CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-02133-01(36816)A-2017

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Condena SINTESIS DEL CASO: Un menor de edad ingresó al Hospital Occidente Kennedy para la realización de una cirugía ambulatoria consistente en “ginecomastia derecha”, la cual no tuvo complicaciones. Sin embargo, se le causó, con un electrobisturí utilizado en el procedimiento, una quemadura accidental en la piel que le generó una incapacidad médico legal de 15 días. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía La Sala es competente para conocer del recurso de apelación formulado por las partes y por el llamado en garantía, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, comoquiera que la demanda se presentó el 2 de octubre de 2003 y la pretensión mayor se estimó en la suma de 700 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales a favor del principal afectado, la cual supera el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época, esto es 500 SMLMV . CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No operó: demanda presenta en tiempo. En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que se interpuso dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., toda vez que el daño por cuya

indemnización se demanda se produjo el 11 de junio de 2003 y la demanda se presentó el 2 de octubre de esa misma anualidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 136

DAÑO ANTIJURIDICO – Acreditación / FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO – Inexistencia Se encuentra plenamente acreditado el daño sufrido por los demandantes, en tanto la quemadura en el tórax padecida por el entonces menor de edad Guillermo Alfonso Betancourt García, supone, por sí misma, una afectación a su integridad personal. (…) el menor Guillermo Betancourt García ingresó al Hospital Occidental de Kennedy el 11 de junio de 2003, con el fin de que se le practicara una cirugía ambulatoria consistente en la extracción de un tejido mamario -ginecomastiaen su tórax, pero durante el procedimiento se produjo una complicación con el electrobisturí que le produjo una quemadura. Se tiene acreditado igualmente que a partir de ese día, el referido menor recibió atención médica en la mencionada institución hospitalaria para tratar las cicatrices que le produjo el anterior procedimiento, incluso el 22 de septiembre de 2003 se le realizó una cirugía plástica para corregir sus cicatrices en el tórax, pero a pesar de que fue dicha intervención fue “satisfactoria”, no se pudieron remover completamente, pues de acuerdo con el dictamen emitido por el Instituto nacional de Medicina legal, “cuando finalice el crecimiento del menor se puede realizar cirugía que mejorará la estética”.(…) si bien la cirugía consistía en remover una masa tumoral de un

tamaño similar a la cicatriz presentada, lo cierto es que, tal y como el mismo informe quirúrgico lo afirmó, en la intervención se presentó una complicación -cuyo origen no pudo se establecido-, que produjo graves quemaduras al menor, las cuales no están contempladas como un riesgo inherente a ese tipo de procedimiento.(…) lo cierto es que en el presente caso, a pesar de no demostrarse una falla en la prestación del servicio de salud, se produjo un daño antijurídico que afectó la integridad del demandante, el cual no estaba en la obligación de soportar. (…) atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia en punto a la responsabilidad objetiva por la utilización de instrumentos que supongan peligro para el paciente, resulta claro que el daño antijurídico por cuya indemnización se demandó le resulta imputable a la entidad demandada. (…) aun cuando no se acreditó irregularidad alguna o conducta negligente por parte del personal médico que brindó la atención al paciente, lo cierto es que ello no resulta suficiente para liberar a la institución médica demandada de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio -daños por la utilización de instrumentos potencialmente peligrosos-, bajo un régimen de responsabilidad objetivo, habida cuenta de que -se reiterafue una quemadura con uno de tales instrumentos -electro bisturí-, la que le produjo el daño al menor, por manera que ese desenlace del paciente no puede resultar ajeno o externo a la prestación del servicio médico por parte de la entidad demandada. ACTIVIDAD MEDICA HOSPITALARIA - Riesgos inherentes a su ejercicio /

ACTIVIDAD MEDICA HOSPITALARIA - Cumplimiento de los reglamentos y protocolos a que haya lugar La actividad médica hospitalaria -como resulta naturalimplica riesgos inherentes a su ejercicio (vgr. intervenciones quirúrgicas o exámenes clínicos, etc.), los cuales dependen en gran medida de la complejidad de la afectación de la salud del paciente, también es cierto que para evaluar la responsabilidad de los profesionales de la salud, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha precisado que su análisis debe realizarse a partir de la verificación, en cada caso concreto, del cumplimiento de los reglamentos y protocolos a los que se encuentre sometido cada procedimiento.

RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD MÉDICO

HOSPITALARIA / RESPONSABILIDAD POR RIESGO / INSTRUMENTO

PELIGROSO

[La Sala considera] a modo de excepciónque dentro del ejercicio de la actividad médica existen varios escenarios en cuales resulta posible predicar la existencia de un régimen objetivo de responsabilidad. Así, en relación con algunos eventos susceptibles de ser estudiados bajo el régimen objetivo de responsabilidad, se ha precisado que éstos pueden ser: i) Aquellos eventos que implican la manipulación de cosas peligrosas, o que el procedimiento o el tratamiento empleado entrañe peligro, pero siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad

subjetiva o culposa. ii) Cuando un medicamento, tratamiento o procedimiento que implique o conlleve un progreso en la ciencia y, por lo tanto, se considere novedoso, se desconozcan las consecuencias o secuelas del mismo a largo plazo iii) Cuando en el acto médico se empleen químicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear) iv) En supuestos de vacunas, porque se asume de manera implícita su eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos y; v) Cuando el daño sea producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria. (…). Los eventos antes señalados se rigen por un régimen de responsabilidad objetivo ya que poco interesa determinar si el comportamiento de la entidad fue diligente o cuidadoso, por cuanto es el riesgo asociado con el ejercicio de dichas actividades lo que produce en el plano fáctico o causal el daño antijurídico por el que se demanda. (…) aun cuando no se acreditó irregularidad alguna o conducta negligente por parte del personal médico que brindó la atención al paciente, lo cierto es que ello no resulta suficiente para liberar a la institución médica demandada de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio -daños por la utilización de instrumentos potencialmente peligrosos-, bajo un régimen de responsabilidad objetivo, habida cuenta de que -se reiterafue una quemadura con uno de tales instrumentos -electro bisturí-, la que le produjo el daño al menor, por manera que ese desenlace del paciente no puede resultar ajeno o externo a la prestación del servicio médico por parte de la entidad

demandada. NOTA DE RELATORIA: En relación con los daños derivados de: infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, consultar, sentencias del: 27 de junio de 2012, exp. 21661, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 11 de junio de 2014, exp. 27089; 25 de junio de 2014, exp 30583, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, y 29 de agosto de 2013, exp. 30283, C.P. Danilo Rojas Betancourt RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADORegulación normativa / ACCION DE REPETICION - Noción. Definición. Concepto / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Niega. Carencia probatoria El inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 C. P., encuentra hoy su desarrollo en la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”(…) Esta ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u

otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública hubiere ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. En el caso sub examine, advierte la Sala que de las pruebas allegadas al plenario no es posible advertir irregularidad alguna en la intervención quirúrgica practicada al paciente que produjo las quemaduras en su tórax. (…) reitera la Sala que del material probatorio aportado no es posible establecer que el doctor Alfonso Pallares Pérez, en su calidad de médico que atendió al entonces menor de edad Guillermo Betancourt García, hubiere actuado con dolo o culpa grave. (…) a partir de tales probanzas no se pueden establecer el grado de responsabilidad que le asiste al referido llamado en garantía, pues lo cierto es que no hay elementos determinar que fue un descuido o negligencia suya la causa de las quemaduras que sufrió el referido menor de edad. (…) se impone la necesidad de modificar en este punto la sentencia de primera instancia para, en su lugar, absolver al llamado en garantía, doctor Luis Alfonso Pallares Pérez

