CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-01980-01(36947)-2018

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No condena

ACTIVIDAD PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN /

NULIDADES CONTRACTUALES / CONTRATO DE SUMINISTRO / NULIDAD

DE ADJUDICACIÓN POR ERROR EN PRUEBAS A MUESTRAS DEL

PRODUCTO / CONTRATACIÓN DIRECTA - Presupuestos / EMPRESAS INDUSTRIALES DEL ESTADO SÍNTESIS DEL CASO: La Empresa de Licores de Cundinamarca adelantó un procedimiento de contratación directa para la adquisición de 6 000 000 de litros de alcohol etílico extra neutro en el cual participaron varios proponentes, de los cuales sólo 2 pasaron las pruebas técnicas en los análisis de laboratorio y el contrato fue adjudicado a uno de ellos. La demandante adujo que la decisión fue ilegal, porque desconoció el principio de transparencia y publicidad, el debido proceso y el deber de selección objetiva, pues a pesar de haber presentado la mejor oferta, fue privada de la adjudicación, como consecuencia de las irregularidades que se presentaron en el trámite de la evaluación de las muestras físicas que se debieron aportar para su análisis por parte de la entidad demandada

ADQUISICIÓN DE MATERIA PRIMA PARA LA PRODUCCIÓN DE BIENES /

SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CONTRATACIÓN DIRECTA

[T]ratándose de la adquisición de una materia prima empleada directamente en la producción de los bienes que constituyen el objeto de dicha entidad, no cabe duda de que la selección del respectivo contratista, podía efectuarse a través de la contratación directa (…) DICTAMEN PERIACIAL - Valor probatorio [O]bserva la Sala que contra el [dictamen peridicial] se formuló objeción por error

grave, la cual fue desestimada por el a-quo, decisión que no se comparte, toda vez que el perito sí incurrió en el vicio advertido por la parte demandada. En relación con el error grave (…) la Sala estima que en realidad el concepto técnico resulta insuficiente para demostrar que en el procedimiento de análisis de laboratorio llevado a cabo por la Empresa de Licores de Cundinamarca para establecer la calidad de los alcoholes presentados como muestra por los proponentes en la solicitud de cotización 085, se hayan presentado irregularidades de tal magnitud, que hubieran conducido a resultados errados en relación con la evaluación de las muestras de alcohol presentadas por los proponentes.

DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN POR ERROR GRAVE – Prospera

[O]bserva la Sala que en el dictamen pericial decretado y practicado dentro del presente proceso, se produjo un yerro que puede calificarse de tal, puesto que el perito partió de la base de considerar que la Empresa de Licores de Cundinamarca se equivocó al aplicar, para llevar a cabo los análisis técnicos de las muestras de alcohol entregadas por los proponentes, la norma técnica NTC 173 del ICONTEC (…) está probado en el plenario que la norma técnica que regula lo concerniente al alcohol etílico para bebidas alcohólicas, que fue el objeto de la solicitud de cotización sobre la cual versa la presente controversia, es la NTC 620 del ICONTEC, la cual, como se comprobó, remite específicamente, para efectos de la toma de muestras y criterios de aceptación o rechazo, a la norma técnica NTC 173, lo que es demostrativo de que la entidad demandada no se

equivocó al aplicarla. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta Corporación.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo. A la fecha (18-05-2018) esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético para su titulación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C, primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01980-01(36947)

Actor: DE SARGO LTDA.

Demandado: EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - SENTENCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 4 de febrero de 2009, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, la cual será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO La Empresa de Licores de Cundinamarca adelantó un procedimiento de contratación directa para la adquisición de 6 000 000 de litros de alcohol etílico

extra neutro en el cual participaron varios proponentes, de los cuales sólo 2 pasaron las pruebas técnicas en los análisis de laboratorio y el contrato fue adjudicado a uno de ellos. La demandante adujo que la decisión fue ilegal, porque desconoció el principio de transparencia y publicidad, el debido proceso y el deber de selección objetiva, pues a pesar de haber presentado la mejor oferta, fue privada de la adjudicación, como consecuencia de las irregularidades que se presentaron en el trámite de la evaluación de las muestras físicas que se debieron aportar para su análisis por parte de la entidad demandada.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 12 de septiembre de 2003, a través de apoderado debidamente constituido y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, la sociedad De Sargo Ltda., presentó demanda en contra de la Empresa de Licores de Cundinamarca, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 1, c. 1): PRIMERA.- Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Acta de Comité de Compras de fecha 13 de marzo de 2003, de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, suscrita por los Doctores (…) (Subgerente Administrativo y Gerente Encargado) (…),

