CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-02283-01(36613)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / EJECUCIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO - Llamamiento a calificar servicios / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA - Principio pro actione / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD AL ESTADO - Improcedente El Brigadier General Gabriel Ramón Díaz Ortiz, quien ingresó a las filas del Ejército Nacional en enero de 1970, fue retirado de la institución militar al ser llamado a calificar servicios por decisión del entonces Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez, a través del Decreto Nro. 1520 de 2003 (…) Así las cosas, si bien el desarrollo que se da a los hechos en la demanda no es preciso y tiende a generar confusión por cuanto se aducen actuaciones anteriores y posteriores a la expedición del acto para considerar configurada la supuesta operación administrativa, y existe dentro ellas el acto -legalque lo llamó a calificar servicios; ello no es óbice para que esta Corporación dando aplicación al principio pro actione y en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, interprete la demanda y por vía de esta acción pueda adentrarse en un estudio de fondo del asunto y así establecer lo que es la operación administrativa y si se configuró en este caso, o si, al analizar los hechos encuentra demostrado que el actuar de la administración causo un daño antijurídico susceptible de ser reparado (…) [S]i bien se dio la desvinculación del general ® Díaz Ortíz del servicio activo, lo cual generó un desmedro en el patrimonio de éste, por cuanto dejó de recibir la totalidad del

valor que devengaba en servicio activo, y que corresponde al daño patrimonial aducido, éste no deviene en antijurídico pues su salida obedeció a la ejecución de un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, y como ya se dijo, su legalidad no se está cuestionando, ni tampoco la forma como se dio su ejecución, siendo esta última -ejecución del acto-, considerada dentro del concepto de operación administrativa (…) En este orden de ideas, la Sala modificará la sentencia, en la medida en que además de que no prosperó la excepción propuesta, como sí lo había considerado el A quo, ha de advirtiese que, si bien la primera instancia después de declarar la excepción, negó las pretensiones, lo que procedía en primera instancia era inhibirse por haber declarado la indebida escogencia de la acción, comoquiera que la demanda en forma constituye presupuesto de una sentencia de mérito y, por tanto, impide realizar un pronunciamiento de fondo. Por lo anterior, en su lugar se declarará no probada la excepción de inepta demanda, y se denegaran las pretensiones pero por las razones ya expuestas.

ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / ORIGEN DEL DAÑO

[E]sta Corporación ha referido que la fuente del daño en el proceso contencioso administrativo es la que establece la acción procedente para analizar los supuestos que conforman el litigio, y a su vez, se indica la técnica pertinente para la formulación de las súplicas del libelo inicial y el término para acudir ante la jurisdicción con el fin de hacerlas valer (…) Sin embargo, un análisis detenido de los hechos o circunstancias que se presentan en la demanda dan lugar a concluir que, en principio, el medio de

control judicial procedente sería el de reparación directa, comoquiera que lo que se pretende es la reparación de los daños ocasionados por una posible operación administrativa. Por tanto, en el sentir de la Sala el criterio sostenido por el Tribunal de instancia para considerar inepta la demanda por equivocada escogencia de la acción, no es de recibo, NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera de 12 de mayo de 2011, Exp. 26758.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / DECRETO 01 DE 1984 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 31 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 140

DERECHO AL BUEN NOMBRE Y A LA HONRA - Alcance

[E]n cuanto a la afectación a la honra y al buen nombre como daño aducido por el demandante, es necesario aterrizar el alcance y concepto de estos derechos para entrar a establecer si han sido lesionados o no. Así, pese a que la Corte Constitucional no ha hecho una separación categórica del significado y contenido de los derechos a la honra y al buen nombre, por cuanto ha considerado que los mismos se encuentran en una relación estrecha y la afectación de uno de ellos, por lo general, acarrea una lesión al otro; sí ha precisado que el derecho al buen nombre cobija la reputación, mientras que la honra se estructuraría en torno a la consideración que toda persona merece por su condición de miembro de la especie humana. De otra parte, se ha vinculado el derecho al buen nombre a las actividades desplegadas de forma pública por alguien.

Sosteniéndose que el mismo integraría la valoración que el grupo social hace de sus comportamientos públicos. En cambio, el derecho a la honra se ha utilizado para referirse a aspectos más relacionados con la vida privada de las personas y a su valor intrínseco.