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

TASACION DE PERJUICIOS MORALES POR LESIONES PERSONALESProcedencia. Aplicación del principio de la no reformatio in pejus La jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha manifestado que, en casos de lesiones personales, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y

nietos, cuando alguno de estos ha sufrido un daño antijurídico, como el que se juzga en el presente caso, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política y con base en las máximas de la experiencia, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda, comoquiera que es propio de la naturaleza humana que tanto la persona injustamente afectada en su integridad como su núcleo familiar, experimente un profundo sufrimiento, temor, impotencia e inseguridad por causa de dicha situación . (…) se impone modificar en ese aspecto la sentencia apelada para, en su lugar, acceder al reconocimiento de tales perjuicios morales a los demandantes que acudieron en calidad de hermanos del principal afectado, en la suma de 7 SMLMV a favor de cada uno de ellos. (…) comoquiera que el reconocimiento de la suma de 50 SMLMV a favor de los padres ni de la víctima directa no fue objeto de apelación por ninguna de las partes, ni por el llamado en garantía, la Sala mantendrá dicho monto de la condena en atención a la garantía de la no reformatio in pejus.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 42

AFECTACION RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS - Modifica sentencia de primera instancia Comoquiera que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de perjuicios por “daño a la vida de relación” en la suma de 50 SMLMV a favor del principal afectado y, dado que dicho reconocimiento de indemnización de

perjuicios no fue objeto de cuestionamiento alguno por las partes ni el llamado en garantía en el recurso de apelación, la Sala se limitará a modificar la sentencia de primera instancia en cuanto a la denominación de tales perjuicios, puesto que la jurisprudencia de esta Sección ha distinguido esta tipología de perjuicios bajo los rótulos del daño a la salud -siempre que el daño afecte las condiciones psicofísicas de la personao, bajo la afectación grave a bienes e intereses constitucional y convencionalmente amparados , cuando se afecte otro tipo de derechos -v.gr. libertad, honra, buen nombre, etc.-, por esa razón se impone modificar (…) la sentencia en ese aspecto.

NO SE CONDENA EN COSTAS POR DAÑOS OCASIONADOS POR LA

ACTIVIDAD MEDICA / SIN CONDENA EN COSTAS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02133-01(36816)A

Actor: SOL MARINA GARCIA CRUZ Y OTRO

Demandado: HOSPITAL OCCIDENTAL DE KENNEDY E.S.E.

Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Temas: Responsabilidad estatal médico asistencial - regímenes de responsabilidad aplicables - aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por la utilización de instrumentos quirúrgicos que implican riesgo; ausencia de responsabilidad del llamado en garantía por falta de prueba sobre la conducta

dolosa o gravemente culposa; indemnización de perjuicios morales y por daño a la salud. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes y por el llamado en garantía, señor Luis Alfonso Pallares Pérez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A el 18 de diciembre de 2008, mediante la cual se adoptaron las siguientes declaraciones y condenas: “1°- Declarar que el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E. y el doctor Luis Alfonso Pallares son responsables del daño ocasionado a los demandantes en hechos ocurridos el 11 de junio de 2003. 2°- En consecuencia, condenar al Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., a pagar a favor de los demandantes, los siguientes valores: 2.1. El equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por concepto de daño moral al señor Guillermo Betancourt García. 2.2. El equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por concepto de daño moral a favor de la señora Sol Marina García Cruz. 2.3. El equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por concepto de daño a la vida de relación a favor de Guillermo Betancourt García. 3°- Condenar al médico Luis Pallares a pagar a favor del Hospital occidente de Kennedy III Nivel, todas las sumas que sean canceladas por

éste a favor de los demandantes, de conformidad con los montos establecidos en el ordinal segundo de esta providencia. 4°- Negar las demás pretensiones de la demanda. 5°- Declarar probada la excepción de exclusión del amparo del riesgo de responsabilidad por daño moral propuesta por la aseguradora Seguros del Estado S.A. 6°- Sin condena en costas. 7°- Para el cumplimiento de esta sentencia se dará cumplimiento a lo dispuesto a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.”.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La demanda y su trámite En escrito presentado el 2 de octubre de 2003 por intermedio de apoderado judicial, los señores Alfonso Betancourt Rivera y Sol Marina García Cruz, quienes acuden en nombre propio y en representación de su hijo menor

