subsanara por ratificación. El Instituto de Desarrollo Urbano –IDUpasó por alto que la capacidad de existencia y representación legal del proponente no constituye un requisito de comparación, en los términos del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. La entidad demandada, sin mayor análisis, rechazó la propuesta por una cuestión meramente formal. En este orden, la Sala considera

que le asiste razón a la parte actora cuando señaló que el IDU interpretó la ausencia del certificado de existencia y representación legal como un requisito subsanable, en la medida en que permitió, a uno de los oferentes, subsanar la propuesta. Ello ocurrió con el Consorcio Crecer, a quien, mediante oficio n.º 024977 de 21 de marzo de 2003, el comité evaluador de la entidad lo requirió para subsanar, sin que se permitiera al Consorcio Trasmilenio ACC. De donde, no se explica el trato desigual de la entidad pública licitante frente a situaciones similares de dos proponentes. No es válido que el IDU haya solicitado a un proponente que adjuntara el certificado de existencia y representación legal y que a otro proponente, en nuestro caso el Consorcio Transmilenio ACC, no se le haya solicitado el mismo documento, cuando el IDU detectó su ausencia en la propuesta. De ahí que proceda declarar la nulidad del acto administrativo acusado. Esto, en la medida en que el rechazo de la oferta fue injustificada. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTOS SEPARABLES DEL CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN / ACTOS PRECONTRACTUALESAcción y término para demandar / ESCOGENCIA DE LA ACCIÓNPresupuestos / SUSCRIPCIÓN DE CONTRATO ESTATAL - Publicidad. Oponibilidad / INTERÉS DE TERCEROS / DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA En el caso sometido a consideración de la Sala, aunque la Sala encuentra que

dentro de los treinta días previstos por la norma, las sociedades Conconcreto S.A. y Agregados Garantizados del Norte S.A., integrantes del Consorcio Transmilenio ACC, en calidad de terceros con interés, ejercieron la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a obtener la nulidad del acto administrativo, contenido en la resolución n.º 2832 de 3 de abril de 2003, por medio del cual se adjudicó la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-089-2002 a la Unión Temporal Metrocapital II y, como consecuencia, acceder al restablecimiento; empero no cuestionó el contrato de obra n.° 063 de 2003, suscrito con antelación a la presentación de la demanda, por lo que en principio podría sostenerse que la sentencia impugnada tendría que confirmarse, en tanto la pretensión anulatoria no comprende el contrato, sino que se limita al acto de adjudicación. No obstante, no debe perderse de vista que para la fecha de presentación de la demanda -20 de mayo de 2003-, no se conocía sobre la celebración del contrato. Esto es así porque ningún elemento de prueba se aportó para evidenciar dicho conocimiento, siendo necesario, dado que a la suscripción solo concurrieron y fueron convocadas las partes, esto es el IDU y el Consorcio adjudicatario. Aunado a lo expuesto, la demanda no evidencia que la actora conocía sobre la celebración, en cuanto así lo revela el libelo. Siendo así, es dable concluir que, de haberlo conocido, la pretensión anulatoria habría comprendido el

contrato, pero, como no ocurrió así, en aras de garantizar el derecho de acceso a la justicia, en el ámbito de la acción ejercida que tiene que ver con la nulidad del acto de adjudicación y, dada la facultad contenida en el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 al artículo 87 del C.C.A., se impone analizar de fondo la cuestión, en cuanto atribuye al juez la facultad oficiosa de declarar la nulidad absoluta del contrato, plenamente demostrada.

