CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-01452-01(30682)-2016

CONTRATO DE CONCESION - Objeto / CONTRATO DE CONCESION - Para el mantenimiento y operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público del municipio de Soacha / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Para declarar nulidad absoluta del contrato por celebrarse con ausencia de facultades para contratar / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - No se encontró vencimiento del término de autorización del Alcalde municipal para contratar / TERMINO DE AUTORIZACION PARA CONTRATAR - Otorgado por el Concejo Municipal sin que representara un presupuesto de competencia del Alcalde La Sala establece en este caso que, de acuerdo con la demanda y con el contenido del recurso de apelación, le corresponde estudiar la nulidad absoluta del Contrato de Concesión 004 de 1999 invocada con fundamento en el hecho del vencimiento del plazo de seis meses, contenido en el artículo primero del Acuerdo 030 de 1998, por medio del cual el Concejo Municipal autorizó al Alcalde para contratar la concesión del servicio de alumbrado público del municipio. (…) De esta manera, el problema jurídico que se debe resolver se concreta en definir si por causa del vencimiento del término fijado en el Acuerdo 030 de 1988 contentivo de la autorización para contratar la concesión: i) el Alcalde municipal violó la Ley o la Constitución Política al suscribir el contrato de concesión, o, ii) el Alcalde municipal perdió sus facultades y, como consecuencia, obró sin poder suficiente para celebrar el aludido contrato. CONTRATO DE CONCESION DE ALUMBRADO PUBLICO - Potestades del Concejo Municipal y del Alcalde para su celebración. Fundamento normativo

/ CONTRATACION MUNICIPAL - Potestad de Concejos Municipales para reglamentar autorización previa para contratar / CONTRATACION MUNICIPAL - Alcalde competente a nivel de la entidad territorial para adelantar la celebración de contratos La Ley 143 de 1994, por la cual se estableció el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, contempló concretamente la competencia de las entidades municipales para celebrar los contratos de concesión, dentro del contexto de las actividades del servicio público de electricidad. (…) Se observa igualmente que el artículo 11 de la Ley 80 de 1993 siguió con claridad la regla de atribuciones conferida al Alcalde Municipal en el artículo 315 de la Constitución Política toda vez que la Carta Constitucional reviste al Alcalde de la calidad de director de la función administrativa del municipio y Representante Legal del mismo. En este sentido se entiende que el artículo 11 de la Ley 80 estableció una reiteración de la norma constitucional citada, puesto que dispuso que el Alcalde es el funcionario competente a nivel de la entidad territorial para adelantar la celebración del contrato, a la vez que precisó que deberá proceder “en los términos y condiciones que reglen las normas legales que regulen la organización y funcionamiento de tales entidades.” (…)Para el caso de los municipios, el legislador estableció en la Ley 136 de 1994 la potestad de cada Concejo Municipal para reglamentar los eventos en los cuales el Alcalde debe contar con la autorización previa para contratar. A partir de dicha norma, se observa que la autorización puede ser establecida en forma general o especial, la primera de ellas, por ejemplo, en el

momento de aprobar el presupuesto municipal, el plan o proyecto respectivo, según disponga el respectivo Acuerdo del Concejo Municipal. NOTA DE RELATORIA: Sobre las potestades de los Concejos _Municipales y Alcaldes en materia de la contratación estatal de concesión de alumbrado público, consultar sentencia de 29 de mayo de 2014, Estado, Exp. 33832, MP. Hernán Andrade Rincón (E).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 315 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 11 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 11 / LEY 143 DE 1994 / LEY 136 DE 1994

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Límites del Juez en las controversias contractuales La Sala identifica a continuación aquellos aspectos en los que convergen las distintas concepciones de la actividad judicial: la potestad del Juez de controversias contractuales tiene límites, entre otros: i) la congruencia entre lo que se demanda y lo que se decide; ii) lo probado en el proceso. No cabe apartarse de la prueba para fallar con apoyo en el conocimiento privado o en la generalización de las conductas de las entidades contratantes o contratistas; iii) la ley aplicable: corresponde al Juez identificar la ley aplicable, con independencia de aquella que haya sido invocada por las partes; iv) el respeto al debido proceso, es decir, no puede el Juez establecer la condena en la controversia contractual sobre un aspecto sobre el cual no se contó con la oportunidad de contradicción entre las partes. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Excepciones en materia de causales de

