CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-01686-01(29699)-2009

CLAUSULA COMPROMISORIA - Finalidad / CLAUSULA PENAL - Noción / CLAUSULA PENAL - Efecto / CLAUSULA COMPROMISORIA - Exclusión de la jurisdicción / CLAUSULA COMPROMISORIA - Renuncia expresa / CLAUSULA COMPROMISORIA - Renuncia tácita En efecto, es claro –tanto en la doctrina como en la jurisprudencia-, que la cláusula arbitral -así como el compromiso-, producen falta de jurisdicción de la justicia ordinaria para decidir un conflicto, pues el efecto natural de dicho pacto es excluir a las partes de la justicia que la ley asignó anticipadamente para resolver las diferencias que surjan entre los contratantes. Sin embargo, la Sala recuerda que en situaciones como estas la jurisprudencia ha establecido que aun cuando se haya pactado una cláusula compromisoria en un contrato estatal, si las partes acuden -pese al pactoa la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que renuncian a la cláusula arbitral o al compromiso, y por ende la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede asumir competencia. En otras palabras, se trata de la asignación de un efecto al silencio de las partes, atribuyéndose a su conducta y a su comportamiento el efecto de derogar la cláusula arbitral, para retornar al juez natural. Esta tesis fue expuesta, la primera vez, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992. El problema que queda latente, entre muchos otros que supone asumir esta postura, es ¿qué pasa en caso de que una de las partes del

contrato demande –existiendo cláusula arbitral-, pero la otra no conteste la demanda ni actúe en el proceso? La misma Corporación resolvió un caso como el planteado y dispuso que la falta de respuesta a la demanda, o en forma extemporánea, también equivale a la renuncia tácita de la cláusula arbitral. Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, también se ha referido a este aspecto. En auto de marzo 19 de 1998 –exp. 14.097señaló que cuando las partes de un contrato con cláusula arbitral acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que tácitamente renuncian a la jurisdicción extraordinaria, pues el demandante expresa dicha intención al presentar la demanda y el demandado al no proponer oportunamente la excepción de falta de jurisdicción. Una valoración de las distintas posturas, coincidentes por demás, permite llegar a las siguientes conclusiones: De un lado, se tiene que en aquellos supuestos en que un contrato estatal contemple una cláusula arbitral, esto no impide a las partes acudir a la justicia administrativa, para que dirima el conflicto que antes deseaban resolver ante la justicia arbitral. Para estos efectos es posible: i) suscribir un nuevo acuerdo derogando la cláusula arbitral o, simplemente, ii) demandar ante la justicia administrativa y también dejar de contestar la demanda o contestarla sin proponer la excepción de falta de jurisdicción. De otro lado, y en el sentido del segundo supuesto analizado, se entiende que cuando no se alega la falta de jurisdicción las partes renuncian a la justicia arbitral, reasumiendo la

jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad para conocer del conflicto. En este evento, el silencio de la parte demandada puede provenir de una de estas dos conductas posibles: i) contestar la demanda sin proponer la excepción correspondiente o ii) abstenerse, incluso, de contestar la demanda, y de intervenir en el proceso, comportamiento que hace entender que también renuncia a la justicia arbitral. Nota de Relatoría: Ver las siguientes sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: Del 22 de abril de 1992, M.P. Eduardo García Sarmiento, Actor: Transportes Guasca Ltda. y del 17 de junio de 1997, exp. 4781; y las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: Auto del 18 de marzo de 1998, exp. 14097, y sentencias del 4 de octubre de 2003, exp. 10.883; del 16 de junio de 1997, exp. 10882, del 29 de enero de 1998, exp. 13070, del 26 de febrero de 2004, exp. 25094 y del 16 de marzo de 2005, exp. 27934. CONTRATO ESTATAL - Perfeccionamiento / CONTRATO ESTATALRequisito de perfeccionamiento / CONTRATO ESTATAL - Requisito de ejecución / REGISTRO PRESUPUESTAL - Requisito para ejecución del contrato / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO - Ley 80 de 1993. Ley 1150 de 2007 / REGISTRO PRESUPUESTAL - No es presupuesto de existencia ni de perfeccionamiento del contrato / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO - Diferente a ejecución / REGISTRO PRESUPUESTALEvolución jurisprudencial. Evolución normativa En relación con el tema del perfeccionamiento del contrato, es preciso anotar que la jurisprudencia de esta Corporación, de forma variable, ha sostenido dos tesis, ambas en vigencia de la Ley 80 de 1993. La primera, señaló que para perfeccionar un contrato estatal bastaba cumplir los requisitos dispuestos en el primer inciso del artículo 41 de la ley 80, esto es: acordar el objeto y la contraprestación y elevarlo a escrito. Esta tesis fue controvertida por otra postura, expuesta en el auto de enero 27 de 2000 -Rad. 14.935-, donde se afirmó que el perfeccionamiento del contrato exigía, además del escrito contentivo del acuerdo contractual, la existencia del respectivo registro presupuestal. Hasta el año de 1996, esta disposición no ofrecía complejidad para su entendimiento –toda vez que estaba claro el tema del perfeccionamiento del contrato estatal-, pero con la entrada en vigencia del decreto 111 de 1996 –norma que compiló el estatuto presupuestal, disperso en varias leyesel tema se hizo difícil, pues para muchos el artículo 71 modificó el 41 de la ley 80, agregando un requisito más de perfeccionamiento de los contratos. Entre otras cosas, no es adecuada aquella posición que señalaba que el art. 41 había sido modificado por el artículo 71 del decreto 111 de 1996, el cual establece que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal. La incorrección de esta postura radica en dos aspectos: De un lado, porque ella se refiere al perfeccionamiento de los “actos administrativos” –inciso

primero-, no al de los contratos estatales, de manera que no es pertinente aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal. De otro lado, porque la ley 80 reguló de manera especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal, de modo que existiendo requisitos propios y autónomos, no se explica la razón por la cual se acude a otra normatividad para exigir elementos extraños a dicho estatuto. No obstante las anteriores razones, y a manera de tercer argumento -hoy más evidente y claro que antes-, se encuentra que con la entrada en vigencia de la ley 1.150 de 2007 el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento”. Esta norma (artículo 23 de la Ley 1150 de 2007), se insiste, mantiene intacto el primer inciso del art. 41 de la ley 80, de allí que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue tal como estuvo regulado desde la vigencia de la norma inicial. Pero también conserva la idea de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, luego hoy no puede sostenerse que lo sea de perfeccionamiento, so pena de desatender el sentido del artículo citado. Nota de Relatoría: Ver sentencias de 27 de enero de 2000, exp. 14935; de 3 de febrero de 2000, exp. 10399; de 6 de abril de 2000, exp. 12775; de 28 de septiembre de 2006, exp. 15307 y de 7 de junio de 2007, exp. 14669.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Pago / CHEQUE - Presentación para su pago / CHEQUE - Devolución / CHEQUE - Sanción del 20 por ciento. Casos en que procede / CHEQUE - Devolución por fondos insuficientes / CHEQUECambio. Pago. Oportunidad / CHEQUE - Sanción / CHEQUE - Falta de pago En términos del artículo 731 del Co. de Co. el librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione. Esta norma contempla dos condiciones para que un cheque no cubierto ocasione la obligación de pagar la sanción prevista en ella: i) que el título valor se haya presentado en tiempo y, ii) que exista culpa del librador en ello. Sobre el primer requisito, el art. 718 del mismo Código de Comercio define los términos en los cuales se debe presentar un cheque para su pago, indicando que los cheques deberán presentarse para su pago: 1) Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición; 2) Dentro de un mes, si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en lugar distinto al de ésta; 3) Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y pagaderos en algún otro país de América Latina, y 4) Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano para ser pagados fuera de América Latina. Es así como, si

un cheque se presenta por fuera de estos tiempos, según sea el caso, no aplica la sanción por falta de pago del mismo. No siempre la falta de pago del cheque se debe a razones imputables al librador, pues bien pueden presentarse situaciones imputables al beneficiario del cheque, o incluso al banco mismo. Nota de