RECHAZO DE LA OFERTA / REQUISITOS HABILITANTES /

SUBSANABILIDAD DE DEFECTOS FORMALES / CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN - Presentación Las pruebas que reposan en la actuación dan cuenta del actuar irregular de la administración en el rechazo de su propuesta. Esto, en la medida en que la decisión se fundó en que la sociedad Conconcreto S.A. no acreditó la existencia y representación legal de su sucursal en Bogotá, tampoco la capacidad de contratación de quien fungía como representante. Documentos no necesarios para la comparación de ofertas, en cuanto habilitan la propuesta y de ahí su carácter subsanable. Por tanto, la entidad no podía, como lo hizo, rechazar el ofrecimiento. Aunado a lo anterior, revisado el contenido de la oferta del Consorcio Transmilenio ACC, se observa que, si bien fueron aportados los certificados de existencia y representación de las sociedades Agregados Garantizados del Norte S.A. y Conconcreto S.A., última respecto de la cual el certificado hace referencia a la casa o sede principal, esto es la ubicada en Itagüí (fls. 18-38 cuaderno 6) y se

allegó el Registro Único de Proponentes de ambos integrantes del consorcio; empero, respecto de Conconcreto S.A., solo referido a la sede principal (fls. 54-84 cuaderno 6), la Sala comparte el argumento de la parte actora, en el sentido de establecer que “no son personas jurídicas independientes”, “tampoco existen registros únicos de proponentes como sucursales tenga una sociedad, ya que lo que el mismo busca es precisamente un manejo centralizado y único”. Es de anotar que, contrario a lo que adujo el IDU, el hecho de que no se hubiera aportado el certificado de existencia y representación de uno de los integrantes del proponente, en nada afectaba la capacidad jurídica de la persona moral como requisito habilitante para participar en el proceso de selección.

EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN DE PERSONA JURÍDICA – Prueba /

CAPACIDAD PARA CONTRATAR – Presupuestos / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Violación En suma, toda persona legalmente capaz o sujeto de derecho al que el ordenamiento jurídico le ha otorgado la posibilidad de celebrar contratos con el Estado, que no se halle incursa en la causales de inhabilidad o de incompatibilidad que el ordenamiento jurídico prevé y que se halle inscrita en el RUP (en los casos en los que lo requiere el ordenamiento jurídico), tiene capacidad jurídica para participar en los procesos de selección y eventualmente para contratar con el Estado. Con todo, si la entidad pública tenía dudas, debió otorgar la posibilidad de subsanar y aportar el documento que se echaba de menos, en la oportunidad prevista por los numerales 7 y 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993; pero, como

no lo hizo, soslayó el debido proceso administrativo consagrado y amparado por el artículo 29 de la Constitución, razón por la cual el acto administrativo cuestionado surgió viciado de nulidad.

PROCESO DE SELECCIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / PRINCIPIO DE

TRANSPARENCIA EN CONTRATACIÓN ESTATAL - Alcance / REQUISITOS HABILITANTES Y FACTORES DE ESCOGENCIA - Diferencia En el marco de la actividad contractual, el principio de transparencia tiene distintas manifestaciones que, por cierto, han sido decantadas por la jurisprudencia de esta Corporación, entre las cuales se cuentan la obligación de la entidad pública de indicar en los pliegos de condiciones: (i) los requisitos mínimos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección y (ii) las reglas objetivas justas, claras y completas que permitan confeccionar los ofrecimientos y aseguren la escogencia objetiva del contratista (artículos 24, numeral 5, literales a y b y 29 de la Ley 80 de 1993). Surge de dichas preceptivas una primera distinción entre los requisitos que miran las condiciones de los oferentes, denominados requisitos habilitantes y los que califican la propuesta (no al proponente), llamados factores de escogencia, por cierto únicos susceptibles de ponderación y asignación de puntaje o calificación (…) De ahí que, en cuanto a los requisitos no necesarios para la comparación de las ofertas, la entidad puede y debe solicitarlos, permitiendo al proponente subsanar y defenderse, luego de la evaluación, resulta improcedente el rechazo de la propuesta que no cuente con los

requisitos habilitantes, en la medida en que son subsanables, dado que nada tienen que ver con la asignación de puntaje

PROCESO DE SELECCIÓN / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO /

SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS / PRINCIPIOS DE LEGALIDAD,

