CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-01725-01(34226)-2016

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra resoluciones que declararon incumplimiento de Avianca y ordenaron hacer efectiva la póliza expedida por la aseguradora / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procede nulidad de actos administrativos demandados pero no el restablecimiento del derecho por insuficiencia probatoria La compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –Confianzasolicita que se declare la nulidad de las resoluciones n.º 01305 de 11 de abril y su confirmatoria 2645 de 8 de julio de 2003, por las cuales la entidad declaró el incumplimiento de la sociedad Avianca S.A. y ordenó hacer efectiva la póliza expedida por la aseguradora, en la suma de $3 434 448 169 y US$1 685 101.84.

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Noción.

Fundamento normativo / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Irroga su aplicación inmediata y el deber de acatamiento por los administrados / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Quien pretenda controvertirla debe desvirtuar su validez El acto administrativo entendido como manifestación de la voluntad de la administración con miras a producir efectos jurídicos, goza de presunción de legalidad y conformidad con el ordenamiento jurídico en todos sus aspectos, lo que se traduce en entender que fue expedido en el ejercicio de competencias previamente conferidas, sujeto a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, fundado en el cumplimiento de las funciones previstas en la ley y

conforme con la realización de los fines institucionales de que se trata. (…) Partiendo de lo expuesto, puede afirmarse que, salvo que se demuestre lo contrario, las actuaciones de la administración responden a las reglas y respetan las normas que enmarcan su ejercicio, presunción necesaria para su exigibilidad e inmediata aplicación y que impone a quien pretende controvertirla la carga de desvirtuar la validez que las acompaña. FALSA MOTIVACIÓN - Constituye vicio de nulidad de los actos administrativos / FALSA MOTIVACIÓN - Procedencia. Reiteración jurisprudencial Esta Corporación ha definido el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo, como constitutivo de vicio de nulidad. (…) la falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto, bien por error, por razones engañosas o simuladas o porque a los hechos se les da un alcance que no tienen, desconocen la realidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de la falsa motivación de los actos administrativos, consultar sentencias de 25 de febrero de 2009, Exp. 15797, CP. Miriam Guerrero de Escobar; de 8 de septiembre de 2005, Exp. 3644, CP. Darío Quiñones; de 4 de marzo de 2000, Exp. 1998-0503-01-9772, CP. Daniel Manrique Guzmán. CONSERVACIÓN DEL RIESGO - Obligación del asegurado de mantenimiento del estado del riesgo y notificación de cambios. Fundamento normativo / CONSERVACIÓN DEL RIESGO - Deber del asegurado de notificar por escrito

los hechos y circunstancias que agraven o varíen la identidad del riesgo En cuanto a la conservación del riesgo, es de anotar que, en los términos del artículo 1039 del Código de Comercio, al asegurado le corresponden las obligaciones que no pueden ser cumplidas más que por él mismo, motivo por el cual le es oponible la obligación consagrada en el artículo 1060 de la misma normativa, respecto de la conservación del riesgo y la notificación de cambios. (…) Según el artículo 1060, el asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1039 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1060

OCURRENCIA DEL SINIESTRO - Obligación del asegurado de evitar su extensión o propagación / OCURRENCIA DEL SINIESTRO - Debe ser notificado al asegurador dentro de los tres días a su conocimiento por el asegurado Ocurrido el siniestro, el asegurado estará obligado a evitar su extensión y propagación y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas (artículo 1074 C. Cio.). El asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer. Este término podrá ampliarse, mas no

reducirse por las partes (artículo 1075 ibídem).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1074 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1075

VICIO DE INCOMPETENCIA - Declaratoria oficiosa de nulidad de los actos afectados por falta de competencia. Reiteración jurisprudencial La jurisprudencia de la Sección ha considerado que el vicio de incompetencia es de tal gravedad, que incluso puede dar lugar a la declaratoria oficiosa de nulidad de los actos, evidentemente afectados con dicha irregularidad. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el vicio de incompetencia, consultar sentencias de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414, CP. Ramiro Saavedra Becerra; de 14 de junio de 2012, Exp. 22223, CP. Danilo Rojas Betancourth. SANCIONES EN CONTRATOS ESTATALES - Competencia para su imposición. Facultades exorbitante de la Administración / COMPETENCIA PARA IMPONER SANCIONES EN CONTRATOS ESTATALES - Su procedencia como facultad de las entidades estatales no se consagró expresamente en la Ley 80 de 1993 / IMPOSICIÓN DE SANCIONES AL CONTRATISTA - Su declaratoria procede únicamente por decisión de juez del contrato Las facultades exorbitantes de la administración y las reglas relativas a la liquidación del contrato están previstas previstas en la Ley 80 de 1993, a la luz de la cual la administración no le asiste la potestad de sancionar al contratista incumplido, materializando su decisión mediante la expedición de un acto

