CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-01579-02(31639)-2007

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO QUE NIEGA EL DECRETO DE PRUEBA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE

NIEGA PRUEBAS / PRUEBA TESTIMONIAL / DECRETO DE PRUEBA

TESTIMONIAL / PROCEDENCIA DEL DECRETO DE PRUEBA TESTIMONIAL

[L]a Sala revocará la decisión apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, para en su lugar ordenar al a quo que decrete los testimonios solicitados en la demanda. SOLICITUD DE PRUEBA TESTIMONIAL / REQUISITOS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL De conformidad con lo establecido en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, la solicitud del decreto de prueba testimonial se encuentra condicionada a que su formulación reúna los siguientes requisitos: a) la expresión del nombre, domicilio y residencia de los testigos y, b) la enunciación sucinta del objeto de la prueba. Tales requisitos buscan garantizar el derecho de defensa de la contraparte, así que su observancia debe ser estricta; por tal razón, la enunciación del objeto de la prueba no puede entenderse como una mera formalidad, toda vez que es un elemento necesario para que el juez pueda efectuar el respectivo análisis de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 219

PROCEDENCIA DEL DECRETO DE PRUEBA TESTIMONIAL Revisado el texto de la solicitud de la prueba testimonial, se puede concluir que al Tribunal no le asistió la razón al denegar la práctica de dicha prueba, ya que para

la Sala es evidente que sí se indicó el objeto de la misma. No se puede pretender que en la enunciación sucinta de la prueba, la parte interesada explique detalladamente la razón por la cual solicitará los testimonios, simplemente lo que se requiere, es una explicación concreta y clara del objeto, y con ese requisito perfeccionado, se puede entender que la prueba testimonial está solicitada correctamente.

INTERROGATORIO DE PARTE / IMPROCEDENCIA DEL INTERROGATORIO

DE PARTE / DECLARACIÓN POR CERTIFICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO En cuanto a la petición especial solicitada en el numeral 8.4 de la demanda que se refiere al interrogatorio de parte de la gerente de la entidad demandada, de acuerdo al artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, no es procedente tal solicitud, toda vez que está prohibido provocar la confesión a través de ese medio probatorio a los representantes de la Nación, departamentos, municipios y establecimientos públicos. Así mismo, respecto de la solicitud de testimonio de […], funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, para la Sala es un hecho notorio sectorial que tales funcionarios son autoridades públicas que representan a la entidad ante esta Corporación, y por lo tanto, su testimonio no es procedente de acuerdo al artículo anteriormente citado; sin embargo, pueden rendir informe sobre los hechos de la demanda que les conciernen mediante certificación jurada, conforme al artículo 199 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 199

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01579-02(31639)

Actor: SOCIEDAD INTEGRANTES DEL CONSORCIO SIL KAPITAL

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - UNIDAD EJECUTIVA DE

SERVICIOS PÚBLICOS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido el cinco de mayo de 2005 por la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual no se decretó la prueba testimonial solicitada por la demandante.

I. ANTECEDENTES

1. El consorcio Sil Kapital, conformado por las sociedades ZVI Cohen & BROS.

Contractors For Earthwork & Garbage Removal Ltd., Inversiones Sabenpe C.A., Ingenal S.A., Ingeniería y Equipos, Cicon S. A., Mejía Villegas Constructores S.A. y Gas Kpital GR Ltda., presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución No. 096 del 13 de junio de 2003, proferida por la Gerente de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, UESP, por medio la cual se adjudicó la licitación pública No. 001 de 2002. Solicitaron que se condenara a pagar a la demandada, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de $252.065.800.oo

equivalente a todos los gastos que el consorcio debió realizar para participar en la licitación pública. Por lucro cesante, el 7.83% de utilidad mensual del porcentaje de remuneración del 61.44% durante los siete años de plazo de la concesión, y el 7.67% de utilidad mensual del porcentaje de remuneración del 93.13%.

2. Como fundamento de sus pretensiones, los actores narraron los siguientes hechos: 2.1. El dos de diciembre de 2002, mediante resolución 731, la entidad demandada ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 001 de 2002, con el objeto de seleccionar a una empresa encargada de prestar el servicio público de aseo, en las áreas de servicio exclusivo de la ciudad de Bogotá. 2.2. El 19 de febrero de 2003, se constituyó el consorcio demandante para participar en la licitación pública mencionada, presentando su propuesta dentro del término y las condiciones señaladas en los pliegos de condiciones. 2.3. Mediante informe de evaluación de 11 de abril de 2003, la entidad demandada rechazó la propuesta presentada por el consorcio demandante puesto que no cumplía lo exigido en el pliego de condiciones. 2.4. El 22 de abril de 2003, el consorcio presentó un documento de observaciones al informe de evaluación, en el cual afirmaron que las causales de rechazo de la propuesta al ser enunciativas y no taxativas, vulneran normas legales y constitucionales. 2.5. El 20 de mayo de 2003, el Procurador General de la Nación solicitó la