IGUALDAD Y SELECCIÓN OBJETIVA

[L]a Sala considera que le asiste razón a la parte actora cuando señaló que el IDU interpretó la ausencia del certificado de existencia y representación legal como un requisito subsanable, en la medida en que permitió, a uno de los oferentes, subsanar la propuesta. Ello ocurrió con el Consorcio Crecer, a quien, mediante oficio n.º 024977 de 21 de marzo de 2003, el comité evaluador de la entidad lo requirió para subsanar, sin que se permitiera al Consorcio Trasmilenio ACC. De donde, no se explica el trato desigual de la entidad pública licitante frente a situaciones similares de dos proponentes. No es válido que el IDU haya solicitado a un proponente que adjuntara el certificado de existencia y representación legal y que a otro proponente, en nuestro caso el Consorcio Transmilenio ACC, no se le haya solicitado el mismo documento, cuando el IDU detectó su ausencia en la propuesta. De ahí que proceda declarar la nulidad del acto administrativo acusado. Esto, en la medida en que el rechazo de la oferta fue injustificada. En tales condiciones, teniendo en cuenta las circunstancias que atrás se precisaron y las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, la Sala encuentra acreditado el desconocimiento de los principios de legalidad, igualdad y selección objetiva, por

lo que habrá de revocar la sentencia impugnada, para, en su lugar, declarar la nulidad del acto demandado.

NULIDAD DE ACTO DE ADJUDICACIÓN / RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / UTILIDAD ESPERADA /

PRINCIPIO DE VALORACIÓN EN EQUIDAD

[E]n la evaluación inicial el comité evaluador reconoció que el Consorcio Transmilenio ACC cumplía con las exigencias técnicas y económicas y obtuvo igual puntuación que el resto de los diez (10) proponentes, por lo que, claramente, se habilitaba su ofrecimiento y la obtención de puntaje, en la medida en que, como ya se dijo, los documentos que se echaron de menos, atinentes a la existencia de la sociedad Conconcreto S.A. no justificaba el rechazo de la oferta. De ahí que la Sala considere procedente reconocer a las sociedades Conconcreto S.A. y Agregados Garantizados del Norte S.A., integrantes del Consorcio Transmilenio ACC, los perjuicios causados con la pérdida de oportunidad. Para efectos del cálculo del perjuicio, la Sala tendrá en cuenta el valor de la utilidad que esperaba recibir, prevista en la propuesta y la décima parte de la misma, teniendo en cuenta que debió ser habilitado y sumarse a los nueve proponentes que sí participaron en el sorteo. Como quiera que el caso concreto el Consorcio Transmilenio ACC pone de presente una situación indemnizatoria que involucra el concepto de utilidad esperada por la no adjudicación del contrato –numeral 3.1. de las pretensiones-,

que se encuadra bajo la noción de lucro cesante y que la Sala entiende que, por su propia naturaleza, ofrece dificultades probatorias, que permitan arribar a conclusiones absolutamente ciertas, por la consideración de que se trata de valorar un daño sobre bases proyectadas a futuro, específicamente, referidas al contrato de obra, circunstancia que, por sí sola, impide poder conocer con certeza absoluta o por lo menos relativa, el quantum exacto del perjuicio experimentado por el demandante, reiterará el principio de valoración en equidad, el cual supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez, consagrado positivamente en la Ley 446 de 1998 en su artículo 16. UTILIDAD ESPERADA – Cálculo / ADMINISTRACIÓN, IMPREVISTOS Y UTILIDADES, AIU - Base de liquidación Toda vez que en el caso concreto no es posible discriminar dentro del valor del contrato los costos, de la utilidad esperada, la Sala acudirá a los criterios fijados para determinar la suma a indemnizar. Sobre el particular, es de anotar que la Sección Tercera ha considerado que, si bien no existe previsión legal que imponga la discriminación de los conceptos de administración, imprevistos y utilidades (AIU) por parte del contratista al momento de presentar su propuesta, el juez puede, con elementos debidamente fundados y probados, calcular la utilidad esperada promedio, aplicable en casos similares, para indemnizar los perjuicios reclamados por éste (…) En aquellos eventos en que no se acredita la utilidad esperada por el contratista con su ejecución, la Sala ha establecido el valor del AIU a partir del