Guillermo Alfonso Betancourt García, Erika Mileidy Betancourt García, Ronald Mauricio Delgado García y William Armando Rocha García interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra del Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de las quemaduras que sufrió el menor Guillermo Alfonso Betancourt García, mientras recibía atención médica en el hospital demandado. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar a su favor, por concepto de indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente en pesos a 700 SMLMV para el menor afectado y 200 SMLMV para cada uno de sus padres y hermanos; por concepto de perjuicios fisiológicos se deprecó la suma de 700 SMLMV a favor del principal

afectado y, por concepto de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pidieron la suma de 700 SMLMV. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones se narró en la demanda que el 10 de junio de 2003 el menor Guillermo Alfonso Betancourt García -de 13 años de edad-, fue atendido en el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel por el médico Luis Alfonso Pallares Pérez, quien le diagnosticó una masa tumoral en su tetilla derecha, por lo que programó cirugía ambulatoria para el día siguiente en esa misma institución médica. Sostuvo la demanda que una vez fue intervenido en la fecha señalada se le dio de alta con la advertencia de que debía regresar al siguiente día para que le realizaran curaciones, pero que una vez en su residencia el menor presentaba fuertes dolencias en el lugar donde fue intervenido y que al ser revisado “supuraba agua sangre” y presentaba quemaduras de segundo y tercer grado. Afirma la demanda que, cuando regresaron al hospital el menor fue atendido por otro médico, quien informó que “no eran lógicas las quemaduras que presentaba el menor por esa clase de cirugías a la que fue sometido”, razón por la cual procedió a solicitar valoración por cirugía plástica. Agregó la demanda que como consecuencia de la anormalidad de esa lesión, los familiares del menor formularon una queja ante la Gerencia del Hospital demandado y que, en virtud de ello, el menor Guillermo Alfonso Betancourt García fue remitido al Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses para la correspondiente evaluación de lesiones personales, donde se le determinó una incapacidad de 15 días y que se le había indicado que se trataba de un “posible

caso de responsabilidad profesional”. Sin embargo en la demanda no se precisó el resultado de dicha investigación. En relación con los hechos descritos, la parte actora indicó que como consecuencia de la deficiente atención médica en el hospital demandado, el menor sufrió quemaduras que le produjeron lesiones de carácter permanente, circunstancia que le imponía el deber de resarcir los perjuicios ocasionados a los aquí demandantes1. Tanto la demanda como su corrección formal fueron admitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído del 5 de febrero de 2004, el cual se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público2. 1.2.- El Hospital Occidente de Kennedy contestó la demanda para oponerse a las pretensiones formuladas por los actores y, para el efecto, manifestó que, contrario a lo afirmado en la demanda, al paciente se le había brindado de forma oportuna e idónea toda la atención médica que requería y que las cicatrices que lo afectaban eran producto de la complejidad de la intervención quirúrgica que tuvo que realizársele para extraerle una masa tumoral3. 1.3.- En escrito separado al de la contestación de la demanda, la referida institución hospitalaria demandada solicitó que se citara al proceso en calidad de llamada en garantía a la Compañía Aseguradora Seguros del Estado, en virtud de un contrato de seguro4. De igual forma, la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de primera instancia solicitó el llamamiento en garantía del doctor Luis Alfonso Pallares, médico cirujano pediatra, quien prestó la atención médica al referido menor de edad. Tales solicitudes fueron aceptadas mediante proveído del