administrativo, sino que debía de acudir al juez del contrato. Concluir lo contrario desconocería los principios fundamentales constitucionales que orientan las actuaciones públicas y privadas, en cuanto asignación de privilegios no previstos en el ordenamiento. Aunado a que, en los términos de los artículos 6º y 121 de la C.P., las autoridades públicas no pueden ejercer facultades que no les han sido atribuidas y si lo hicieran responden por extralimitación en el ejercicio de sus funciones. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para imponer sanciones al contratista en vigencia de la ley 80 de 1993, consultar sentencia de 20 de octubre de 2005, Exp. 14579, CP. Germán Rodríguez Villamizar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121

FACULTAD DE ENTIDADES DEL ESTADO PARA IMPONER SANCIONES - Se encontraba prevista en Decreto 222 de 1983 y desapareció con la expedición de ley 80 de 1993 / COMPETENCIA PARA IMPONER SANCIONES AL CONTRATISTA - Su procedencia dependerá del régimen legal aplicable de conformidad a la fecha de expedición del acto que la impone / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO - No hace efectiva la garantía de cumplimiento En vigencia de la Ley 80 de 1993, desapareció la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la garantía, contrario a lo previsto en vigencia del Decreto 222 de 1983, en cuanto la administración tenía competencia para declarar el incumplimiento del contrato, precisamente para

hacer efectiva la penalidad. (…) La declaratoria parcial de incumplimiento del contrato no da lugar a hacer efectiva la garantía de cumplimiento, en tanto ejercicio de una facultad excepcional no prevista en la Ley 80. De lo que se sigue que a la administración no le estaba dado hacer uso de un poder que no le había sido otorgado. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el incumplimiento parcial del contrato y la competencia para sancionar al contratista, consultar sentencia de 11 de junio de 2015, Exp. 32438, CP. Stella Conto Díaz del Castillo CONFORMACIÓN DEL TITULO EJECUTIVO POR JURISDICCIÓN COACTIVAEventualidades / OBLIGACIONES A FAVOR DEL ESTADO QUE PRESTAN MÉRITO EJECUTIVO - Fundamento normativo. No atribuye poderes excepcionales a la administración en el ámbito de los contratos estatales El artículo 68 se limita a establecer y enumerar los documentos que prestaran mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva (…) es posible concluir que i) el artículo 68 en mención prevé las distintas eventualidades para la conformación del título ejecutivo en el marco de la jurisdicción coactiva; ii) no comporta una norma de orden sustancial sino procesal; iii) no atribuye poderes excepcionales a la administración en el ámbito de los contratos estatales. Lo anterior si se considera que en sentencia C-666 de 2000, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma bajo el entendido que la autorización legal para ejercer el poder coactivo se refiere al cobro o recaudación proveniente de funciones netamente administrativas, por lo que resultaría equivocado suponer que la atribución de

declarar el incumplimiento contractual, proviene de la norma en mención. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la autorización legal para ejercer el poder coactivo, consultar sentencia de 8 de junio de 2000, de la Corte Constitucional, Exp. C-666, MP. José Gregorio Hernández Galindo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

68 DECLARATORIA DE SINIESTRO - Facultad de la administración derivada de la ejecución de contratos estatales / DECLARATORIA DE SINIESTROCuantía del daño causado / FACULTAD PARA DECLARAR SINIESTRO - Hace efectiva las garantías constituidas a favor de la administración La Sala se ha pronunciado sobre la facultad de la administración para declarar el siniestro y hacer exigible las garantías; empero en el marco de contratos estatales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad de las entidades estatales contratantes para declarar el siniestro y hacer exigible las garantías, consultar sentencias de 22 de abril de 2009, Exp. 14667, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