promedio entre varios contratos de objeto similar, verbigracia en contratos de obra pública, sin embargo, en este caso no se tiene dicho parámetro de comparación. En consecuencia, en ejercicio del arbitrio judicial, se estima un porcentaje del 15% por AIU para la tipología contractual analizada, del cual se establece un 5% de utilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01082-01(38339)

Actor: SOCIEDADES CONCONCRETO S.A. Y AGREGADOS GARANTIZADOS

DEL NORTE S.A.

Demandado: IDU Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación en vigencia de la Ley 446 de 1998, no obstante la celebración del contrato. El tercero con interés directo no conoció de la publicación del contrato. Requisitos habilitantes y de comparación de ofertas. Rechazo por defectos y requisitos formales es improcedente. Ilegalidad del acto acusado.

Pérdida de oportunidad en participar en el sorteo y de resultar beneficiado con la adjudicación La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el litisconsorte, contra la sentencia de 11 de noviembre de 2009, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

mediante la cual se dispuso: “Primero.- Declárase probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. Segundo.- Niéguense las pretensiones de la demanda. Tercero.- En firme esta providencia, liquídense por secretaría los gastos del proceso y en caso de remanentes devuélvase al interesado. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Cuarto.- Sin condena en costas”.

I. ANTECEDENTES 1.1. Síntesis del caso El 20 de mayo de 2003, las sociedades Conconcreto S.A. y Agregados Garantizados del Norte S.A., integrantes del Consorcio Transmilenio ACC, presentaron demanda1 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución nº. 2832 de 3 de abril de 2003, por medio de la cual se adjudicó el contrato de obra para la construcción de la Estación de Cabecera y el Patio (garaje) de la troncal Américas, para el sistema de transporte

masivo Transmilenio de la ciudad de Bogotá D.C., a la Unión Temporal Metrocapital II. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitan condenar al pago de los perjuicios causados. Como fundamento de las pretensiones, la parte actora, en síntesis, expuso los siguientes hechos:

1. El 18 de diciembre de 2002, el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, mediante la

resolución nº. 12411, ordenó la apertura de la licitación pública nº. IDU-LP-DTC089-2002, con el objeto de adelantar la construcción de la Estación de Cabecera y el Patio (garaje) de la troncal Américas, para el sistema de transporte masivo Transmilenio en Bogotá D.C., por un valor estimado de $41 712 282 184,00.

2. Dentro del proceso de selección presentaron ofertas el Consorcio AIA-El

Cóndor, Américas 089, Consorcio Crecer, Consorcio Vía Capital, Unión Temporal Metrocapital II, Consorcio Transmilenio ACC, Consorcio MVO, Consorcio QCC Transmilenio, Unión temporal Américas, Unión Temporal Conciviles –CACHIBI-, Conalvías S.A. y Consorcio CTO.

3. El 13 de marzo de 2001, el comité evaluador determinó que las propuestas allegadas por los proponentes Consorcio Vial Capital y Consorcio Transmilenio ACC no cumplían con los requisitos previstos en el pliego de condiciones, por lo que recomendó su rechazo. Respecto del Consorcio Transmilenio ACC señaló que el documento de conformación del consorcio y el certificado de existencia y representación legal de la firma Concreto S.A., integrante del proponente, no coincidían en el nombre, capacidad y facultades del representante legal. Lo anterior, pese a que obtuvo el mayor puntaje y el primer orden de elegibilidad. 1 Cada uno de los integrantes otorgó poder. En la actuación reposa el documento de conformación del Consorcio Transmilenio ACC, integrado por las sociedades Conconcreto

S.A. y Agregados Garantizados del Norte S.A., la primera con el 30% y la segunda con el 70% de participación (fls. 10-12 cuaderno 1).