nulidad absoluta del contrato estatal / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Potestad para declararse en casos de violación comprobada de la ley aun ante ausencia de su debate judicial / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATOSu declaratoria oficioso no puede apartarse de las pruebas expuestas a contradicción en el respectivo litigio Un supuesto de flexibilización del deber de congruencia se ha identificado en materia de las causales de nulidad absoluta del contrato estatal. Esta Corporación ha sostenido que el Juez puede declarar la nulidad absoluta del contrato, en los casos de la violación comprobada de la ley imperativa, aún en ausencia de disputa explícita en el debate judicial, siempre y cuando: i) hayan comparecido al proceso todas las partes del contrato; ii) la causal de la nulidad del contrato se encuentre probada en el proceso y, iii) no haya ocurrido la caducidad de la acción o, en su caso, la prescripción del derecho que se encuentra afectado por la nulidad. (…) La Sala advierte que la potestad de decretar la nulidad absoluta del contrato, de manera oficiosa, debe soportarse en la observancia previa del derecho de contradicción de las partes. Esta aseveración llama a una reflexión acerca del derecho de defensa y de contradicción, pues las facultades del Juez para decretar la nulidad absoluta de un contrato, con fundamento en una causal no discutida en el proceso, pueden utilizarse, empero, resulta evidente que no cabe apartarse de las pruebas expuestas a la contradicción en el respectivo litigio.

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Límites del Juez de

apelación. Principio de congruencia del recurso de apelación y principio non reformatio in pejus / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS - Juez de segunda instancia debe preservar fallo impugnado sobre los aspectos favorables al apelante único, so pena de transgredir sus intereses / LIMITE MATERIAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Prohibición de fallar por fuera del alcance de la impugnación, su contenido y argumentos esgrimidos por el apelante / RECURSO DE APELACION - Aplicación del principio de congruencia de la sentencia de segunda instancia Los límites del Juez de apelación, se encuentran en: i) la sustentación del recurso, tanto en los aspectos apelados como en los argumentos expuestos por el apelante, por fuera de los cuales, como regla general, no le es dado fallar y ii) el principio de la non reformatio in pejus, según el cual, en la apelación no se puede agravar la posición del apelante único. NOTA DE RELATORIA: Sobre los límites del juez de apelación, consultar sentencia de unificación de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060, MP. Mauricio Fajardo Gómez. CONTRATO DE CONCESION - Término de autorización concedido por el Concejo Municipal / TERMINO DE AUTORIZACION DE CONTRATACION MUNICIPAL - No se acreditó su agotamiento previo a la celebración del contrato de concesión / TERMINO DE AUTORIZACION DE CONTRATACION MUNICIPAL - Los medios de prueba no indicaron la fecha a partir de la cual empezaba el conteo del plazo dispuesto en el Acuerdo municipal

En el artículo primero del Acuerdo 30 de 1999 no se indicó la fecha a partir de la cual contaba el término de la autorización. (…) Aunque ninguna de las partes argumentó en ese sentido, es evidente que el Acuerdo 030 empezaba a regir a partir de su publicación y que no se probó en el proceso la fecha en que dicho Acuerdo fue publicado por los medios que la ley exigió. (…) Desde ese punto de vista, es incierto el vencimiento del término de la autorización –en el que se apoyó la demanday la circunstancia de su agotamiento para la fecha en que se celebró el contrato de concesión. (…) De esta manera, carece la Sala de elementos de juicio suficientes para establecer que el término de seis meses para contratar la concesión tenía que empezar a correr desde la fecha en que se aprobó el Acuerdo de autorizaciones, teniendo en cuenta las distintas actividades precedentes a la contratación que en el mismo acto se autorizaron y que, igualmente, debían desplegarse para poder suscribir el contrato bajo la modalidad de concesión. NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO DE CONCESION DE ALUMBRADO PUBLICO - Improcedente. El vencimiento del término de autorización para contratar no constituyó causa eficiente para su declaratoria / TERMINO DE AUTORIZACION DE CONTRATO DE CONCESION - No representó un presupuesto de la competencia del Alcalde para contratar / TERMINO DE AUTORIZACION DE CONTRATO DE CONCESION - No se erigió como requisito esencial del procedimiento de contratación que afectara su validez El plazo de la autorización concedida no se constituyó en un presupuesto de la

