CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-02200-01(37699)-2017

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega, no accede. Caso licitación pública para la adecuación de la troncal NQS al Sistema Transmilenio, Tramo 2 / LICITACIÓN PÚBLICA - Evaluación de experiencia en propuestas u ofertas: No reportar multas y sanciones ambientales NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. La parte actora solicitó la nulidad de la decisión adoptada por el Instituto de Desarrollo Urbano en la audiencia pública de adjudicación dentro de la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, por medio de la cual, se consideró como “NO ACEPTABLE” la propuesta presentada por la Unión Temporal (…). De igual forma, solicitó la nulidad de la resolución n.º 7526 del 9 de septiembre de 2003, por medio de la cual se adjudicó la referida licitación (…) La parte actora solicitó la nulidad de la decisión adoptada por el Instituto de Desarrollo Urbano en la audiencia pública de adjudicación dentro de la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, por medio de la cual, se consideró como “NO ACEPTABLE” la propuesta presentada por la Unión Temporal (…). De igual forma, solicitó la nulidad de la resolución n.º 7526 del 9 de septiembre de 2003, por medio de la cual se adjudicó la referida licitación (…). [Dentro de las observaciones dadas en el proceso licitatorio, una de las empresas oferentes señaló que la oferta de la aquí] actora era no aceptable de conformidad con las reglas fijadas en

el pliego de condiciones (…) porque (…) relacionó el contrato n.º 0868804 para acreditar experiencia, sin embargo, omitió informar que en el mismo, la Dirección General Marítima de Capitanía del Puerto de Cartagena y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique -CARDIQUE-, impusieron multa al concesionario por efectuar obras sin autorización y por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la licencia ambiental; [a lo que] la unión temporal demandante respondió (…) que de conformidad con el pliego de condiciones, un contrato se convertía en experiencia no exitosa, cuando las sanciones o multas provenían de la relación contractual y no de otro tipo de relaciones. Problema jurídico. i) ¿[Se] debe declarar la nulidad de la resolución (…) expedida por [el] I.D.U.-, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, (…) y, en consecuencia, si procede el reconocimiento de los perjuicios solicitados por las sociedades [actoras en el proceso]?; ii) ¿la propuesta de la parte actora era no aceptable de conformidad con los pliegos de condiciones, por la presunta omisión en la que habría incurrido al no reportar las sanciones derivadas de procedimientos administrativos ambientales en el curso del contrato reportado como experiencia exitosa, así como las inconsistencias en los certificados de pagos de aportes parafiscales y seguridad social de uno de sus integrantes?; y, iii) en caso de que fuera aceptable, ¿si era la mejor oferta y, en consecuencia, debía ser la adjudicataria de la Licitación

Pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003?. CONTRATO ESTATAL - Deber de reportar sanción impuesta en ejecución del contrato para analizar experiencia / SANCIÓN AMBIENTAL / PLIEGO DE CONDICIONES - Experiencia exitosa y no exitosa / PLIEGO DE CONDICIONES - Calificación de experiencia. Experiencia exitosa del oferente / LICITACIÓN PÚBLICA - Presupuestos / EXPERIENCIA EXITOSA - Omisión en reporte de multa impuesta en ejecución contractual / EXPERIENCIA EXITOSA - Verificación de cumplimiento del oferente [L]a Sala advierte que contrario a lo que sostuvo la parte actora, sí era necesario que se reportara la multa equivalente a 175 salarios mínimos mensuales legales vigentes, impuesta por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – CARDIQUEa la Concesión (…) y, en consecuencia, se encontraba en firme (…) De lo anterior se desprende que la multa devino de la ejecución del contrato n.° 0868804 de 1998, que se pretendía acreditar como experiencia exitosa por parte de la demandante, esto es, la multa se impuso según la “legislación vigente” en temas ambientales por las obras adelantadas por la Concesión (…). para el cumplimiento del proyecto, razón por la que es evidente que su omisión, influía en la evaluación de cumplimiento y su comparación objetiva con las demás ofertas, toda vez que su monto determinaba el puntaje de dicho factor (…) Es del caso precisar que la ejecución de los contratos, en especial, los estatales, no solo están sujetos a las estipulaciones del negocio contractual, sino también al ordenamiento jurídico,