suspensión de la licitación pública toda vez que no se facilitaron condiciones uniformes a los oferentes y se incluyeron apreciaciones subjetivas para decidir el rechazo o aceptación de las propuestas. A partir del 22 de mayo de 2003, el proceso licitatorio se suspendió para analizar las observaciones del Ministerio Público. 2.6. El diez de junio de 2003, el Procurador General de la Nación solicitó nuevamente la suspensión del proceso licitatorio para garantizar la selección objetiva e imparcial del contratista y ordenó realizar una nueva evaluación que se ajustara estrictamente al pliego de condiciones. 2.7. La entidad demandada, el 13 de junio de 2003, envió valoración de las objeciones formuladas por el Ministerio Público afirmando que no existe contradicción entre las causales de rechazo del pliego de condiciones, toda vez que, el Comité de Evaluación tenía la facultad de rechazar ofertas que violaran principios o normas de orden constitucional y legal. En la misma fecha, se realizó la audiencia pública de adjudicación en la cual se asignaron las áreas de servicio exclusivo a diferentes empresas.

3. La parte actora en la demanda, solicitó que se decretaran, entre otras, las siguientes pruebas: “8.4 Interrogatorio de Parte. “De conformidad con los artículo [sic] 194 y ss del C.P.C., solicitamos que se decrete la práctica de interrogatorio de parte a la Dra. LUZ STELLA CARDOZO LUNA, representante legal de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos UESP, para que responda el cuestionario que allegaremos en la fecha y hora que se determine para la práctica de

esta prueba. “8.4.1 Petición Especial. “Si para la fecha en que el H. Tribunal decreta la práctica de interrogatorio de parte la Dra. CARDOZO, no se encuentra desempeñando el cargo de Gerente General de la UESP, solicitamos que sea llamada en calidad de testigo por considerar su testimonio de vital importancia para aclarar la presente litis. “8.5 Declaración de Terceros. De conformidad con los artículos 213 del C.P.C. y ss, solicitamos se reciban las declaraciones de las personas que se relacionan a continuación, con el fin de que respondan sobre lo que les conste con relación a los hechos que se afirman en la presente demanda:

DRA. MARIA LEONOR VILLAMIZAR GOMEZ

JEFE OFICINA JURPIDICA [sic] DE LA UESP.

DR. JUAN LUIS MEZA ECHEVERRI.

DIRECTOR TÉCNICO DE LA UESP.

DR. ALVARO OROZCO JARAMILLO.

ASESOR TÉCNICO EXTERNO DE LA UESP.

DR. LUIS GUILLERMO DAVILA VINUEZA.

ASESOR JURÍDICO EXTERNO DE LA UESP.

DR. MANUEL FELIPE OLIVERA.

ASESOR TÉCNICO EXTERNO DE LA UESP.

DR. MANUEL JOSE AMAYA.

SECRETARIO TÉCNICO DEL COMITÉ Estos testigos se encuentran domiciliados en la ciudad de Bogotá y podrán recibir comunicaciones en la carrera 30 No. 24-90 piso 13 costado oriental de esta ciudad.

COMISIÓN ESPECIAL DE LA PROCURADURÍA.

DRA. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ

DR. MARIO ROBERTO MOLANO.

DRA. ASCENETH SUREZ JUAN.

DRA. NUBIA VIDAL PINZÓN Estos testigos se encuentran domiciliados en la ciudad de Bogotá y podrán recibir comunicaciones en la carrera 5 No. 15-80 piso 25 de esta ciudad” (Fol. 110 y 111 cuad. ppal.) (Negrilla y mayúscula en original)

4. El cinco de mayo de 2005, el Tribunal no decretó el medio de prueba solicitado en la demanda, como quiera que el testimonio de la gerente de la entidad demandada no es válido, toda vez que es contraparte dentro del proceso y la calidad de tercero es indispensable para decretar este tipo de prueba. En cuanto a los testimonios solicitados en el numeral 8.5, el a quo los negó pues consideró que no se determinaron los hechos sobre los cuales deberían ocuparse.

5. El 16 de mayo de 2005, el apoderado de la parte actora presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior providencia. El 14 de noviembre de la misma anualidad, sustentó la apelación afirmando que los testimonios solicitados eran necesarios para demostrar los hechos de la demanda, adicionalmente, la prueba era lícita, conducente, útil y pertinente. De otro lado, el apelante considera que en la demanda sí se indicó el objeto de la prueba testimonial solicitada.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, la solicitud del decreto de prueba testimonial se encuentra condicionada a que su formulación reúna los siguientes requisitos: a) la expresión del nombre,