Relatoría: Ver sentencia C-541 de 2002 Corte Constitucional.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Parcial / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Graduación. Criterios / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUALGraduación de la cláusula penal pecuniaria / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Reducción / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Principio de proporcionalidad / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Cláusula Penal Pecuniaria Recuerda la Sala que es posible reducir el monto de la cláusula penal, al momento de su aplicación, cuando la obligación contractual se ha cumplido en parte, según lo disponen tanto el Código Civil como el de Comercio. Ahora bien, sobre la posibilidad de reducir la pena, expresó recientemente la Sala acerca de este tema, y sobre todo en relación con el principio de legalidad y de proporcionalidad involucrados en el mismo -sentencia de noviembre 13 de 2008. Exp. 17.009-, posición que se cita in extenso por su pertinencia para este caso, que considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta –para imponerla y cobrarlade demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en

cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidadeste último como criterio auxiliar de la actividad judicial-, así se lo exigen. En síntesis, el porcentaje incumplido del contrato fue del 89.96%, y este será el que se tome para aplicar la cláusula penal. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 13 de noviembre de 2008, exp. 17009, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01686-01(29699)

Actor: EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA Demandado: COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida el 28 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

Se advierte que el proceso se resolverá en esta instancia con prelación, debido a que se trata de una consulta, y la Sección Tercera ha establecido que frente a esta situación se tiene preferencia para el fallo. Además, se anticipa que la sentencia será modificada, por las razones que pasan

a exponerse.

ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. Pretensiones La Empresa de Licores de Cundinamarca –empresa industrial y comercial del estado (fl. 38, cdno. 3)- demandó en acción contractual, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Comercializadora de Licores del Putumayo – empresa industrial y comercial del estado (fl. 38, cdno. 3)-, con el fin de que se

hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que SE DECLARE la existencia del Convenio Administrativo N° 132 de 2000, suscrito entre la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO y la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA. “2. Que SE DECLARE el incumplimiento del Convenio Administrativo N° 132 de 2000, por parte de la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO. “3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se CONDENE a la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO a pagar a la Empresa de Licores de Cundinamarca la cartera que le adeuda con ocasión de la suscripción del Convenio N° 132 de 2000, la cual asciende (sic) ($129,261,347.12) CIENTO

VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL

TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS CON DOCE CENTAVOS. “4. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se CONDENE a la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO a pagar a la Empresa de Licores de Cundinamarca los perjuicios materiales ocasionados con la producción de 9.916 cajas

por 24 unidades equivalente a 237. 984 unidades de Aguardiente del Putumayo divisa 375 c.c., por valor de ($888’870.240) OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS, más el valor de bodegaje causado por el almacenamiento de este producto durante más de tres (3) años, o la compra de los productos más el pago de los perjuicios que surgieron con la ocasión de la producción de 237. 984 unidades de Aguardiente del Putumayo divisa 375 c.c. “5. Que se condene en costas a la parte demandada.” -Fls. 5 y 6, cdno. 3Estas pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos y argumentos jurídicos. 1.2. Los hechos El 15 de mayo de 2000, la Empresa de Licores de Cundinamarca, celebró el convenio interadministrativo No. 132 del mismo año, con la Comercializadora de Licores del Putumayo, con el objeto de que aquella produjera para esta el licor de su departamento. El plazo del contrato fue de un año, y empezó a contarse a partir del 26 de mayo de 2001, fecha en la cual se cumplieron los requisitos de perfeccionamiento. Durante este tiempo la empresa despachó parte del licor, una de cuyas entregas, por $41’982.937, no fue cancelada. Pero, además, en la bodega de la Empresa de Licores de Cundinamarca quedaron 237.984 botellas de 375 cc., que no retiró la Comercializadora de Licores del Putumayo, producto que se encuentra almacenado, generando costos de bodegaje y administrativos, y constituyendo un

capital improductivo. Todo esto da cuenta, para el actor, del incumplimiento del contrato.

2. Contestación de la demanda La Comercializadora de Licores del Putumayo no contestó la demanda y, adviértase de una vez, no participó en ningún acto procesal de dicha instancia.