razón por la cual, en eventos como el que es que es objeto de controversia, se tiene que la vulneración y/o incumplimiento de las obligaciones legales referentes a las licencias ambientales, pueden llegar a interpretarse como un incumplimiento contractual y, en consecuencia, un contrato en el que se impusieron multas por ese aspecto, no puede tenerse como exitoso (…) es evidente que la propuesta de la demandante contenía elementos relevantes inexactos, que eran determinantes en la evaluación y, por ende, en la adjudicación del contrato, de donde se desprende que fue acertada la decisión de declararla como no aceptable (…) la Sala advierte que el pliego de condiciones es claro y preciso respecto de la experiencia exitosa y no exitosa, para efectos de determinar el cumplimiento del oferente, razón por la cual no le asiste razón al recurrente frente al argumento de que tales numerales eran confusos y ambiguos, circunstancia que los llevó a concluir que no era necesario informar sobre ese punto en su propuesta, tal como quedó demostrado en líneas precedentes (…) para la Sala no está acreditado que en el caso en examen, se hayan quebrantado los principios de transparencia y selección objetiva dentro de la Licitación Pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, en consideración a que la información inexacta contenida en la oferta de la Unión Temporal NQ SUR 2003, conllevaba a que fuera catalogada como no aceptable y, por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de la resolución n.º 7526 del 9 de septiembre de 2003, por esos cargos. NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto

de los consejeros Stella Conto Díaz del Castillo y Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. A la fecha, en esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, dado que, conforme a lo dispuesto por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo -modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998aplicables en el sub examine, la cuantía exigida para que un asunto sea conocido en primera instancia por los tribunales administrativos, es la que exceda de 100 S.M.L.M, y en el presente caso, la mayor de las pretensiones asciende a la suma de $ 12 159 000 050,oo, por concepto de la utilidad dejada de percibir al no ser la adjudicataria de la licitación pública n.º IDU-LPDTC-015-2003, razón por la cual, supera el monto exigido para el efecto FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02200-00(37699)

Actor: UNIÓN TEMPORAL NQ SUR 2003

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –I.D.U.- Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOSENTENCIA Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 18 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, la cual será confirmada.

SÍNTESIS DEL CASO La parte actora solicitó la nulidad de la decisión adoptada por el Instituto de Desarrollo Urbano en la audiencia pública de adjudicación dentro de la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, por medio de la cual, se consideró como “NO ACEPTABLE” la propuesta presentada por la Unión Temporal NQ SUR 2003. De igual forma, solicitó la nulidad de la resolución n.º 7526 del 9 de septiembre de 2003, por medio de la cual se adjudicó la referida licitación a la promesa de sociedad futura TRANSNQS SUR S.A.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 22 de octubre de 2003 (f.1-44 c.1), las sociedades Álvarez y Collins S.A. y Vergel y Castellanos Ingenieros Asociados V Y C Ltda. y el señor Sergio Torres Reatiga, como integrantes de la Unión Temporal NQ

SUR 2003, a través de apoderado, presentaron oportunamente demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Desarrollo Urbano – I.D.U.-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA.- Decretar la nulidad de la decisión adoptada por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO “IDU” en la Audiencia de Adjudicación celebrada el día 9 de septiembre de 2003, mediante la cual se declaró que la oferta presentada por la Unión Temporal NQ SUR 2003, integrada por las sociedades Álvarez Collins S.A. y vergel y Castellanos Ingenieros Asociados V y C Limitada y el ingeniero Sergio Torres Reatiga, era NO ACEPTABLE y, en consecuencia, no debía ser considerada admisible para participar en la evaluación económica que determinaba la adjudicación. SEGUNDA.- Decretar la nulidad, tanto del acto o decisión emanado del representante legal del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO “IDU” en la Audiencia de Adjudicación, en el sentido de seleccionar como la propuesta más favorable la de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA TRANSNQS SUR S.A., así como la nulidad de la resolución n.º 7256 de 9 de septiembre de 2003, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública IDU-LP-DTC-015-2003 a la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA TRANSNQS SUR S.A., cuyo objeto consistió en la adecuación de la troncal NQS al Sistema Transmilenio, Tramo 2, en la ciudad de Bogotá D.C.