NULIDAD DE RESOLUCIÓN QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO Y HACE EFECTIVA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO - Procede por tratarse de prerrogativas no atribuidas a la administración / FALTA DE COMPETENCIAProcedente su declaratoria por encontrarse excluida de dicha facultad por mandato de la ley 80 de 1993 / SANCIONES IMPUESTAS AL CONTRATISTANo es válida por acreditarse que carecía de competencia para hacer exigible unilateralmente por incumplimientos parciales del contratista

Dado que como la U.A.E. Aeronáutica Civil no tenía competencia para declarar el incumplimiento de Avianca, como tampoco para constituir a su favor y hacer de la póliza un título ejecutivo en contra de Confianza S.A., la Sala encuentra acreditado el cargo de falta de competencia, por lo que habrá de revocar la sentencia impugnada, para, en su lugar, declarar la nulidad de los actos demandados. (…) no se requiere analizar otros cargos, comoquiera que el propuesto da lugar a anular la decisión enjuiciada. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No procede al no probarse el daño En el sub exámine la parte demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, se limitó a hacer afirmaciones encaminadas a señalar el incumplimiento del deber de la entidad de mantenerla informada sobre el estado del riesgo, pero no desplegó la actividad probatoria requerida para demostrar el daño, desatendiendo con ello lo prescrito por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, incumbe a las partes probar los supuestos de hecho. En consecuencia, la Sala revocará la decisión, en cuanto se declarará la nulidad de los actos acusados, pero se negará el restablecimiento, como quedó explicado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01725-01(34226)

Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A. –CONFIANZA S.A.-

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 29 de noviembre de 2006, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones.

I. ANTECEDENTES 1.1 Síntesis del caso El 14 de agosto de 2003, la compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –Confianzapresentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones n.º 01305 de 11 de abril y su confirmatoria 2645 de 8 de julio de 2003, por las cuales la entidad declaró el incumplimiento de la sociedad Avianca S.A. y ordenó hacer efectiva la póliza expedida por la aseguradora, en la suma de $3 434 448 169 y US$1 685 101.84.

La parte actora sostiene que con la resolución n.º 4973 de 31 de diciembre de 1999 las empresas de transporte aéreo estaban obligadas a presentar y mantener vigente una caución en favor de la U.A.E. Aeronáutica Civil, que amparara el

cumplimiento de las obligaciones derivadas de los respectivos permisos de operación. En los términos de la decisión, la caución debía hacerse efectiva cuando la empresa presentara mora de un mes en el pago de lo que le correspondía. Da cuenta de que Avianca S.A. constituyó la póliza n.º 1249039 con la Compañía Aseguradora Confianza S.A., por la suma de $10 705 620 839 y entre los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2002 incumplió en los pagos, deuda que ascendía a la cantidad de $1 939 000 000, situación que la Aeronáutica no puso en conocimiento de la aseguradora. Incumplimiento que se reiteró durante los meses de enero a marzo de 2003, para un total adeudado de $3 358 000 000, sin que la demandada hubiese tomado ningún tipo de medidas, por el contrario, según su versión, la entidad continuó otorgando a Avianca los permisos de operación. Afirma que, solo hasta el mes de abril de 2003, la Aeronáutica declaró el incumplimiento, mediante un acto administrativo en consideración al cobro persuasivo a través del envío de los oficios 4331.0114 de 24 de enero, 4331.0250 de 26 de febrero y 4331.537 de 11 de abril de 2003, “sin enviar siquiera copia informativa a la aseguradora”. Asegura que “sólo hasta el 24 de abril de 2003 la Aeronáutica dio aviso a Confianza sobre la ocurrencia del siniestro”, pasando por alto que el incumplimiento inició en el mes de noviembre de 2002, esto es vencido siete periodos de facturación, equivalentes a cuatro

meses. La demandante alega que “(..) la falta de aviso oportuno por parte de la Aeronáutica Civil sobre la cesación de pagos e incumplimiento reiterado de la empresa Avianca S.A. derivó en una agravación del estado del riesgo, con la consecuente modificación del mismo, que no fue notificada en la oportunidad legal a la aseguradora y como consecuencia de esta conducta, se ha generado la terminación del contrato de seguro”. Aunado a lo anterior, la aseguradora sostiene que el 17 de julio de 2003 celebró audiencia de conciliación prejudicial con la entidad demandada, sin que se llegara a un acuerdo (fls. 4-9 cuaderno 1).