(Subgerente Técnico), (…) (Jefe Oficina Asesora Jurídica), (…) (Subgerente Financiero) y (…) (Profesional Especializado), mediante la cual se adoptó la decisión de adjudicar el contrato objeto de la solicitud de pedido No. 085 de 2003 a la firma PRODUCARGO S.A., con

violación de la Ley 80 de 1993. SEGUNDA.- Que se declare la nulidad absoluta del Contrato No. 016 del 14 de marzo de 2003, suscrito entre la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA y la firma PRODUCARGO S.A., con fundamento en las causales enunciadas en los numerales 2, 3, y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1.993, o en cualquier otra que resulte probada dentro del proceso. TERCERA.- Que se declare que la sociedad DE SARGO LTDA. tenía derecho a la adjudicación del contrato objeto de la solicitud de pedido No. 085 de 2.003 de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA y, en consecuencia, a celebrar y ejecutar el contrato respectivo, por haber presentado el ofrecimiento más favorable a los intereses de la administración, conforme a las condiciones previstas en la ficha técnica anexa a la solicitud de pedido. CUARTA.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, a pagar, a modo de restablecimiento del derecho, en favor de la firma DE SARGO LTDA., el monto de los perjuicios causados por no habérsele adjudicado el contrato objeto de la solicitud de pedido No. 085 de 2.003, desconociéndosele el derecho a celebrar el respectivo contrato y a ejecutar la totalidad del mismo. Estos perjuicios están representados por el daño emergente, en la totalidad de las sumas que hubiera recibido como beneficios económicos o utilidades normales, derivados de la ejecución del objeto contractual, así como por el lucro cesante,

consistente en los rendimientos que dichos dineros recibidos oportunamente le hubieran podido producir desde el momento de su recepción. QUINTA.- Que se actualice el valor del daño emergente determinado de acuerdo con la petición anterior, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE, para los períodos comprendidos entre las épocas en que la sociedad demandante debía percibir los beneficios económicos derivados de la ejecución del contrato objeto de la solicitud de pedido No. 085 de 2003 y la fecha en que se produzca la sentencia. SEXTA.- Que por concepto de indemnización del lucro cesante se condene a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA al pago de intereses moratorios comerciales sobre el valor del daño emergente actualizado, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL.- Que para indemnizar el lucro cesante se condene a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA a pagar intereses comerciales sobre el valor del daño emergente actualizado, para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL.- Que para indemnizar el lucro cesante se condene a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA a pagar intereses legales doblados del doce por ciento (12%) anual sobre el valor del daño emergente

actualizado, de conformidad con lo establecido por el ordinal 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia. TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL.- Que para indemnizar el lucro cesante se condene a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA a pagar intereses legales del seis por ciento (6%) anual sobre el valor del daño emergente actualizado, para el periodo comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia. SÉPTIMA.- Que se condene a la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA al pago de las costas (…)

2. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante dio cuenta de la solicitud de pedido n.o 085 del 25 de febrero de 2003 que fue enviada por la Empresa de Licores de Cundinamarca a varias firmas, por medio de la cual las invitó a participar en un proceso de contratación directa para adjudicar el contrato que tendría por objeto el suministro de 6 millones de litros de alcohol etílico extra neutro. Como requisito, las interesadas debían presentar como muestra 5 litros, que se ajustaran a la ficha técnica de alcohol puro para producción de licores, anexa a la solicitud de pedido. 2.1. Una vez recibidas las ofertas, la Empresa adelantó el procedimiento de selección sin observar la transparencia y publicidad debidas, no abrió públicamente las ofertas, adelantó el análisis de las muestras valiéndose de un