competencia del Alcalde para contratar, ni su vencimiento afectó la validez del contrato de concesión cuya celebración se autorizó. (…) Así las cosas, el término de seis meses que se aprecia en el artículo primero del Acuerdo 030 de 1998, constituyó un factor accidental de la autorización otorgada por el Concejo Municipal y se puede aplicar como no vencido dentro del contexto integral del Acuerdo. Por ello, no se erigió como un requisito esencial del procedimiento de contratación ni del contrato celebrado. (….) Por lo expuesto y teniendo en cuenta el alcance de las autorizaciones otorgadas al Alcalde Municipal en el caso sub lite y el marco legal de las mismas, la Sala concluye que en el plenario no obra la configuración de las circunstancias legales que permitan erigir el vencimiento del plazo fijado en el artículo primero del Acuerdo 030 de 1988 como causa para declarar la nulidad absoluta del contrato sub judice. NOTA DE RELATORIA: Sobre los presupuestos para determinar el carácter fundamental de la autorización para efectos de contratación estatal, consultar sentencia de 29 de mayo de 2014, Exp. 33832, MP. Hernán Andrade Rincón (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01452-01(30682)

Actor: PERSONERIA MUNICIPAL DE SOACHA

Demandado: MUNICIPIO DE SOACHA Y OTROS

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: CONTRATACIÓN MUNICIPAL – término de la autorización del Concejo Municipal / CONCESIÓN DE ALUMBRADO PÚBLICO - Potestades del Alcalde / LÍMITES DEL JUEZ – principio de congruencia – potestad para declarar la nulidad del contrato Conoce la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cuatro (4) de noviembre de dos mil cuatro (2004), mediante la cual se dispuso: “Negar las pretensiones de la demanda”.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante demanda presentada el 14 de julio de 2003 la Personería Municipal de Soacha, en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y con apoyo en el artículo 45 de la Ley 80 de 19931, solicitó las siguientes declaraciones y condenas contra el municipio de Soacha, la sociedad SOACHA CIUDAD LUZ S.A. E.S.P. SOCIOLUZ S.A. E.S.P.2 y la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz SOCIOLUZ3: 1 Ley 80 de 1993,” Artículo 45º.- De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”. 2 Sociedad identificada en el escrito mediante el cual se subsanó la demanda, obrante al folio 13,

cuaderno 1. Según el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad se constituyó mediante Escritura Pública 213 del 15 de enero de 1999, otorgada en la Notaria 29 de Bogotá. 3 Unión Temporal citada en el acápite de notificaciones dentro del escrito mediante el cual subsanó la demanda, obrante al folio 13, cuaderno 1. “1. Que se declare nulo el contrato 004 de 1999 celebrado entre el municipio de Soacha y la Unión Temporal SOCIOLUZ que tiene como objeto la concesión del mantenimiento y operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público en todo el territorio del municipio de Soacha incluyendo el suministro e instalación de las luminarias y de los accesorios eléctricos necesarios para la protección y expansión del sistema. “2. Que se ordene la liquidación inmediata del contrato en el estado en que se encuentre reconociendo únicamente los costos a precios del mercado incluyendo la inversión”4.

2. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: 2.1. Mediante Acuerdo 030 de 3 de abril de 1998, el Concejo Municipal de Soacha autorizó al Alcalde del municipio para suscribir en el término de seis meses el contrato para el suministro, expansión, mantenimiento y administración de la infraestructura y todos los elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público en el municipio de Soacha, por el sistema de concesión. 2.2. El Alcalde, obrando en representación del municipio de Soacha, firmó el Contrato de Concesión 004, el 19 de enero de 1999, con la Unión Temporal

Soacha Ciudad Luz. 2.3. Según narró la demandante, el mencionado contrato se suscribió en forma extemporánea, por fuera del término establecido por el Concejo Municipal y, además, en el mismo se incluyó la infraestructura de alumbrado en todo el territorio del municipio, sin tener en cuenta si la misma pertenecía o no al ente territorial.

3. Concepto de violación La Personería Municipal actora invocó como normas violadas los artículos 1235 y 3136 de la Constitución Política, el artículo 84 del Código Contencioso

Administrativo.