3 de junio de 20045. En la contestación, el médico Luis Alfonso Pallares, a través de su apoderado judicial, aceptó que había atendido al menor Guillermo Alfonso Betancourt García en el Hospital Occidente de Kennedy por presentar “ginecomastia” y que el tratamiento para esa afección consistió en una intervención quirúrgica para su 1 Fls. 2 a 11 C. 1. 2 Fls. 18 a 21 C. 1. 3 Fls. 205 a 227 C. 1. 4 Fls. 1 a 27 C. 2. 5 Fls. 1 a 20 C. 2. remoción, pero que, “con la disección realizada se presentó una quemadura peri-incisional de piel ocasionada con el electrobisturí, por lo cual se tomaron inmediatas medidas consistentes en desbordamiento de las flictenas con gasas húmedas y cubrimiento de la zona con grasa furacinada. No me consta lo que hubiera sucedido en la vivienda del menor, lo cierto es que la madre no alcanzó a ser informada en ese mismo instante de lo ocurrido durante la cirugía, pero con posterioridad se le llamó telefónicamente y se le solicitó su presencia con el menor al día siguiente con el fin de realizarle curaciones, informarle lo sucedido y programar los respectivos controles” (se ha resaltado). Agregó que al menor se le realizaron varios controles con posterioridad a la cirugía y que el 22 de septiembre de 2003 se le practicó una cirugía plástica con resultado “bastante satisfactorio”, por lo cual concluyó que no se había producido daño antijurídico alguno al menor aquí demandante6.

Por su parte, la Compañía Seguros del Estado S.A., manifestó que en el presente asunto no se había configurado falla alguna en el servicio médico imputable al Hospital Occidente de Kennedy, ni mucho menos daño antijurídico alguno en perjuicio del menor referido en la demanda, comoquiera que la cirugía plástica que se le practicó fue “satisfactoria”. Agregó, finalmente, que la póliza de responsabilidad civil extracontractual que adquirió el hospital demandado excluía expresamente los riesgos derivados de cirugías plásticas, así como tampoco contemplaba indemnización alguna por concepto de perjuicios morales7. 1.4.- Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 4 de noviembre de 2004 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia, mediante auto de 10 de noviembre de 2005, dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto8. 6 Fls. 30 a 34 C. 2. 7 Fls. 36 a 44 C. 2. 8 Fls. 66 a 82 C. 1. La parte actora, luego de referirse a los hechos materia de proceso y al acervo probatorio recaudado, manifestó que concurrían los requisitos para que se diera la declaratoria de responsabilidad de la institución hospitalaria a título de falla del servicio, concretamente, porque como consecuencia de un descuido del personal médico, el menor sufrió unas graves quemaduras que le produjeron secuelas de carácter permanente9. A su turno, el hospital demandado y la Compañía Seguros del Estado S.A.

reiteraron los argumentos expuestos con la contestación de la demanda y del llamamiento, respecto de la oportuna e idónea atención médico hospitalaria brindada al paciente10. El llamado en garantía Luis Alfonso Pallares guardó silencio en esta oportunidad procesal11. 1.5.- La sentencia apelada Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió sentencia el 18 de diciembre de 2008, oportunidad en la cual declaró la responsabilidad del Hospital Occidente de Kennedy y del llamado en garantía Luis Alfonso Pallares, en los términos descritos al inicio de esta sentencia. Para arribar a dicha decisión, el a quo concluyó que, de conformidad con lo probado en el proceso, se encontraba acreditado que el menor Guillermo Alfonso Betancourt García durante el procedimiento quirúrgico para extraerle un tejido hipertrófico en su tetilla derecha sufrió una “quemadura peri incisional de piel producida por un electrobisturí”, lo que obligó a practicarle una cirugía plástica para “resección de cicatriz en tórax”, a partir de lo cual concluyó que, 9 Fls. 87 a 89 C. 1. 10 Fls. 83 a 86 C. 1. 11 Fl. 152 C. 1. “… Ese nuevo acto médico indica inequívocamente que durante la ginecomastia se presentó una falla o error, probablemente médico, que descarta el caso fortuito al no encontrarse probado que el daño alegado provino -por algún defecto del aparato electrobisturí-, o cualquier otro hecho constitutivo del mismo. Este daño consistió en la