4. El Consorcio Transmilenio ACC presentó observaciones a la evaluación y subsanó las inconsistencias. La directora del Instituto de Desarrollo Urbano, por su parte, resolvió acoger la recomendación del comité y rechazar la oferta. Así, el 3 de abril de 2003, adjudicó la licitación pública IDU-LP-DTC-089-2002 a la Unión Temporal Metrocapital II (fls. 15-18 cuaderno 1).

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1. La demanda2

Con base en la situación fáctica descrita, las sociedades Conconcreto S.A. y Agregados Garantizados del Norte S.A., integrantes del Consorcio Transmilenio ACC, impetran las siguientes declaraciones y condenas: “1.- Es nula la Resolución No. 2832 de 3 de abril de 2003 proferida por la Directora general de Instituto, por medio de la cual se resolvió adjudicar la Licitación Pública IDU-LP-DTC-089-2002, cuyo objeto es contratar la

CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN DE CABECERA Y EL PATIO

(GARAJE) DE LA TRONCAL AMÉRICAS PARA EL SISTEMA DE

TRANSPORTE MASIVO TRANSMILENIO EN BOGOTÁ D.C., a la UNIÓN

TEMPORAL METROCAPITAL II, en cuanto en virtud del anexo No. 1, del precitado acto administrativo se dispuso rechazar injusta e ilegalmente la propuesta del CONSORCIO TRANSMILENIO ACC y de contera dispuso

adjudicar el contrato objeto de la licitación a quien no tenía derecho para el efecto, por no ser la mejor propuesta. 2.- El CONSORCIO TRANSMILENIO ACC tenía derecho a que le fuera adjudicado el contrato para la CONSTRUCCIÓN DE LA ESTACIÓN DE CABECERA Y EL PATIO (GARAJE) DE LA TRONCAL AMÉRICAS para el sistema de transporte masivo Transmilenio en Bogotá D.C., por satisfacer las exigencias previstas en los pliegos de condiciones de la licitación IDU – LP-DTC-089-2002 y haber obtenido el mayor puntaje, esto es, era la oferta que más le convenía a los intereses de la entidad estatal. 3.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU deberá pagar al CONSORCIO TRANSMILENIO ACC los daños y perjuicios ocasionados con su actuar antijurídico así: 3.1.- La utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del contrato a la que legítimamente tenían derecho y que se traducen en la suma de TRES

MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS

DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS MCTE

($3.988.518.955) (Ver cuadro explicativo anexo No. 7). 2 La demanda fue sustituida en su totalidad el 17 de junio siguiente. Se modificó la utilidad dejada de percibir y se ampliaron algunos hechos, sin cambiar la esencia de la argumentación (fls. 65-117 cuaderno 1). La sustitución se admitió mediante auto de 10 de

julio de 2003 (fls. 120-121 cuaderno 1). 4.- De igual modo se ordene la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= RH ÍNDICE FINAL (último para cuando se dicte sentencia en firme) ÍNDICE INICIAL (fecha del acto acusado: abril 3 de 2003) 5.- De igual manera se ordene el reconocimiento de los intereses consagrados en el artículo 177 del C.C.A., si se dan sus presupuestos. La sentencia se ejecutará en los términos del artículo 176 del C.C.A. 6.- Se condene en costas al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO” (fls. 13-15 y 65-117 cuaderno 1). 1.2. Cargos de nulidad. Normas violadas y concepto de la violación Los demandantes consideran que el Instituto de Desarrollo Urbano –IDU-, desconoció los artículos 6º, 29, 13, 209 y 228 de la Constitución Política; 4º del Decreto 2170 de 2002; 23, 24, 25 numeral 15, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993; artículos 13, 14 y 16 del Decreto 2150 de 1995 y 143 del Código de Procedimiento Civil. Normas relativas a la libertad de concurrencia, igualdad de oferentes y debido proceso. La parte actora se detiene en la actuación de la administración que califica como irregular. Aduce que la decisión se fundó en que la sociedad Conconcreto S.A. no acreditó la existencia y representación legal de la sucursal de Bogotá, tampoco la