1. PRIMERA INSTANCIA 1.1 La demanda Con base en lo expuesto, la parte actora impetra las siguientes declaraciones y condenas: “Primera.- Que se declare la nulidad de la resolución n.º 01305 de 11 de abril de 2003, por la cual se declaró el incumplimiento de la empresa Aerovías Nacionales de Colombia Avianca S.A. y se ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida por Confianza S.A., por violación manifiesta a las disposiciones de orden legal, en que debía fundarse, teniendo en cuenta que al momento de proferirse el acto se interpretaron erróneamente normas reguladoras del contrato de seguro y se aplicaron indebidamente disposiciones legales que debieron servir de fundamento en la decisión adoptada por la administración.

Segunda.- Que se declare la nulidad de la resolución n.º 02645 del 8 de julio de 2003, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en

contra de la resolución 01305 de 11 de abril de 2003, en agotamiento de la vía gubernativa, teniendo en cuenta que en su expedición también se interpretaron erróneamente normas reguladoras del contrato de seguro y se aplicaron indebidamente disposiciones legales que debieron servir de fundamento en la decisión adoptada por la administración, la cual confirmó en todas sus partes, la resolución 1305 de 11 de abril de 2003. Tercera.- Que como consecuencia de lo anterior, se declare que mi representada no está obligada al pago de las obligaciones derivadas de la póliza de cumplimiento No. 1249039 en la cuantía reclamada por las resoluciones atacadas. Cuarta.- Que en el evento que la aseguradora haya pagado suma alguna derivada de las resoluciones atacadas, se ordene la devolución de dichas sumas a la aseguradora, junto con sus intereses y actualizaciones legales. Quinta.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada” (fls. 3-4 cuaderno 1). 1.2 Cargos de ilegalidad propuestos contra los actos acusados La parte actora alega que los actos administrativos acusados están viciados de nulidad por violación de las normas en que debían fundarse relativas al contrato de seguro y falsa motivación. Lo primero, comoquiera que en los términos del artículo 1060 del Código de Comercio, “(..) el asegurado o tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno y otro, deberán notificar por escrito, al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que

sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que conforme al criterio consignado en el inciso 1º del artículo 1058 ibídem, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local. La notificación se hará con antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo, si esta depende del arbitrio del asegurado o del tomador”. Señala que el asegurado está obligado a mantener las condiciones y circunstancias del riesgo existente al momento de perfeccionarse el contrato y a informar las modificaciones que surgieran durante su vigencia. Pone de presente que, no obstante el incumplimiento reiterado de Avianca, la Aeronáutica omitió “(..) asumir una posición diligente que pusiera fin a la situación. Por el contrario, permitió que el hecho se prolongara y agravara con el paso del tiempo, confiando en que el seguro de cumplimiento cubriría todas las acreencias y desconociendo las cargas que la ley le ha impuesto al asegurado y al mismo tomador dentro del contrato de seguro”. En cuanto a lo segundo, esto es la falsa motivación de las decisiones demandadas, la parte actora sostiene que i) la administración no tuvo en cuenta las normas legales en que debió fundarse; ii) la aseguradora no manifestó “su aquiescencia para que continúe la relación contractual bajo las condiciones de modificación del riesgo”; iii) la notificación al asegurado sobre la modificación el estado del riesgo debía darse por escrito, no verbalmente, por expresa disposición legal y iv) la entidad no actuó de forma oportuna y permitió que el incumplimiento

se prolongara en el tiempo, sin tomar medidas para evitar la ocurrencia del siniestro (fls. 9-17 cuaderno 1). 1.3 La defensa del demandado 1.3.1 La U.A.E. Aeronáutica Civil se opuso a las pretensiones. Afirmó que actuó conforme a derecho y según la normatividad vigente en materia de seguros. Dio cuenta de la existencia de la póliza, del incumplimiento parcial en los pagos por parte de Avianca y del reintegro oportuno de lo recaudado por concepto de tasas aeroportuarias y timbre hasta la segunda quincena del mes de febrero de 2003. Puso de presente que ante el incumplimiento de Avianca procedió a realizar el cobro persuasivo que correspondía y adelantó diversas gestiones para llegar a un acuerdo de pago con la empresa, con miras a “(..) no sólo disminuir el riesgo sino desaparecer esta situación y agotar un procedimiento previo a la iniciación de procesos por jurisdicción coactiva o ejecutivos a que hubiere lugar”, garantizando el debido proceso y atendiendo los postulados de la buena fe. Afirmó que notificó la ocurrencia del siniestro a la compañía de seguros Confianza S.A. el 27 de marzo de 2003 y que esta, según su versión, al día siguiente expidió nueva póliza garantizando las obligaciones insolutas, por la suma de $6 184 132 359.oo. Sostuvo que una vez tuvo conocimiento del incumplimiento en los pagos, procedió a requerir, mediante oficio 4331-0114 de 24 de enero de 2003, requerimiento