necrosis o quemadura grave del sector intervenido, lo que compromete la responsabilidad del demandado y concreta para el sub examine la falla del servicio”. En cuanto atañe con la responsabilidad patrimonial del llamado en garantía, Luis Alfonso Pallares, manifestó que se encontraba probada su responsabilidad patrimonial a título de culpa grave, por considerar que “el daño derivó de un error en la praxis médica proveniente de la indebida manipulación del electro bisturí, como lo indica la doctrina médica”, razón por la que lo condenó a reintegrar a la entidad demandada las sumas que ésta tuviera que pagar por la condena impuesta en este proceso. En relación con la liquidación de perjuicios, el Tribunal de primera instancia accedió al reconocimiento de indemnización de perjuicios morales en suma equivalente a 50 SMLMV a favor del principal afectado y ese mismo monto para su madre, y denegó el reconocimiento a los demás demandantes dado que no acreditaron el parentesco con la víctima directa, pues allegaron los respectivos registros civiles en copia simple; asimismo, reconoció esa misma cantidad -50 SMLMVpor concepto de indemnización de perjuicios por “daño a la vida de relación” a favor del menor afectado y, finalmente, denegó el reconocimiento de indemnización de perjuicios materiales, toda vez que no fueron probados. Finalmente, denegó las pretensiones frente a la llamada en garantía, Compañía Seguros del Estado S.A., toda vez que el rubro correspondiente a perjuicios morales se encontraba excluido de forma expresa en la póliza de responsabilidad civil extracontractual12.

1.6.- Los recursos de apelación 12 Fls. 103 a 116 C. Ppal. Contra la anterior decisión, las partes y el llamado en garantía, Luis Alfonso Pallares, interpusieron oportunamente sendos recursos de apelación, los cuales fueron concedidos por el Tribunal a quo el 12 de marzo de 2009 y admitidos por esta Corporación el 20 de mayo de 201013. Como motivos de su inconformidad, la parte actora manifestó su desacuerdo para con la sentencia de primera instancia, únicamente, en lo que respecta al reconocimiento de perjuicios morales a favor de todos los demandantes, pues partió de afirmar que las copias de los registros civiles de nacimiento que fueron allegados al proceso tenían plenos efectos probatorios, a partir de los cuales se podía inferir su parentesco y su consiguiente aflicción moral14. Por su parte, el Hospital Occidente de Kennedy reiteró que en el presente caso no se produjo un daño antijurídico en perjuicio del menor demandante, habida cuenta que “la cicatriz que le produjo la quemadura con el electro bisturí puede tener las mismas proporciones que, en la humanidad del menor se detalla cómo desproporcionada, pero lo cierto es que no lo es, ya que el origen del daño, conservaba igualmente una fuente de similares magnitudes”. En ese sentido, señaló que la masa extraída del cuerpo del menor atrás mencionado resultaba proporcional a la cicatriz que le produjo la quemadura, a lo que agregó que la labor de los profesionales de la medicina era de medio y no de resultado, por lo que ese tipo de secuelas o cicatrices eran propias de la actividad médica y los pacientes debían soportarlas15.

Finalmente, el llamado en garantía, Luis Alfonso Pallares, sostuvo que en el presente caso mal podría calificarse su intervención como afectada por una culpa grave, puesto que la quemadura al menor “se produjo por una fuerza mayor o un caso fortuito y no por la acción negligente del hospital ni del médico que lo intervino”. Adujo que la quemadura con electrobisturí podía obedecer a diversas razones, tales como el mal estado del equipo, los cambios en la corriente, entre otras circunstancias que nada tenían que ver con la supuesta negligencia del cirujano que practica esa clase de procedimientos. Bajo dicho 13 Fls. 207 y 213 C. Ppal. 14 Fls. 121 a 122 C. Ppal. 15 Fls. 145 a 156 C. Ppal. supuesto afirmó que él no podía asumir la responsabilidad del Hospital derivada de sus equipos defectuosos y que, por esa razón, debía revocarse la condena impuesta en su contra16. 1.7.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, las partes reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del trámite de la presente acción17. En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía confirmarse la declaratoria de responsabilidad tanto del Hospital Occidente de Kennedy, como del llamado en garantía, dado que se había acreditado que las quemaduras del menor se produjeron por “la falta de cuidado o pericia en la utilización del instrumental quirúrgico”18. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo

actuado, procede a resolver de fondo el presente asunto sometido a su conocimiento.

II. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia de la Sala 2.1.1.- La Sala es competente para conocer del recurso de apelación formulado por las partes y por el llamado en garantía, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2008 por el Tribunal