domicilio y residencia de los testigos y, b) la enunciación sucinta del objeto de la prueba. Tales requisitos buscan garantizar el derecho de defensa de la contraparte, así que su observancia debe ser estricta; por tal razón, la enunciación del objeto de la prueba no puede entenderse como una mera formalidad, toda vez que es un elemento necesario para que el juez pueda efectuar el respectivo análisis de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba. En el caso objeto de estudio, se enunció el objeto de la prueba en el escrito de demanda, así: “De conformidad con los artículos 213 del C.P.C. y ss, solicitamos se reciban las declaraciones de las personas que se relacionan a continuación, con el fin de que respondan sobre lo que les conste con relación a los hechos que se afirman en la presente demanda...” (Fol. 110 cuad. ppal.) Revisado el texto de la solicitud de la prueba testimonial, se puede concluir que al Tribunal no le asistió la razón al denegar la práctica de dicha prueba, ya que para la Sala es evidente que sí se indicó el objeto de la misma1. No se puede pretender que en la enunciación sucinta de la prueba, la parte interesada explique detalladamente la razón por la cual solicitará los testimonios, simplemente lo que se requiere, es una explicación concreta y clara del objeto, y con ese requisito perfeccionado, se puede entender que la prueba testimonial está solicitada correctamente. En cuanto a la petición especial solicitada en el numeral 8.4 de la demanda que se refiere al interrogatorio de parte de la gerente de la entidad demandada, de acuerdo al artículo 199 del Código de Procedimiento Civil2, no es procedente tal

solicitud, toda vez que está prohibido provocar la confesión a través de ese medio probatorio a los representantes de la Nación, departamentos, municipios y establecimientos públicos.3 1 “Ahora bien, a la exigencia de “enunciar sucintamente” el objeto de la prueba, a que se refiere el artículo 219 del C.P.C. debe dársele un alcance que permita lograr el fin de la norma, que es la protección del derecho de defensa. Por eso, el juez de conocimiento debe, en cada caso, interpretar la demanda y la solicitud del testimonio de manera tal que no haga demasiado gravosa la carga del solicitante, pero tampoco tan ligera que impida a la contraparte prepararse para poder ejercer su derecho de contradicción al momento de practicar la prueba.” Auto proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado de 30 de marzo de 2006, exp. 31.399. 2 “Artículo 199. No vale la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos. “Tampoco podrá provocarse confesión mediante interrogatorio de dichos representantes, ni de las personas que lleven la representación administrativa de tales entidades. “Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenará rendir el informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en su oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al

responsable una multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.” 3 “...Revisado el expediente, la Sala encuentra que le asistió razón al tribunal para negar el decreto del interrogatorio de parte solicitado, por cuanto en el inciso final del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al asunto por remisión del artículo 168 del C.C.A., no permite provocar la confesión, mediante interrogatorio, a los representantes de la nación, los departamentos, municipios y establecimientos públicos, entre otros...” Auto proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado el ocho de junio de 2000 expediente 0901-00. “...es inconducente el interrogatorio de parte de la entidad demandada, porque el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil prohíbe provocar la confesión de las personas que llevan la Así mismo, respecto de la solicitud de testimonio de Lucy Jeannette Bermúdez, Mario Roberto Molano, Asceneth Suárez Juan y Nubia Vidal Pinzón, funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, para la Sala es un hecho notorio sectorial que tales funcionarios son autoridades públicas que representan a la entidad ante esta Corporación, y por lo tanto, su testimonio no es procedente de acuerdo al artículo anteriormente citado; sin embargo, pueden rendir informe sobre los hechos de la demanda que les conciernen mediante certificación jurada, conforme al artículo 199 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de práctica del testimonio de Luz Stella Cardozo Luna en caso de ser ex gerente de la entidad demandada, la Sala considera que es procedente su práctica, toda vez que fue solicitado observando

los requisitos legales del artículo 219 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, la Sala revocará la decisión apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, para en su lugar ordenar al a quo que decrete los testimonios solicitados en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Primero. Revócase el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el cinco de mayo de 2005, mediante el cual no se decretó el medio de prueba testimonial solicitado en la demanda. Segundo. En su lugar, decrétense los testimonios de los señores María Leonor Villamizar Gómez, Juan Luis Meza Echeverri, Álvaro Orozco Jaramillo, Luis Guillermo Dávila Vinueza, Manuel Felipe Olivera, Manuel José Amaya, y Luz Stella Cardozo Luna, ésta última bajo la condición de que al momento de prestar el testimonio sea ex funcionaria de la entidad demandada. representación administrativa de las entidades públicas...” Auto proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el siete de diciembre de 2006 expediente 16.056. Tercero. Los anteriores testimonios se practicarán en la fecha y hora que fije el tribunal para este efecto, en los términos que lo solicitó la parte demandante. Cuarto. Niégase el interrogatorio de parte solicitado por la actora en el numeral 8.4 de la demanda. Quinto. Niégase recepcionar los testimonios de Lucy Jeannette Bermúdez, Mario

Roberto Molano, Asceneth Suárez Juan, Nubia Vidal Pinzón. En su lugar, por intermedio del tribunal, requiérase a tales funcionarios de la Procuraduría para que rindan informe escrito bajo juramento sobre los hechos que les conste de la demanda, lo anterior en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Civil. Sexto. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase Mauricio Fajardo Gómez Ruth Stella Correa Palacio Presidente Enrique Gil Botero Ramiro Saavedra Becerra Ausente