4. Actuación procesal 4 Folio 1 a 5, cuaderno 1. 5 “Artículo 123 C.P. (…).Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. 6 “Artículo 313 C.P. Corresponde a los concejos: (…) 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”. 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante auto de 2 de octubre de 2003. 4.2. La sociedad SOCIOLUZ S.A, E.S.P., fue notificada el 10 de noviembre de 20037. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó las pruebas solicitadas mediante auto de 11 de marzo de 20048. 4.4. Contestación de la demanda En el término para contestar la demanda se hizo presente la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz, con poder otorgado por su representante legal, la cual invocó

comparecer en su calidad de parte contractual del Contrato de Concesión 004 suscrito el 19 de enero de 1999, impugnado en este proceso. Lo anterior se acreditó con el texto del Contrato de Concesión 004 y el documento de conformación de la referida Unión Temporal9. La demandada afirmó la legalidad de su actuación y la inexistencia de los supuestos de hecho y de derecho que esgrimió la Personería Municipal. Observó que el Alcalde obró en desarrollo de las facultades conferidas por el Acuerdo 02 de 30 de octubre de 1995, mediante el cual el Concejo Municipal expidió el Estatuto General del Presupuesto del municipio de Soacha, cuyo texto adjuntó. Puntualizó que el término de seis meses referido en el Acuerdo 030 de 3 de abril de 1998 debe entenderse como una manifestación de la importancia que el Concejo Municipal dio a la contratación y que no constituyó un límite a la facultad de contratar, puesto que así entendido habría significado una reglamentación de la contratación estatal la cual en ese supuesto solo podía imponerse a través de una ley. Agregó que el Alcalde cumplió con la apertura de la licitación pública dentro del término de seis meses que le fijó el Concejo Municipal, tal como se hizo constar mediante la Resolución 603 de septiembre 4 de 1998, cuya copia aportó10. 4.5. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 24 de noviembre de 2004, en la cual denegó las pretensiones de la demanda. 7 Folio 27, cuaderno 1,

8 Folio 108, cuaderno 1. 9 Folios 49 a 61 cuaderno 1. 10 Folio 62 y 63, cuaderno 1. El Tribunal a quo verificó los presupuestos procesales de la demanda y, frente a los cargos imputados, observó que no encontró probado el abuso de poder en tanto que el Alcalde tenía, por virtud de la ley, la facultad para contratar. Consideró que el contrato de concesión de alumbrado público se rigió por el artículo 55 de la Ley 143 de 1994, según el cual debía otorgarse mediante oferta pública, a la cual procedió el Alcalde, dentro del término de seis meses, mediante la Resolución 603 del 4 de septiembre de 1998, contentiva de la apertura de la licitación pública. Además, el Tribunal a quo apoyó su decisión en las siguientes consideraciones: “(…) es del caso analizar el concepto de contratar y lo que el mismo conlleva, en el entendido de que no solamente implica la suscripción de un contrato, sino que se trata de todo un proceso (…) en todas y cada una de sus etapas (…) como se hizo por la entidad demanda para finalizar precisamente con la suscripción del contrato. // (…). // Máxime cuando no se ha fijado legalmente un término perentorio para adelantar el proceso de contratación, más aún, tratándose de un contrato de concesión de un servicio público a cargo del Estado, dada su especificidad”. 4.6. El recurso de apelación La Personería Municipal de Soacha impugnó la sentencia de primera instancia y sustentó su recurso el 7 de diciembre de 2004; el referido recurso de apelación fue admitido por el Consejo de Estado mediante auto de 23 de enero de 200611, una

vez que el Tribunal a quo resolvió un recurso de reposición interpuesto por el municipio de Soacha12. En los argumentos de la apelación la Personería Municipal expuso las razones por las cuales la sentencia de primera instancia no debió ser desestimatoria, para lo cual abordó los siguientes puntos: i) Expuso que la nulidad absoluta se ocasiona por la violación de los requisitos esenciales de la contratación. Agregó que una de las vías para llegar a la nulidad absoluta del contrato es la omisión de las normas imperativas en que se funda la actividad de contratación y, por ello, el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, señala como causal de nulidad de los contratos el que “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”. En la misma forma, recordó que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo establece que una vez celebrado el contrato “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. 11 Folio 202, cuaderno principal segunda instancia 12 Auto de 10 de marzo de 2005, obrante en los folios 196 y 197, cuaderno principal. Observó que de acuerdo con la Resolución 603 de septiembre 4 de 1998 se ordenó la apertura de la licitación a partir del 5 de octubre de 1998 y con fecha de cierre el 27 de octubre de 1998; no obstante, destacó que la Alcaldía expidió luego la Resolución 732 de 21 de octubre de 1998 en la cual estableció como fecha de apertura el 4 de noviembre y de cierre el 24 de noviembre de 1998, de manera