TERCERA.- Que como consecuencia de la nulidad que se decrete, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDUa pagar a la UNIÓN TEMPORAL NQ SUR 2003, el monto de los perjuicios sufridos al no habérsele adjudicado el Tramo 2 de la licitación pública IDU-LP-DTC-015-2003, daño calculado en la suma de doce mil ciento cincuenta y nueve millones con cincuenta pesos ($12 159 000 050) moneda legal, que corresponde al valor de la UTILIDAD dejada de percibir por la referida UNIÓN, según su estimación razonada. El verdadero valor de esta pretensión, resultará del dictamen que rindan los peritos en desarrollo de la prueba pericial solicitada en el acápite de pruebas de este libelo de la demanda. CUARTA.- Que las sumas pretendidas se actualicen a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la fecha en que se ocasionó el perjuicio, 9 de septiembre de 2003, y la época de la sentencia, mediante la aplicación de criterios técnicos de corrección. QUINTA.- Que las sumas pretendidas devenguen intereses corrientes a la tasa máxima permitida por el ordenamiento superior, para los contratos estatales, desde la fecha en que se ocasionó el perjuicio, 9 de septiembre de 2003, y la época de la sentencia que haga tránsito a cosa juzgada. SEXTA.- El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDUpagará a la UNIÓN TEMPORAL NQ SUR 2003, intereses moratorios, de

acuerdo con lo establecido en el art. 177 del C.C.A.”

2. La parte actora presentó como fundamento fáctico de su demanda lo siguiente: 2.1. En el marco del convenio interadministrativo suscrito por el Instituto de Desarrollo Urbano –I.D.U.- y Transmilenio S.A., el 20 de septiembre de 2001, el primero de ellos expidió la resolución n.º 3836 del 5 de mayo de 2003, en la que ordenó la apertura de la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, con el objeto de contratar la adecuación de la Troncal NQS-sector sur al sistema Transmilenio,

de la calle 10 hasta la avenida Ciudad de Villavicencio. 2.2. El pliego de condiciones fue modificado en tres oportunidades a través de adendos y también fue objeto de aclaración en los términos allí señalados, sin que cambiara lo originalmente consignado frente a la “experiencia exitosa” y la “experiencia no exitosa”. 2.3. La Unión Temporal NQ SUR 2003 entre otros, presentaron ofertas en la referida licitación para el Tramo 2, respecto de las cuales la entidad solicitó aclaración. 2.4. La Dirección Técnica Legal -Subdirección de Licitaciones y Contratosemitió la evaluación inicial, conforme a la cual, todos los oferentes cumplían con los criterios de orden legal, financiero y técnico, por lo que las propuestas eran hábiles o admisibles para participar en la media geométrica. Así, se afirmó en la demanda que la actora quedaba en el primer puesto del orden de elegibilidad, según la calificación del factor de escogencia relativo al precio.

2.5. Dicho informe fue revisado por el Comité Contractual Extraordinario, que determinó que los proponentes cumplieron con los requisitos de orden legal, financiero y técnico y aprobó la evaluación inicial para que pasara a la etapa de observaciones y contra observaciones de los participantes. 2.6. El proponente, promesa de sociedad futura TRANSNQS S.A., fue la única que formuló observaciones a los informes de evaluación de las ofertas presentadas por el consorcio TRONCAL NQS SUR Tramo 1 y la unión temporal demandante. Respecto de esta última, manifestó que uno de sus miembros –la sociedad Álvarez y Collins S.A.-, fue multado por la Dirección General Marítima de la Capitanía del Puerto de Cartagena y por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique “Cardique”, dentro del contrato n.º 0868804 de 1998, que fue relacionado por la proponente como experiencia exitosa. 2.7. En cumplimiento del pliego de condiciones, la entidad puso a disposición de los oferentes las observaciones, razón por la que la Unión Temporal NQ SUR 2003, desvirtuó los argumentos en que se fundamentaron las observaciones a su propuesta, bajo el entendido que “las sanciones o multas que tornan la “experiencia en no exitosa”, corresponden a las originadas en virtud de un contrato, público o privado, y no a sanciones surgidas de otro tipo de relaciones”. 2.8. Adicionalmente, el I.D.U. solicitó a la actora, la remisión de los soportes que acreditaran el pago de aportes a seguridad social y parafiscales, que fueron allegados junto con las certificaciones expedidas por las cámaras de comercio