procedimiento irregular y desconocido para los oferentes y expidió un acta denominada de Apertura de Muestras de Alcohol del 10 de marzo de 2003, en la que se registró una reunión de funcionarios de la entidad –sin participación de los oferentespara verificar las entregadas por los oferentes; se anotó que fueron destapadas y homogenizadas en recipiente previamente enjuagado y descontaminado, se midió la cantidad total enviada por cada firma y se distribuyeron en garrafas de 2000 ml nuevas, que fueron marcadas con códigos para realizar los respectivos análisis físicoquímicos y organolépticos, para lo cual la entidad dejó unas contramuestras en la subgerencia técnica. 2.2. La demandante sostuvo que este procedimiento fue irregular pues ningún órgano de control presenció el cambio de envase de las muestras y no se dejó una en su envase original para que sirviera como contramuestra y de testigo para un análisis de control, lo que permitió la contaminación de las muestras entregadas por varios proponentes, entre ellos De Sargo Ltda.1 y condujo a que la Empresa de Licores de Cundinamarca obtuviera unos resultados de laboratorio errados, que indicaron que las únicas que cumplieron a satisfacción con los requerimientos técnicos fueron las correspondientes al código n.o 3, Corporación Alcoholes del Caribe CCSA y la n.o 5, Producargo S.A. 2.3. Adujo que hubo desfase o incumplimiento de los parámetros definidos por la entidad contratante, que no correspondían a simples y normales desviaciones de las cantidades de cada componente del producto sino que reflejaban una contaminación o adulteración que afectó las muestras de alcohol entregadas por

los cuatro proponentes restantes y que estos resultados, para productores de ese alcohol etílico extraneutro ubicadas en sitios diferentes y con diferentes operaciones y materias primas, que según los análisis produjeron un alcohol completamente alejado del estándar del que usualmente producen y de similar mala calidad en términos químicos, eran imposibles desde el punto de vista de las 1 Los otros fueron la Industria Licorera de Caldas, la Industria de Licores del Valle y la Compañía de Alcoholes Nacionales –CODANA-. probabilidades, teniendo en cuenta que, por ejemplo, la Industria Licorera de Caldas y la Industria de Licores del Valle tenían certificación de calidad ISO 9000, por lo cual los análisis obtenidos por la demandada, atípicos, excesivos y muy similares para aquellos cuatro proponentes, no merecían credibilidad alguna. 2.4. Agregó que además, las dos firmas que supuestamente fueron las únicas que cumplieron con los requerimientos técnicos, fueron las que presentaron los precios más altos y una de ellas fue la favorecida con la adjudicación, Producargo S.A., según el acta de comité de compras del 13 de marzo de 2003, con quien se celebró el contrato 016 del 14 de marzo del mismo año por valor de US $ 522.000 ($1 546 158 780), precio superior al ofrecido por la demandante, que fue el más bajo y que por lo tanto había presentado la oferta más favorable, a pesar de lo cual fue privada de su derecho a la adjudicación del contrato. Por las anteriores razones, concluyó que la decisión de adjudicación fue ilegal, desconoció el

principio de transparencia y publicidad, el debido proceso así como el deber de selección objetiva y está viciado de falsa motivación, violación de normas de superior jerarquía y desviación de poder, razón por la cual debe ser anulado; y al haber sido la de la demandante la mejor oferta y por lo tanto la que debió ser favorecida con la adjudicación, ese acto le causó los perjuicios cuya indemnización reclama en el presente proceso, como consecuencia además, de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato demandado, con fundamento en las causales enunciadas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

II. Actuación procesal

3. El auto admisorio de la demanda fue notificado a la Empresa de Licores de Cundinamarca y a la sociedad Producargo S.A., esta última en calidad de litisconsorte necesario, quienes presentaron contestación de la demanda en los siguientes términos: 3.1. La Empresa de Licores de Cundinamarca, aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones, por considerar que si bien la ley la autorizaba para contratar directamente, para garantizar la transparencia del proceso efectuó invitaciones a los diferentes proveedores registrados en la empresa para la venta de alcoholes y que la propuesta de la demandante, no cumplía con los requerimientos técnicos exigidos en la ficha técnica de la solicitud de pedido 085 de 2003, según los análisis de laboratorio efectuados por profesionales idóneos y de acuerdo a la norma técnica NTC 173 a la que remite la NTC 162 (sic)2 de