capacidad de contratación de quien fungía como representante, comoquiera que no allegó el certificado de existencia y representación legal, tampoco el Registro Único de Proponentes. Señala que, al parecer de la entidad, dichos documentos eran necesarios para la comparación de las ofertas. Da cuenta de que, al tiempo y ante similar falencia, solicitó al proponente Consorcio Crecer subsanar la oferta, esto es allegar el certificado, para luego habilitarlo y proceder a evaluar; en tanto al Consorcio Trasmilenio ACC no se le permitió subsanar, en cuanto, aunque se allegó el certificado, la oferta fue rechazada. Los accionantes afirman que el certificado y registro en mención no son necesarios para la comparación de ofertas, de ahí su carácter subsanable. Por tanto, en su sentir, la entidad no podía, como lo hizo, rechazar su propuesta. Además, la sociedad Conconcreto S.A. aportó los documentos solicitados, en los que se acreditó la representación legal y la capacidad para contratar de ambas sedes –Itagüí y Bogotá-, anotando que “no son personas jurídicas independientes”, “tampoco existen registros únicos de proponentes como sucursales tenga una sociedad, ya que lo que el mismo busca es precisamente un manejo centralizado y único”. La parte actora alega que la decisión de rechazo desconoció los principios de legalidad, igualdad y selección objetiva. Asegura que su oferta ocupaba el primer orden de elegibilidad, por ser la más favorable a los intereses de la entidad (fls. 18-60 cuaderno 1). 1.3. La defensa del demandado El Instituto de Desarrollo Urbano –IDUse opuso a las pretensiones. Admitió

algunos hechos y negó otros y se atuvo a lo que llegare a ser demostrado en el proceso. En todo caso, señaló que la propuesta presentada por el demandante no podía ser considerada elegible, dado que no cumplía con los requisitos de participación señalados en los numerales 3.1 a 3.6 del pliego de condiciones, tales como la existencia y representación legal y la capacidad del representante, necesarios para la presentación de la propuesta y la suscripción del contrato. De esta forma, aseguró que las inconsistencias no eran subsanables y que la oferta del Consorcio Transmilenio ACC no era la mejor. Sostuvo: “(…) No podría considerarse ganadora la propuesta que no cumplió con los requisitos de elegibilidad y admisibilidad previstos en el pliego de condiciones y más aún cuando no participó en la designación de la persona encargada para que mediante sorteo por balotas, asignara la cantidad de veces que para el cálculo de la mediana, se incluirá el Valor Oficial de dichos factores. Si interviene un elemento de azar como el visto, no hay posibilidad de alegar derecho como pretende el actor al manifestar que su propuesta era la mejor”. La entidad señaló que el incumplimiento de los requisitos relacionados con la representación legal era causal de rechazo de las propuestas y que, si bien permitió que el Consorcio Crecer subsanara la oferta, lo hizo porque desde el inicio allegó el certificado de existencia y representación, empero el revisor fiscal que firmó los estados financieros no aparecía registrado. De ahí que la subsanación estuviera permitida. Contrario a lo que ocurrió con la oferta del Consorcio Transmilenio ACC, que no acreditó la existencia, representación legal y