que violó el numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, el cual no permitía desplazar la fecha de apertura, sino únicamente extender la fecha de cierre de la licitación. ii) Invocó la violación del artículo 23 de la Ley 80 de1993 y del artículo 209 de la Constitución Política, acerca de la transparencia en la función administrativa de la contratación pública. Narró que en la audiencia de aclaración de pliegos a realizarse el 8 de octubre de 1998 no se hizo presente interesado alguno y que, sin embargo, la Unión Temporal ganadora de la licitación aportó una póliza de seriedad de la oferta tomada desde el referido 8 de octubre de 1998, para la cual debió determinar el monto de la inversión a ofrecer en la concesión, de manera que, según afirmó la Personería Municipal, se sugiere que dicha Unión Temporal tuvo acceso previo a los pliegos de la licitación. Agregó que, además, no se acreditó el pago de la referida póliza. También argumentó acerca de la insuficiencia de la carta de intención que la Unión Temporal aportó para garantizar la financiación del proyecto. Reseñó la falta de transparencia del procedimiento de licitación que derivó del hecho de que en el flujo de caja presentado con la oferta de la Unión Temporal ganadora se incorporó el costo por facturación dentro del cual -según afirmó- se consideró el valor de la energía, a pesar de que este último solo se podía definir a la firma del contrato. Expuso que los anteriores hechos demuestran la desviación de poder en la adjudicación de la licitación pública y, por ello, insistió en que la sentencia de

primera instancia debió acceder a las pretensiones de la demanda. 4.7. Alegatos en segunda instancia En la oportunidad para alegar, el municipio de Soacha advirtió que las pretensiones de la acción estaban enfocadas a la nulidad del contrato, al paso que los argumentos de la apelación se refirieron a otra clase de actos e introdujeron nuevos supuestos de hecho y de derecho, sobre los cuales la Administración municipal no fue llamada a defenderse en el presente proceso. Como consecuencia, alegó que dichos argumentos deben ser rechazados, en tanto constituyen una variación de la pretensión inicial. A su turno, la Unión Temporal demandada alegó la inexistencia del recurso de apelación, toda vez que antes que cuestionar la legalidad de la decisión adoptada por el Tribunal a quo, la Personería Municipal introdujo unas supuestas irregularidades del proceso de selección, las cuales nunca mencionó en la demanda. Insistió en la legalidad de su actuación como proponente, en cuanto se presentó a una licitación en la que en el acto de apertura la Administración invocó estar obrando de acuerdo con las facultades constitucionales del artículo 315 de la Constitución Política y las legales derivadas de los artículos 24 y 30 de la Ley 80 de 1993, el Acuerdo 030 de 1998 y las resoluciones de apertura de la licitación. Reiteró que en su criterio el Alcalde contaba con la autorización para contratar derivada de la Ley 80 de 1993 y del Acuerdo 02 de 1995 de manera que el Acuerdo 030 de 1998 solo constituyó una “autorización adicional para adelantar

los trámites contractuales que culminaron con la suscripción del contrato 004 de 1999”13. Agregó que no existieron los supuestos de hecho ni de derecho que presentó la Personería Municipal, puesto que el plazo para contratar no podía entenderse como límite para concluir los trámites, “porque de ser así el Concejo estaría regulando temas contractuales (…) interfiriendo en las funciones y tareas propias del alcalde municipal”. Finalizó advirtiendo que no obra en el expediente prueba alguna que demuestre que el Alcalde estuvo movido por intereses distintos a los de la contratación estatal y que la molestia de la Personería Municipal se originó en su momento por la creación y cobro de la tasa de alumbrado público en el municipio de Soacha, la cual fue realizada a través del Decreto 046 de 1999, sobre cuya legalidad se pronunció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca14. 4.8. Improcedencia de la aplicación de la cláusula compromisoria Mediante auto de 14 de agosto de 2004 el Consejero Ponente declaró la nulidad de lo actuado por considerar la falta de jurisdicción y competencia en virtud de la existencia de cláusula compromisoria en el Contrato de Concesión 004 de 1999. No obstante, en providencia de 12 de noviembre de 2015, la Sección Cuarta del Consejo de Estado dejó sin efecto el aludido auto al conceder el amparo de tutela invocado por la Personería Municipal de Soacha, con fundamento en que la cláusula compromisoria atañe únicamente a las partes del contrato, no siendo la Personería Municipal – ni el Personerouna de ellas en el asunto sub lite. En esa