ICONTEC , que indicaban la homogeneización de las muestras, las cuales, contrario a lo afirmado por la demandante, no fueron contaminadas, análisis que ofrecen plena prueba y que no fueron cuestionados por los demás proponentes. (f. 140, c. 1). 3.1.1. Agregó que el análisis de las muestras se hizo asignando un código a cada una de ellas, de tal manera que quienes lo realizaron no conocían a qué proponente correspondía la muestra estudiada, lo que garantizó al máximo la imparcialidad de los resultados obtenidos. 3.1.2. Sostuvo que no se vulneró el debido proceso, pues ninguna norma la obligaba a efectuar los análisis de laboratorio en presencia de los oferentes y que su ausencia garantizaba su no interferencia en los mismos, que además se adelantaron con apego a las normas técnicas vigentes. 3.1.3. Manifestó que el hecho de ser la oferta más económica, no se traducía en la oferta más favorable, pues el precio era un factor más de calificación, debiendo cumplir con las especificaciones técnicas y de calidad exigidas, que eran el factor determinante para la selección del contratista. 3.1.4. Concluyó que la Empresa adjudicó el contrato a la firma que cumplió con los requerimientos técnicos y ofreció el mejor precio, por lo cual no se puede afirmar que la decisión haya sido ilegal y que le haya causado perjuicios a la demandante. 3.2. La sociedad Producargo S.A., también se opuso a las pretensiones, por considerar que ella no tuvo intervención en las actuaciones cuestionadas en la demanda, toda vez que se limitó a presentar oferta en la solicitud de pedido n.o

085 de la Empresa de Licores de Cundinamarca, quien le adjudicó el contrato por considerar que la suya era la mejor oferta, en virtud de lo cual y de buena fe suscribió y ejecutó a cabalidad el contrato 016 de 2003, que ya había sido liquidado de común acuerdo. En consecuencia, no le asiste responsabilidad alguna por los actos adelantados por la entidad en el procedimiento de selección ni le asiste interés alguno en el presente proceso, ya que la decisión que en él se 2 En el alegato final, la entidad demandada aclaró que se trataba de la norma técnica NTC 620, bebidas alcohólicas alcohol etílico, que remite a la 173 (f. 306, c. 1). tome, así sea la de declarar la nulidad del referido contrato, no le puede afectar (f. 165, c. 1).

4. En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación; la demandada agregó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya estaba caducada, pues la demanda se presentó transcurridos más de 5 meses desde la fecha de la comunicación por medio de la cual se informó a los proponentes la adjudicación de la solicitud de pedido n.o 085 de 2003 (f. 293, 303 y 313, c. ppl.).

5. En la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el aquo negó las pretensiones de la demanda, decisión que obedeció a que consideró, en primer lugar, que la acción de controversias contractuales fue presentada en tiempo y en segundo lugar, en relación con las pretensiones, estimó que la entidad

demandada no violó el debido proceso en el trámite de la adjudicación cuestionada, pues siguiendo lo establecido por el numeral 3.4.1 de la norma técnica 173 expedida por el Icontex, en relación con la extracción de muestras, como las mismas fueron disímiles en cuanto a la cantidad aportada, la entidad debió tomar el volumen necesario para proceder a analizarlas en igualdad de condiciones; manifestó que tampoco se violó el deber de selección objetiva ni el principio de transparencia, pues si bien la Empresa de Licores de Cundinamarca estaba autorizada por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 para adelantar un procedimiento de contratación directa, en el mismo debían respetarse los principios de igualdad, imparcialidad y celeridad en todas sus actuaciones, lo cual cumplió la demandada, pues exigió a todos los participantes en el procedimiento los mismos requisitos y todos los oferentes tuvieron las mismas oportunidades de conocer y controvertir los resultados físico químicos arrojados por el laboratorio. Por lo anterior, concluyó que la presunción de veracidad de los fundamentos fácticos y la presunción de legalidad de los fundamentos jurídicos de los actos administrativos atacados, no fueron desvirtuados y por lo tanto, los cargos aducidos por la parte actora no estaban llamados a prosperar (f. 338 a 351, c. ppl.).

6. Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo que el Tribunal

a-quo se equivocó en la valoración que hizo del dictamen pericial técnico presentado por el ingeniero químico Guillermo Herrera Franco, que para el apelante estuvo bien fundamentado y se basó en una investigación seria y juiciosa que hizo de los hechos el perito, además, con ello el Tribunal desconoció la existencia de otros dictámenes o informes técnicos obrantes en el proceso, los que a juicio del apelante son concordantes con las conclusiones del auxiliar de la justicia mencionado, como son la consulta técnica previa elevada a la Universidad de los Andes por la demandante y que fue absuelta por Rigoberto Gómez Cruz, director de análisis del departamento de Química de la universidad y el dictamen técnico aportado con la demanda, elaborado por el ingeniero químico de la Universidad Nacional José Joaquín Rudas Lleras, consultor en materia de alcoholes, pruebas éstas que no fueron objetadas, se encuentran en firme y son plena prueba dentro del proceso (f. 353 y 360, c. ppl.). 6.1. Agregó que el Tribunal desconoció la abundante prueba técnica obrante en el expediente y que demuestra la procedencia de las pretensiones de la demandante. También se refirió a la valoración del dictamen pericial económico financiero, que a su juicio fue incorrecta, pues en el informe se estableció lo que correspondía, que era establecer las sumas que la demandante dejó de recibir por concepto de utilidad como consecuencia de la ilegal adjudicación del contrato a un tercero cuando era ella la que debió ser favorecida. 6.2. Explicó que el material probatorio obrante en el proceso es demostrativo de que el análisis químico llevado a cabo por la demandada, fue por completo

irregular, que las muestras resultaron adulteradas “de una manera grosera”, que las evidencias de tal adulteración fueron eliminadas por la misma entidad (contramuestras), que la adulteración de las muestras claramente favoreció al proponente que ofrecía el precio más bajo dentro de los precios altos y perjudicó a todos los proponentes que ofrecían precios bajos, sobre todo a De Sargo Ltda., que ofreció el más bajo de todos. También adujo que se demostró que la adulteración de las muestras, reflejada en los resultados de los análisis químicos obtenidos por la entidad, “dejó una marca que constituye casi una fotografía de la “mano” que direccionó el proceso de selección del contratista. esto es así ya que la composición porcentual de las sustancias anómalas que aparecieron en las muestras de 4 proponentes es casi idéntica, evidencia de que se trató de la misma sustancia, algo que estadísticamente es imposible, luego la manipulación debió ocurrir en desarrollo de la toma de muestras y en la ejecución de los análisis a cargo de la demandada”, concluyendo que, además, se demostró que el alcohol que producía De Sargo Ltda., para la época de los hechos, superaba con creces la exigencia de calidad impuesta por la Empresa de Licores de Cundinamarca. En consecuencia, sus pretensiones están llamadas a prosperar.

7. En la oportunidad para alegar de conclusión en esta instancia, la sociedad Producargo S.A. sostuvo que la apelante no desvirtuó la conclusión del Tribunal respecto del dictamen pericial técnico practicado en el proceso, en el sentido de que por falta de fundamentos no le otorgaba valor probatorio alguno, razón por la

cual la discusión que pretende plantear aquella, es absolutamente impertinente, siendo procesalmente irrelevantes los otros documentos aducidos por la demandante, ya que no fueron decretados ni practicados en el proceso ni se surtió respecto de ellos la debida contradicción, correspondiendo a simples opiniones de la parte actora; por otra parte, consideró que la sentencia de primera instancia contó con otros fundamentos que no fueron desvirtuados por la apelante y por lo tanto debe ser confirmada (f. 377, c. 1). 7.1. La parte actora reiteró los argumentos del recurso de apelación (f. 380, c. 1). 7.2. La entidad demandada, remitió a los planteamientos esgrimidos a lo largo del proceso. Recordó las observaciones efectuadas al informe técnico emitido por el director de análisis del departamento químico de la Universidad de Los Andes, respecto del cual sostuvo en su momento que adolecía de las características esenciales para ser considerado un dictamen pericial, pues se limitó a emitir simples opiniones, con relación a circunstancias descritas o planteadas por la demandante, lo que evidenció su parcialización hacia los intereses de esta firma y la falta de sustento probatorio; reiteró los argumentos expuestos en la objeción que por error grave formuló contra el dictamen del perito Guillermo Herrera Franco, en el cual también evidenció su parcialización hacia los intereses de De Sargo S.A., pues se limitó a hacer afirmaciones sin soporte técnico y probatorio alguno, que tendieron a coadyuvar la demanda y desconocieron la normatividad aplicable del Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación ICONTEC,