donde estaban inscritos sus miembros, en los que se podía verificar que ninguno había sido reportado como moroso, según las exigencias establecidas en la Ley 789 de 2002. 2.9. No obstante lo anterior, la entidad ofició a las entidades recaudadoras de los aportes, para que entregaran los datos correspondientes de cada uno de los integrantes de la unión temporal. En la demanda se resaltó que tal trámite se hizo solo frente a la demandante. 2.10. El 5 de septiembre de 2003, el Comité Contractual Extraordinario del I.D.U., aprobó unánimemente el informe que concluyó que la propuesta presentada por la actora, era no aceptable. 2.11. La audiencia de adjudicación se celebró el 9 de septiembre siguiente, en la que se dio respuesta a las observaciones, ratificando la decisión de modificar el concepto legal y técnico de la propuesta de la actora, para tenerla como no aceptable. La Unión Temporal NQ SUR 2003, controvirtió dicha disposición, sin embargo, la misma se mantuvo, con lo que cambió el orden de elegibilidad y, en consecuencia, la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, Tramo 2, fue adjudicada a la promesa de sociedad futura TRANSNQS SUR S.A., que fue notificada personalmente el 16 de septiembre de 2003. 2.12. Con base en lo anterior, aseguró que el I.D.U. modificó el pliego de condiciones y aclaró el alcance de la cláusula de la “experiencia exitosa” y la

“experiencia no exitosa”. 2.13. Finalmente, en la demanda se acusó la violación de los artículos 2 y 90 de la Constitución Política, 24 numerales 5 y 7, 26 numeral 3, 25 numeral 15, 29 y 50 de la Ley 80 de 1993 y 3 del Decreto 01 de 1984, bajo el entendido de que la propuesta presentada por la unión temporal NQ SUR 2003 era la más favorable conforme a los pliegos de condiciones de la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-0152003, razón por la cual tenía el derecho a obtener la adjudicación. Agregó que los motivos aducidos por la entidad para no seleccionar la oferta, no estaban clara y expresamente establecidos en el referido pliego, máxime porque respecto de la multa impuesta a uno de los integrantes, se hizo una interpretación que no guardó relación con el criterio de experiencia no exitosa y lo mismo aconteció con los aportes parafiscales. 2.14. Agregó que el clausulado relativo a la experiencia exitosa y no exitosa, no fue claro ni completo como lo exige el principio de transparencia que rige la contratación estatal, lo que llevó a que tal requisito fuera interpretado según la voluntad del I.D.U. con lo que dejó de ser objetivo, muestra de ello era que en los procesos posteriores había modificado la redacción de esa exigencia. Puso de presente que de conformidad con el artículo 1624 del Código Civil y la jurisprudencia de esta Corporación, las cláusulas ambiguas o confusas, deben ser dilucidadas en contra de la entidad.

2.15. Señaló que la adjudicación a un proponente diferente a la unión temporal, violó el principio de selección objetiva, porque la decisión de declarar su propuesta como inadmisible, fue en contravía de lo dispuesto en el ordenamiento superior, sumado al hecho de que el requerimiento sobre información del pago de parafiscales en los términos de la Ley 789 de 2002, resultó desproporcionado y se convirtió en un trato desigual frente a los demás proponentes, respecto de quienes no recayó esa verificación. Sumando a lo anterior, resaltó que no era un factor de comparación, su ausencia no era causal de rechazo y los documentos que ya habían sido aportados en la propuesta, demostraban que al momento de presentación de la oferta, estaban a paz y salvo por ese concepto, circunstancia que debió prevalecer sobre un aspecto formal, como era el de “no allegar con la propuesta un documento que se relacionaba con un acuerdo de pagos de dichos aportes”.

II. Trámite procesal

3. El 29 de enero de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, admitió la demanda y citó como litisconsorte necesario por pasiva a las sociedades Construcciones El Cóndor y Construcciones Civiles S.A. y a los señores Luis Alberto González Torres y Ana María Jailler Correa, como integrantes de la promesa de sociedad TRANSNQS SUR S.A. (f.54-55 c.1). Los demandados contestaron en los siguientes términos: 3.1. El Instituto de Desarrollo Urbano -I.D.U.-, se opuso a las pretensiones de la

demanda. Señaló que el numeral 4.1 del pliego de condiciones contenía el requisito de experiencia exitosa y no exitosa, que no fue objeto de discusión y se entendió por los demás proponentes en forma clara, mientras que los demandantes polemizaron el tema. Adicionalmente, se verificó que uno de los integrantes de la unión temporal, fue objeto de multa por incumplimiento de las obligaciones ambientales derivadas de un contrato que referenciaron como experiencia exitosa. Aceptó que inicialmente, el resultado de la evaluación fue que todas las propuestas estaban habilitadas, sin embargo, esa situación se modificó con ocasión de las observaciones. Propuso como excepción la de provisión de legalidad del trámite del proceso licitatorio y del acto administrativo de la licitación pública IDU-LP-DTC-015-2003, con fundamento en que se dio aplicación al pliego de condiciones, razón por la cual no era posible tener como experiencia exitosa, un contrato en el que se impuso una multa derivada del aspecto ambiental (f. 124190 c.1). 3.2. Construcciones El Cóndor S.A. y Ana María Jaillier Correa, indicaron que los pliegos de condiciones eran claros en lo referente a la experiencia exitosa o no exitosa. Agregaron que en virtud del principio de transparencia, la entidad estaba facultada para solicitar la información adicional que considerara necesaria, razón por la que, con base en las observaciones, el I.D.U. ofició a las autoridades correspondientes con el fin de verificar las sanciones que se alegaron como impuestas a uno de los integrantes de la unión temporal demandante, en un contrato anterior y que fue registrado como experiencia exitosa, de cuyo resultado