frente al cual Avianca canceló la facturación correspondiente al mes de febrero siguiente y, al tiempo, propuso un acuerdo de pago que resultó frustrado, razón por la cual el Director General de la Aeronáutica informó a la aseguradora, que procedió a cubrir la totalidad de la deuda, con la expedición de la póliza n.º 1675662. La entidad demandada, además, sostuvo, que i) no podía proceder unilateralmente, una vez configurada la mora, cuando el siniestro de cumplimiento estaba amparado por la póliza; ii) era evidente la situación económica por la que atravesaba Avianca, dando lugar a adelantar un acuerdo de pago, el cual finalmente fue aprobado mediante la resolución n.º 03312 de 20 de agosto de 2003 y iii) la suspensión de los planes de vuelo no era conveniente, en la medida que se trataba de un servicio público esencial que la administración estaba obligada a proteger, medida que no procedía por incumplimiento en el pago de obligaciones dinerarias, pues la misma “hace referencia al Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes”. Por último, la accionada alegó que aunque la empresa presentaba mora de un mes en el pago de las obligaciones, “(..) no podría entenderse que si de un mes cuya facturación asciende a la suma de $7.100.000.000 que se hacían efectivos a diciembre 2/02, la empresa Avianca deja de cancelar $594.000.000, es decir menos del 10% de lo facturado, la entidad se vea compelida a declarar el riesgo con las graves consecuencias que ello puede generar en términos económicos

para el patrimonio público, para Avianca y para la compañía de seguros”. Además, señaló que no tendría sentido la constitución de una póliza cuya vigencia era de un año y el valor asegurado ascendía a $10 705 620 839, para que solo cubriera un mes y un porcentaje del 10% del total (fls. 30-41 cuaderno 1). 1.4 Alegatos de conclusión 1.4.1 La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Insistió en la falta de notificación oportuna del agravamiento del estado del riesgo, antes del siniestro, omisión que dio lugar a la terminación del contrato de seguro. Alegó que el incumplimiento data del mes de octubre de 2002 y el asegurado no le informó como correspondía. Afirmó que no conoció de los cobros persuasivos. Adujo que la Aeronáutica no tomó los correctivos del caso tendientes a evitar la ocurrencia del siniestro, tales como la suspensión del permiso de operación y del sistema de facturación, así como la no autorización de planes de vuelo, medidas consagradas en las resoluciones n.º 4000 de 1998, 4973 y 1184 de 1999. La demandante alegó, además, que la entidad le cobró intereses de mora no cubiertos en la disposición legal amparada por la póliza de cumplimiento. Afirmó que la Aeronáutica desconoció los artículos 1060 y 1074 del Código de Comercio, “comoquiera que su actitud inoportuna y negligente promovió la extensión del siniestro y su correspondiente agravación”. Sostuvo que “(..) el hecho de que

exista una caución o garantía no exime en nada al asegurado de su deber de diligencia respecto del interés asegurable, por lo cual es también obligación propender porque se mantenga el estado del riesgo y se evite la agravación del siniestro”. Por lo anterior, la aseguradora insistió en la declaratoria de nulidad de los actos acusados, por violación de la ley y falsa motivación (fls. 101-117 cuaderno 1). 14.2 La demandada, por su parte, insistió en la legalidad de los actos administrativos demandados. Alegó que actúo conforme los postulados constitucionales y legales; tomó las medidas necesarias para evitar la ocurrencia del siniestro; buscó alternativas de solución para evitar su agravación; garantizó el debido proceso del operador y la prestación del servicio público de transporte aéreo (fls. 118-126 cuaderno 1). 1.5 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 29 de noviembre de 2006, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones. Encontró acreditado que la Aeronáutica Civil tomó medidas proporcionales, encaminadas a evitar la paralización del servicio y la consumación del riesgo asegurado. Señaló que, si en gracia de discusión se llegase a aceptar que la demandada omitió cumplir con su deber, la demandante “(..) consintió en dicha situación, toda vez que el 28 de marzo de 2003, después de haber sido informada sobre el incumplimiento de Avianca, expidió la póliza 1675662 con el fin de garantizar el pago de las obligaciones adeudadas por la citada empresa”, esto es