organismo nacional de normalización según el Decreto 2269 de 1993, así como la costumbre comercial, relacionadas con los procedimientos de medición y análisis de lotes de alcohol (f. 382, c. 1). 7.3. La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado, presentó concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, ya que luego de analizar las pruebas obrantes en el proceso, concluyó que los cargos de ilegalidad invocados contra el acto administrativo contenido en el acta de comité de compras del 13 de marzo de 2003, en la cual se adoptó la decisión de adjudicar el contrato objeto de la solicitud de pedido n.o 085 de 2003 a la firma Producargo S.A., no debían prosperar. Adujo que a pesar de que se trató de un evento de contratación directa que estaba autorizado por la ley, puesto que se trataba de una empresa industrial y comercial del Estado que pretendía adquirir insumos –alcohol puropara el producto que elaboraba –licores-, adelantó un procedimiento en el que se establecieron fechas límite de recibo de las ofertas, se elaboraron las condiciones técnicas que debían cumplir las muestras de alcohol presentadas por los oferentes y para garantizar un referente objetivo para la evaluación de las muestras, se precisaron los parámetros y métodos de ensayo, según lo previsto en las normas técnicas aplicables; la entidad respondió las observaciones que hizo la demandante en relación con el análisis de las muestras, respecto del cual no hubo solicitud alguna de los oferentes para que se realizara en su presencia la apertura de las mismas y de antemano, ellos conocían el protocolo a seguir para

dicho análisis; la demandante no probó que la entidad hubiera manipulado las muestras de alcohol produciendo unos resultados atípicos y lo que se probó en el proceso, fue que la entidad aplicó los protocolos y procedimientos técnicos establecidos para la toma de muestras de alcohol, los cuales fueron realizados por profesionales calificados en el área de la química, que además desconocían a quién correspondía cada muestra, pues estaban marcadas con códigos que sólo conocían el subgerente técnico y el jefe de control interno, con el fin de asegurar un proceso de análisis imparcial y objetivo (f. 389, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

I. La competencia

8. El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de segunda instancia ante esta Corporación3. 3 El artículo 129 del C.C.A modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, establece que el Consejo de Estado conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Por su parte, el artículo 132 del mismo código, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, establece que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos referentes a contratos de las entidades estatales cuando la cuantía exceda de 500 S.M.L.M., monto que para la época de presentación de la demanda –12 de septiembre de 2003equivalía a $ 166 000 000, pues el salario mínimo legal mensual era de $ 332 000,oo; en el presente caso, de acuerdo con la estimación razonada

II. Hechos probados

9. Teniendo en cuenta los medios de prueba regularmente allegados al plenario, se acreditaron los siguientes hechos, relevantes para la litis4: 9.1. El 25 de febrero de 2003, la Empresa de Licores de Cundinamarca envió invitación a participar en el proceso de contratación directa para cotizar la solicitud de pedido n.o 085, correspondiente a 6 000 000 litros de alcohol extra neutro, a Comercializadora del Cesar-CODESAR, Compañía de Alcoholes Nacionales S.A. –CODANA-, la Corporación de Alcoholes del Caribe, la Industria de Licores del Valle, la Industria de Licores de Caldas, Producargo S.A., Santana Trading de Colombia Ltda., De Sargo Ltda. y Río Magdalena Trading Co. Ltda.; en la carta de invitación, se les advirtió que las ofertas debían presentarse hasta las 12 M. del 4 de marzo de 2003, en sobre cerrado en el que se indicara el nombre del oferente, la dirección, el número telefónico y fax y el número de la solicitud de pedido que cotizaban; así mismo, que debían acompañar la cotización con el certificado de inscripción, clasificación y calificación de la Cámara de Comercio, el certificado de existencia y representación legal, la muestra para análisis de laboratorio (5 litros) y la ficha técnica del alcohol cotizado5 (f. 6 a 14, c. 4, f. 13, c. 5). 9.2. La sociedad De Sargo Ltda., presentó el 4 de marzo de 2003 la cotización de 6 000 000 litros de alcohol etílico extra neutro de 96o a 20o C, “cumpliendo con el

protocolo establecido por la Empresa de Licores de Cundinamarca, Norma Icontec 620 séptima revisión”, para entregas en 12 meses, con despachos en forma parcial según cronograma establecido por las partes, con un valor por litro CI