y en aplicación del numeral 5.6 del pliego de condiciones, se evidenció que la propuesta de la parte actora contenía datos inexactos, convirtiéndose en no aceptable. De igual forma, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones: i) falta de legitimación por pasiva, en consideración a que los adjudicatarios no tuvieron participación alguna en la expedición del acto administrativo con el que se culminó el proceso de licitación, sumado a que de conformidad con la doctrina nacional y el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en el caso no se configuró un Litis consorcio necesario, porque lo que está en discusión es la resolución de adjudicación y no la relación sustancial derivada del contrato, evento que los convierte en intervinientes adhesivos en los términos del artículo 52 ibídem; ii) legalidad de la resolución n.° 7256 del 9 de septiembre de 2003, porque no existían elementos que desvirtuaran la presunción que sobre aquella recaía, según los preceptos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; iii) ineptitud sustantiva de la demanda, dado que no se podían alegar pretensiones propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y ubicar el término de caducidad dentro de la acción contractual (f. 102-123 c.1). 3.2.1. Como razones de defensa, reiteraron lo concerniente a que la entidad salvaguardó los principios de selección objetiva y transparencia, bajo el entendido de que era claro el requisito de experiencia exitosa, por lo que con ocasión de las observaciones presentadas, el I.D.U. desplegó actividades tendientes a establecer

las circunstancias en que se generaron las multas ambientales sobre uno de los integrantes de la unión temporal demandante, determinando que fue dentro de la relación contractual y que si bien, no fue impuesta por la entidad, sí devino de su ejecución.

4. En primera instancia se practicó el dictamen pericial solicitado por la parte actora (f. 196-198 c.1), cuyo objeto era (f. 40 c.1):

[p]ara que peritos expertos en la materia dictaminen y establezcan, con fundamento en los documentos idóneos, a cuánto asciende la cuantía de la utilidad que hubiera percibido mi representada de haber sido adjudicataria del contrato correspondiente a la LICITACIÓN PÚBLICA IDU-LP-015-2003, así como determinar los ajustes, intereses y actualizaciones del respectivo monto al momento de rendir el peritaje solicitado y su proyección a la fecha de la sentencia. Igualmente, en desarrollo del experticio, los peritos expertos deberán hacer la evaluación económica de que trata el numeral 7.4 del pliego de condiciones, aplicando las reglas y disposiciones contenidas en los numerales 7.4 “Factor Económico”, 7.4.2 Límite de Rechazo y Asignación de puntaje, 7.4.2.1 “Determinación de Límite de Rechazo para el Factor Económico” y 7.4.2.2 “Asignación de Puntaje”, considerando para efectos del dictamen como ADMISIBLE o ELEGIBLE la propuesta de mi representada y determinar en conjunto con los demás factores de evaluación señalados en el pliego de condiciones, el orden de elegibilidad correspondiente y cuál hubiera

sido la oferta favorecida con la adjudicación. 4.1. El dictamen fue realizado por un ingeniero civil (f. 128-381 c.2), quien concluyó que la posible utilidad total esperada por la actora era del 10%, cuantificada en $70 296 395 207 para marzo de 2005. Adicionalmente, señaló que si la propuesta de la unión temporal demandante hubiera sido tenida en cuenta, habría obtenido el puntaje máximo correspondiente a 995 puntos, con lo que ganaría la licitación (f.1-16 c.17). 4.2. El I.D.U. solicitó la aclaración y complementación del dictamen respecto de varios puntos; sobre los cuales, el auxiliar de la justicia se pronunció (f.215, 219222 c.1). El tribunal corrió traslado de la aclaración, término dentro del cual, la entidad objetó por error grave el dictamen (f.225-232, 233-236 c.1). 4.3. Las razones en que el I.D.U. fundamentó su objeción al dictamen, consistieron en que para la cuantificación de los perjuicios económicos solicitados por la parte actora, el perito utilizó una fórmula de utilidad relacionada con proyectos similares, de donde se desprendía que sus cálculos eran hipotéticos, lo que les restaba certeza y objetividad, en concordancia con el hecho de que se trataba de un contrato de concesión de obra pública, en el que la regla general era que la remuneración del contratista se calculaba en términos de recuperación o retorno de su inversión en el proyecto. Adicionalmente, cuestionó que en el dictamen se presentaron las utilidades de las actividades de construcción, complementarias a