3. Trámite del proceso En auto del 29 de julio de 2004 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión –fl. 36, cdno. 3-. 3.1. El demandante, reiteró, en lo esencial, los argumentos y razones expuestas en la demanda. 3.2. El demandado no presentó alegatos de conclusión y el Ministerio Público no rindió concepto.

4. La sentencia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, dictó sentencia el 28 de octubre de 2004, y accedió a las pretensiones económicas de la demanda.

Sin embargo, negó la solicitud de declaratoria de existencia del contrato –primera pretensión-, porque el artículo 41 de la ley 80 dispone que el registro presupuestal -que no se halló en el proceso-, es requisito de existencia del negocio jurídico estatal, según lo prescribe el art. 71 del decreto 111 de 1996, y lo ha entendido la jurisprudencia de la Sección Tercera, la cual cita en varias ocasiones. En tal sentido, indica que: “Conforme con esta jurisprudencia y la aclaración de voto, el perfeccionamiento del contrato, se da cuando existe el registro presupuestal, ello atendiendo al precepto del art. 71 del decreto 111

de 1996, que dice: (…).” –fl. 63 Cdno. 4- “El registro presupuestal es un requisito de existencia del contrato, de conformidad con el antes citado artículo 71 del decreto 111 de 1996 (Estatuto Tributario), que modifica la Ley 80 de 1993 en su artículo 41 inciso segundo, por ser especial, posterior y de mayor jerarquía.” –fl. 64, Cdno. 4Por esta razón -concluyó el a quono es posible declarar la existencia del contrato, de manera que la acción procedente para reclamar la indemnización no era la contractual, sino la de reparación directa, por actio in rem verso, razón por la cual adecuó la acción a dicha figura procesal y falló de fondo. En esta línea de pensamiento señaló que: “Así pues, al hacerse el estudio de los hechos de la demanda, es pertinente destacar, que el presente proceso se seguirá por la acción de reparación directa, al no existir una relación contractual, habida cuenta de la no existencia del contrato, por cuanto hay un daño y un perjuicio causado a la Empresa de Licores de Cundinamarca. Sobre la acción de reparación directa (acción in rem verso), por enriquecimiento sin justa causa, cuando se demanda mediante acción contractual, véase sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, noviembre 30 de 2000, Radicación No. 11895.” –fl. 65, Cdno. 4A continuación, y con fundamento en estas consideraciones, el tribunal analizó el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Comercializadora de Licores del

Putumayo, para decir que encontraba acreditado -según el análisis probatorio efectuado-: i) que la Empresa de Licores de Cundinamarca había producido el licor pedido por aquella, no obstante lo cual no fue despachado en su gran mayoría – pues quedaron 237.984 botellas en la bodega-, ii) del mismo modo, una parte del valor del poco licor efectivamente despachado y entregado se adeuda a la Empresa de Licores de Cundinamarca y iii) también la demandante incurrió en costos administrativos, por el bodegaje y otros gastos administrativos necesarios para el cuidado del producto. En definitiva, se condenó a la demandada a pagar $627’420.803. En efecto, se dispuso: “PRIMERO. NO DECLARAR la existencia del convenio interadministrativo No. 132 de 2000, suscrito entre la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO y la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA. “SEGUNDO. Declárese la responsabilidad de la Comercializadora de Licores del Putumayo por los perjuicios causados a la Empresa de Licores de Cundinamarca. “TERCERO. Condénase a la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO a pagar a favor de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA la suma de SEISCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL OCOHCIENTOS TRES PESOS, por concepto de perjuicios materiales. “CUARTO. Sin condena en costas. (…)