capacidad jurídica de una de las personas jurídicas consorciadas y de sus representantes para la constitución del consorcio. En el mismo escrito, el IDU formuló las siguientes excepciones: -. “Observancia del IDU de las reglas de la licitación y garantías procesales pactadas a favor de los proponentes y el debido proceso”, comoquiera que el señor Jaime Álvarez Barbosa, quien suscribió el documento de conformación del consorcio, en su calidad de representante de la firma ConConcreto S.A., no contaba con la representación legal de la sociedad, de conformidad con el certificado de existencia y representación aportado y no proporcionó los documentos que acreditaran la representación de la sucursal, de donde lo procedente era el rechazo de la propuesta. -. “Presunción de legalidad y firmeza del acto administrativo precontractual de adjudicación expedido por la entidad demandada”, pues el IDU actuó conforme con los parámetros constitucionales y legales; se ajustó a las previsiones del pliego de condiciones y adjudicó el contrato a quien cumplía con todos los requisitos. -. “Caducidad de la acción”, en la medida en que debió demandarse oportunamente la nulidad absoluta del contrato y no la de los actos previos. -. “Falta de legitimación pasiva y la ineptitud de la demanda”, comoquiera que el adjudicatario no fue convocado al proceso, no obstante su condición de litisconsorte necesario, de donde, acorde con la jurisprudencia, se advierte falta de legitimación en la causa por pasiva y por ende, la decisión habrá de ser inhibitoria por inepta demanda (fls. 125-152 cuaderno 1).

1.4. Litisconsorcio necesario Mediante auto de 14 de abril de 2005, se dispuso integrar el contradictorio con la Unión Temporal Metrocapital II, adjudicataria de la licitación. De esta forma, se ordenó notificar a sus integrantes, esto es, los señores Luis Héctor y Carlos Alberto Solarte Solarte; las sociedades Rojas y Asociados Ltda., Constructora Ineconte Ltda. y CSS Constructores S.A. (fls. 191, 192 y 205 cuaderno 1). Los señores Luis Héctor y Carlos Alberto Solarte Solarte, en su condición de personas naturales y quienes, además, conforman la sociedad CSS Constructores S.A., contestaron a la demanda. Se opusieron a las súplicas y dieron cuenta de que su propuesta cumplió con los requisitos exigidos en el pliego y resultó beneficiada con la adjudicación por sorteo, según la adenda n.º 3, de donde “no era dable adjudicar el contrato a la propuesta que se estimara más favorable sin sujetar la calificación de la misma al azar de la balota que resultara escogida por uno cualquiera de los oferentes” (fls. 235-242 c. ppal.). En el mismo escrito, los antes nombrados formularon las excepciones que denominaron i) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, en la medida en que no intervino en la estructuración del proceso de selección, solo se presentó como proponente; ii) “inexistencia de la obligación”, pues las pretensiones indemnizatorias son ajenas a la relación contractual de la Unión Temporal Metrocapital II y el IDU; iii) “falta de requisitos sustanciales para la prosperidad de

la pretensión”, comoquiera que el Consorcio Transmilenio ACC no probó que su oferta fuera la mejor, tampoco que de “haberse declarado admisible su propuesta, habría sacado la balota que le daba la posibilidad de resultar adjudicatario de la licitación” y iv) la genérica (fls. 235-242 cuaderno 1). La sociedad H. Rojas y Asociados Ltda., por su parte, también integrante de la Unión Temporal Metrocapital II, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se atuvo a lo demostrado en el proceso. Defendió la legalidad de la licitación y la objetividad con la que se adjudicó el contrato. Alegó ineptitud de la demanda, en la medida en que la acción procedente era la contractual y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. A su parecer, operó la caducidad de la acción interpuesta y debió demandarse la nulidad absoluta del contrato. De ahí que se propusiera la excepción de ineptitud sustancial de la demanda y caducidad de la acción (fls. 272-284 cuaderno 1). 1.5. Alegatos de conclusión 1.5.1. La sociedad H. Rojas Asociados Ltda. –hoy Hormigón Reforzado Ltda.-, en su condición de litisconsorte necesario, reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda. Adujo que la entidad acató los principios de igualdad y selección objetiva. Defendió el rechazo de la oferta presentada