decisión se ordenó a la Subsección A proceder a emitir el fallo correspondiente a este proceso. 13 Folios 217 y 218, cuaderno principal segunda instancia. 14 Anexó sentencia de septiembre 16 de 2004, radicado 25000234240002004-0462-01, Magistrado ponente: William Giraldo, Sección Primera, Subsección A. Igualmente aportó la sentencia de 20 de noviembre de 2008, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se denegaron las pretensiones de una acción popular entablada por los habitantes del Conjunto Residencial Iguazú-Comuna 5Barrio San Mateo de Soacha, por el supuesto cobro abusivo del tributo. Mediante decisión de 18 de febrero de 2016 la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión de la Sección Cuarta. No existiendo, entonces, causa de nulidad que afecte lo actuado, pasa la Sala a dictar sentencia de segunda instancia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) caducidad de la acción de nulidad absoluta del contrato; 3) legitimación en la causa; 4) pruebas aportadas al proceso; 5) las potestades del Concejo Municipal y del Alcalde en materia de la contratación estatal de la concesión de alumbrado público; 6) límites del Juez en las controversias contractuales: congruencia de la decisión y respeto por el derecho de contradicción; 7) límites en la apelación; 8) el caso concreto y 9)

costas.

1. Competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción Competente Con fundamento en el criterio orgánico que se adoptó en la Ley 80 de 199315, en concordancia con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo16, siendo en este caso una de las partes del contrato impugnado una entidad estatal, se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto. 1.2. Cuantía Precisa la Sala que le asiste competencia para conocer del presente proceso en segunda instancia, toda vez que la pretensión de nulidad contractual se estimó en la suma de $2.362’200.000, la cual corresponde al valor del Contrato de Concesión No. 004 de 1999, monto que resulta superior a la suma exigida de 15 Artículos 2 y 75. 16 El criterio orgánico se refiere a la asignación de jurisdicción competente para conocer de las controversias contractuales con base en la naturaleza de entidad pública de una de las partes del contrato, de acuerdo con la enumeración del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Este criterio fue corroborado como regla general de la determinación de la jurisdicción competente, de acuerdo con las modificaciones introducidas por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, la cual entró a regir el 8 de julio de 1998 y por el artículo 1º de la Ley 1106 de 27 de diciembre 2007. Igualmente constituye la regla general de jurisdicción y competencia en el medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) el cual entró a regir el 2 de julio de 2012.

conformidad con el Decreto 597 de 198817, para que un proceso contractual tuviera vocación de doble instancia.

2. Caducidad de la acción de nulidad absoluta del contrato estatal El artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en relación con la caducidad de las acciones, dispuso acerca de la acción orientada a obtener la nulidad del contrato: "Artículo 136. Caducidad de las acciones. “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. “En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: “(…). “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento18.” (La negrilla no es del texto).

En el caso concreto se observa que en el contrato sub judice, suscrito con el objeto de entregar en concesión el mantenimiento y operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público en el municipio de Soacha, se estableció una duración por el término de veinte (20) años contado a partir de la fecha de iniciación19 y, como consecuencia, de acuerdo con lo previsto en la letra e) del

numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que el acta de iniciación del Contrato de Concesión 004 de 1999 se suscribió el 2 de junio de 199920, se puede establecer que la oportunidad para 17 Toda vez que la demanda se presentó el 14 de julio de 2003 y el recurso de apelación se interpuso el 7 de diciembre de 2004, por cuanto para esa fecha se encontraban suspendidas las disposiciones que en este aspecto se hallan contenidas en la Ley 446 de 1998, teniendo en cuenta que no habían entrado en funcionamiento los juzgados administrativos. De conformidad con el D