5. Trámite en segunda instancia, en virtud del grado jurisdiccional de consulta.

Debido a que no se apeló la anterior providencia, que por lo demás superaba los 300 SMLMV del año 2004, y que la misma impuso una condena a cargo de la empresa industrial y comercial del Estado, denominada Comercializadora de Licores del Putumayo, se surtió la consulta a que se refiere el art. 184 CCA. En auto del 24 de mayo de 2005 se admitió la consulta, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 5.1. Empresa de Licores de Cundinamarca. Reiteró que la demandada no pagó la totalidad del poco producto despachado, además de que la mayor parte de la producción -237.984 botellas de aguardientequedó almacenada en las bodegas de la empresa, pues nunca fue retirada por la Comercializadora de Licores del Putumayo. Todo lo cual le hizo incurrir, además de los costos de producción, en gastos de bodegaje y otras erogaciones administrativas y costos financieros del dinero improductivo. No obstante lo anterior, la parte actora también hizo una breve referencia al hecho de que el a quo hubiera modificado la acción interpuesta, toda vez que aquella se presentó en consideración a que existía un contrato, pero ya que el tribunal estimó que se debía tratar como una actio in rem verso, entonces entendía que, de todos modos, se daban los supuestos para su configuración, y por ello pide que se confirme la decisión –fls. 76 a 82, cdno. 4-. 5.2. Comercializadora de Licores del Putumayo. Tampoco presentó en esta instancia alegatos de conclusión.

5.3. Ministerio Público. Compartió el criterio del a quo acerca de la inexistencia del contrato estatal, para decir con ello que si no concurren los requisitos previstos en el art. 41 de la ley 80, adicionados por el art. 71 del decreto 111 de 1996, el contrato estatal no existe1. Por esta misma razón, consideró, como también lo hizo el tribunal, que el litigio se decidiera bajo la figura y con los requisitos de la actio in rem verso. Con base en lo anterior, analizó a continuación los elementos de la actio in rem verso, para decir que en el caso concreto se configuraban adecuadamente, pues se presentó: i) un enriquecimiento injustificado a cargo de la Comercializadora de Licores del Putumayo, ii) un empobrecimiento de la Empresa de Licores de Cundinamarca y iii) existe relación de casualidad entre ambas situaciones. 1 Al respecto, el representante del Ministerio Público expresó: “Esta Delegada estima que, como lo predica el a quo, no hay contrato interadministrativo, por cuanto el inciso 1° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, ha sido adicionado por el 71 del Decreto Ley 111 de 1996, que, a su vez, modificó el inciso 2° de las (sic) misma disposición. De allí que hoy tengan el carácter de requisitos para el perfeccionamiento de “los contratos del Estado”: el escrito que contenga el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación; el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal. “El artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996, al modificar el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y exigir,

como requisitos para el perfeccionamiento de los contratos estatales, el certificado de disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal, hizo más congruente el Estatuto de la Contratación Estatal, cuyo artículo 25, numerales 6, 13 y 14, imponen como presupuesto para iniciar procesos de contratación la acreditación la (sic) respectiva disponibilidad presupuestal. De esta manera se comparten las apreciaciones contenidas en la aclaración de voto del Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, al fallo de 6 de abril de 2000 (exp. 12765).” –fls. 96 y 97, Cdno. 4En definitiva, considera que las pruebas justifican la condena a cargo de la demandada, y sugiere que se confirme la decisión consultada. CONSIDERACIONES Previo a resolver el asunto que se debate, la Sala analizará: i) el problema de la competencia, teniendo en cuenta que el contrato que originó este proceso tenía pactada la cláusula arbitral, ii) luego abordará el estudio acerca de los requisitos de existencia del contrato estatal y, finalmente, iii) resolverá el caso concreto.

1. Consideración preliminar sobre la competencia de la Sección Tercera para conocer del presente asunto, atendido el hecho de que en el contrato se pactó una cláusula arbitral.

El primer aspecto que observa la Sala, al analizar el caso consultado, es que en el contrato No. 132 de 2000, las partes pactaron la denominada cláusula compromisoria, en virtud de la cual se comprometieron a: “VIGÉSIMA. Solución de controversias. Cualquier discrepancia que