la construcción y financiera. En lo referente a la calificación económica de la propuesta de la parte actora, contenida en el dictamen, reiteró que aquella no se llevó a cabo por la entidad porque resultó no aceptable en los términos del numeral 7.4. del pliego de condiciones.

5. Una vez se agotó el trámite procesal correspondiente y concluido el periodo probatorio, se corrió traslado a las partes para alegar (f. 250 c. 1), oportunidad en la que reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en las contestaciones, respectivamente (f.251-262, 263-266, 267-273 c.1).

6. El 18 de junio de 2009, se profirió sentencia de primera instancia (f. 304-326 c. ppal.)1, en la que el a quo declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda. 6.1. El a quo señaló que en el caso de la referencia era procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en consideración a que se pretendía la anulación del acto administrativo de adjudicación del proceso licitatorio en que participaron los demandantes. Se advirtió que si bien, la decisión de declarar su oferta como no admisible era un acto de “mero trámite”, se realizaría el análisis correspondiente, bajo el entendido de que era parte integral del acto objeto de controversia. En la misma línea, señaló que dado que la acción se ejerció dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación del acto, estaba dentro del término previsto para el efecto, toda vez que no se acreditó en el expediente que

el contrato hubiera sido suscrito con anterioridad a la presentación de la demanda. Finalmente, indicó que no prosperaba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los integrantes de la promesa de sociedad adjudicataria fueron vinculados en calidad de Litis consortes necesarios, porque las resultas del proceso podrían afectar eventualmente sus derechos, sumado a que la determinación de quién debe responder por el efecto dañino de un acto administrativo, escapaba de la ponderación de la legitimación de las partes. 6.2. Sobre el fondo del asunto, el a quo concluyó que la oferta de la actora era no aceptable de conformidad con las reglas fijadas en el pliego de condiciones de la licitación pública n.º IDU-LP-DTC-015-2003, porque de su contenido, así como de la información remitida en el curso del proceso licitatorio por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE-, dentro del contrato n.º 0868804, en el que tuvo participación la sociedad Álvarez Collins S.A. y que se referenció como experiencia exitosa, se originó una sanción administrativa por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la licencia ambiental, que si bien no fue impuesta por la entidad contratante, si se dio en el marco de la relación contractual. 1 En la parte resolutiva de la decisión se consignó (f.325-326 c. ppal.): “PRIMERO.- Declarar no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, propuesta por la sociedad Construcciones El Cóndor y la señora Ana María Jaillier Correa, litisconsortes necesarios, de conformidad con la parte motiva de la

presente providencia. // SEGUNDO.- Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la sociedad Construcciones El Cóndor y la señora Ana María Jaillier Correa, litisconsortes necesarios, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia. // TERCERO.- Negar las pretensiones. // CUARTO.- Sin condena en costas. // (…) 6.2.1. Aclaró que contrario a lo afirmado por la parte actora, esa sanción era un aspecto relevante para efectos de acreditar la experiencia contractual, porque demostraba las calidades y la forma en que se ejecutó un contrato similar. Agregó que la unión temporal debió informar sobre esa particularidad en la propuesta y las razones por la cuales no consideraba que se afectaba la experiencia exitosa, toda vez que era requisito determinar la imposición o no de sanciones al contratista dentro de los negocios jurídicos con que se pretendía sustentar la oferta. 6.3. Frente a la inconsistencia de pagos por seguridad social y parafiscales, se resaltó que en la propuesta de la parte actora, obraba un documento suscrito por el señor Sergio Torres Reatiga, conforme al cual declaró no haber tenido empleados a su cargo durante los meses de enero a mayo de 2003, sin embargo, con las contra-observaciones, se allegó el recibo de liquidación de aportes al SENA correspondiente a esa época, lo que permitió concluir a la entidad que el integrante de la unión temporal incurrió en una inconsistencia, sumado al hecho de que la s