respaldó los incumplimientos de su afianzada. Estimó que no era posible considerar que la administración debió suspender el permiso de operación de la empresa y hacer efectivo el siniestro, toda vez que no resultaba una medida razonable, puesto que, tal y como lo sostuvo la demandada, ello “hubiera ocasionado perjuicios enormes a los miles de pasajeros que para la época de fin de año habían adquirido sus pasajes aéreos”. Si bien, la resolución n.º 4973 de 31 de diciembre de 1999 señalaba que, cuando la empresa incurriera en mora de un mes en el pago de sus obligaciones, procedía hacer efectiva la caución, la entidad estaba obligada a buscar alternativas de solución, proporcionadas con la situación por la que atravesaba Avianca, como en efecto lo hizo. Por lo anterior, el Tribunal encontró que la actuación de la entidad pública estuvo ajustada a derecho y, por tanto, los actos acusados conformes con el ordenamiento jurídico (fls. 129-135 cuaderno principal).

2. SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Recurso de apelación1

Inconforme, la parte actora impugna la decisión. Reitera los argumentos expuestos en el transcurso de la actuación e insiste en los cargos de ilegalidad formulados en contra de las resoluciones n.º 01305 de 11 de abril y su confirmatoria 2645 de 8 de julio de 2003. Insiste en que la demandada conoció del incumplimiento de Avianca desde el mes de octubre de 2002; empero solo informó a la aseguradora en el mes de abril de 2003 y notificó el siniestro el 10 de mayo siguiente, cuando fue

notificada de la resolución n.º 1305 de 11 de abril de 2003, desconociendo la normatividad que rige la materia y dando lugar a la terminación del contrato de seguro. Si bien la entidad adelantó cobros persuasivos, no informó a la compañía de seguros, “generando con ello agravación del siniestro”. Da cuenta de que la Aeronáutica tampoco dio cumplimiento a su propia regulación, particularmente la resolución n.º 4973 de 31 de diciembre de 1999, pues omitió tomar las acciones de cobro y las medidas sancionatorias derivadas de los permisos de vuelos, dada la mora de un mes en el pago de las obligaciones a cargo de la aerolínea, tales como suspensiones del permiso de operación y del sistema de facturación y la no autorización de planes de vuelo. Reitera que la entidad cobró intereses de mora no cubiertos por la póliza. Sostiene que al primer mes de incumplimiento debió hacer efectiva la póliza y notificar a la aseguradora, tal y como lo dispone el mentado acto administrativo y los artículos 1060 y 1074 del Código de Comercio. La aseguradora sostiene que “la función del seguro no es suplir el deber de diligencia que debe asumir el asegurado, por el contrato, su función es reforzarla”. Reitera que la entidad “(..) debió hacer exigible la caución desde el primer mes de incumplimiento, debió avisar inmediatamente a la aseguradora sobre la modificación del estado del riesgo, ya que dejar tales actuaciones en la indefinición temporal equivale a dejar el arbitrio de la asegurada acumular y

amentar el valor de las obligaciones de Avianca, como en efecto sucedió, so pretexto de existir una caución por valor de más de 10 mil millones de pesos”. 1 El recurso de apelación fue interpuesto el 13 de diciembre de 2006. Por último, la recurrente alega que “en estricto sentido la aseguradora no expidió la póliza CDL1675662 de marzo 28 de 2003, por no utilización de acuerdo a los certificados adjuntos, por lo tanto, esta póliza nunca se hizo efectiva por parte de Aeronáutica Civil”. La póliza que se hizo efectiva a través de los actos acusados es la número 1249039 (fls. 138, 145-166 cuaderno principal). 2.2 Alegaciones finales De esta oportunidad hicieron uso las partes reiterando los argumentos esgrimidos en el transcurso del proceso (fls. 177-200 cuaderno principal).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia que negó las pretensiones, dado que la cuantía alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 19882, para que ésta Sala conozca de la acción contractual en segunda instancia.

2. Asunto que la Sala debe resolver Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 29 de noviembre de 2006, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones, con miras a analizar los cargos

de ilegalidad propuestos contra los actos administrativos que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la garantía. Es de anota