se presente como consecuencia directa o indirecta de la ejecución del contrato, será resuelta por un tribunal de arbitramento, compuesto por tres árbitros designados por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el tribunal resolverá en derecho dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de instalación con base en la legislación colombiana vigente en el momento de la convocatoria, igualmente las partes podrán acudir a los mecanismos establecidos en el artículo 67 de la ley 80 de 1993, solución de controversias contractuales.” -fl. 18, cdno. 2En virtud de este acuerdo podría decirse, en principio, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios donde sea parte una entidad estatal, siempre que -en materia contractual, en particularno se haya pactado la cláusula compromisoria, como ocurre en el presente caso, en virtud de la cual las partes acuerdan no acudir a dicha jurisdicción para dirimir sus eventuales conflictos, para concurrir, en su lugar, a la justicia arbitral. En efecto, es claro –tanto en la doctrina como en la jurisprudencia-, que la cláusula arbitral -así como el compromiso-, producen falta de jurisdicción de la justicia ordinaria para decidir un conflicto, pues el efecto natural de dicho pacto es excluir a las partes de la justicia que la ley asignó anticipadamente para resolver las diferencias que surjan entre los contratantes. No obstante, una increíble cualidad del derecho, donde la autonomía de la voluntad juega un papel decisivo, y que se expresa en una materia signada y

caracterizada por las normas de orden público, tiene que ver con la posibilidad de las partes de un contrato de renunciar a la justicia común, para entregarse a una justicia especial. Cuando esto ocurre el juez competente pasa a ser el arbitral y deja de serlo, en condiciones normales, la jurisdicción de lo contencioso administrativo. A juzgar por estas ideas, se tendría que declarar la nulidad de todo lo actuado en esta instancia, por falta de jurisdicción, toda vez que la cláusula vigésima del contrato dispuso que cualquier diferencia que surgiera entre las partes sería dirimida por un tribunal de arbitramento, y resulta que en este caso la demanda se presentó y tramitó hasta esta instancia en la justicia administrativa. Sin embargo, la Sala recuerda que en situaciones como estas la jurisprudencia ha establecido que aun cuando se haya pactado una cláusula compromisoria en un contrato estatal, si las partes acuden -pese al pactoa la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que renuncian a la cláusula arbitral o al compromiso, y por ende la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede asumir competencia. A esta actitud silenciosa, pasiva o tácita que asumen las partes en el proceso, es decir, al hecho de que una de ellas presente la demanda y la otra asista al proceso sin excepcionar la falta de jurisdicción, la jurisprudencia le ha asignado el efecto de derogar la cláusula arbitral. En otras palabras, se trata de la asignación de un efecto al silencio de las partes, atribuyéndose a su conducta y a su

comportamiento el efecto de derogar la cláusula arbitral, para retornar al juez natural. Esta tesis fue expuesta, la primera vez, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992 –MP. Eduardo García Sarmiento. Actor: Transportes Guasca Ltda.- allí se señaló que: “De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria. “De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 10’0 (sic), alegarla como causal de nulidad. “De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las

demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente. “Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce personal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene. Inclusive estando constituido el Tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Dectero 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones “por voluntad de las partes.”2 Obsérvese que en esa ocasión la parte demandada contestó la demanda, pero no alegó la falta de jurisdicción, de manera que entendió la Corte Suprema que su silencio “equivale” a aceptar la jurisdicción ordinaria, o lo que es lo mismo, que renunció a la justicia arbitral. Esta postura es producto de la inferencia judicial, pues es claro que la cláusula arbitral existía en el contrato, pero la Corte Suprema dispuso que la conducta procesal asumida tuvo el efecto de derogar dicho pacto. Es más, señaló que fueron las partes quienes por escrito modificaron la cláusula arbitral, pues la demanda es el escrito de una de las partes del contrato y la contestación el de la otra, con lo cual quedó modificado el pacto, “de la misma forma en que lo habían hecho”. 2 Tesis reiterada en otra sentencia de la Sala de Casación Civil, del 17 de junio de 1997 –MP. Carlos Esteban Jaramillo Schloss-. El problema que queda latente, entre muchos otros que supone asumir esta

postura, es ¿qué pasa en caso de que una de las partes del contrato demande – existiendo cláusula arbitral-, pero la otra no conteste la demanda ni actúe en el proceso? La argumentación que se viene de reseñar ciertamente carece de justificación para esta hipótesis, no obstante, la misma Corporación