VALIDEZ PROBATORIA DE INFORMES PERIODÍSTICOS

[P]ara la sala es claro que si bien las aseveraciones contenidas en los referidos informes periodísticos no son demostrativas de los hechos que se pretenden hacer valer a través de su aportación, en la medida en que sólo dan fe de la existencia de una nota periodística y si lo que allí se dijo, al no contar con otro elemento de convicción que lo respalde, impide tenerse por probado los supuestos de hecho que se describen en la demanda; para este asunto y en este momento de la controversia, no se trata de establecer si los hechos allí narrados son ciertos o no, sino que, se traen al proceso y se tiene como prueba de que efectivamente sí se causó daño a la honra y al buen nombre del general ® Díaz Ortíz, por cuanto ciertos o no, el general ® es una figura pública y tales divulgaciones fueron conocidas por todo el país, afectando de esta manera tanto a éste como a su familia (…) Ahora, si bien se tiene por probado tanto el daño patrimonial como la lesión que se causó a la honra y buen nombre del general ® Díaz Ortíz, para que este deba ser resarcible conforme las precisiones del artículo 90 del C.N., necesariamente debe ser un daño eminentemente antijurídico, es decir que la persona no tenga la carga jurídica de soportarlo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema cita sentencia de la Corte Constitucional C-489 de 2002. También cita sentencias

de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de mayo de 2012, Exp. PI 2011-01378. Sobre la tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso sólo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación, cita sentencias del Consejo de Estado de 15 de junio de 2000, Exp. 13338; de 25 de enero de 2001, Exp. 11413 y auto de 10 de noviembre de 2000, Exp. 8298

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del magistrado Guillermo

Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02283-01(36613)

Actor: GABRIEL RAMÓN DÍAZ ORTIZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Titulación. Acción de reparación directa (D. 01/84) Tema. Ineptitud sustantiva de la de demanda por Indebida escogencia de la acción Subtema 1. Procedencia de la acción de nulidad con restablecimiento Subtema 2. Procedencia de la acción de reparación directa

Sentencia.

Sentencia confirma parcialmente. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio de la cual se declaró probada la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y se negaron las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO El Brigadier General Gabriel Ramón Díaz Ortiz, quien ingresó a las filas del Ejército Nacional en enero de 1970, fue retirado de la institución militar al ser llamado a calificar servicios por decisión del entonces Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez, a través del Decreto Nro. 1520 de 2003.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Gabriel Ramón Díaz Ortiz, su esposa María del Rocío Forero Montealegre y su hijo Andrés Felipe Díaz Forero, mediante apoderado judicial, presentaron el 7 de noviembre de 2003 demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “Primero.- Declarar que el Brigadier General R Gabriel Ramón Díaz Ortíz, su esposa María del Rocío Forero Montealegre y su hijo Andrés Felipe Díaz Forero, han sufrido DAÑO ANTIJURIDICO como consecuencia de la operación administrativa que concluyó con el llamamiento a calificar servicios del Brigadier

General R Gabriel Ramón Díaz Ortiz. Segundo.- Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación Colombiana, Ministerio de la Defensa, Ejército Nacional, del DAÑO ANTIJURIDICO causado en el patrimonio de los demandantes Gabriel Díaz Ortiz,

María del Rocío Forero y Andrés Felipe Díaz Forero, como consecuencia de la operación administrativa que concluyó con el llamamiento a calificar servicios del Brigadier General Díaz Ortiz. Tercero.- Condenar en consecuencia a la Nación Colombiana, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a pagar perjuicios materiales en la modalidad de LUCRO CESANTE al Brigadier General R Gabriel Ramón Díaz Ortiz, en las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: A) La suma de MIL SETESCIENTOS MILLONES de Pesos ($1.700000.000), para compensar el lucro cesante de Doce Millones ($12.000.000) de pesos mensuales que, por la forma como fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares, deja de percibir el demandante, General Díaz Ortiz, calculados por los once (11) años de vida laboral que al momento de ser llamado a calificar servicios aún le asisten como expectativa cierta de capacidad productiva. B) La suma de CIEN MILLONES de Pesos ($100000.000), para compensar la falta del ingreso que con cargo al presupuesto nacional percibía mes a mes el Brigadier General R Gabriel Díaz Ortiz, mientras se desempeñaba como miembro activo de las Fuerzas Militares. Cuarto.- Condenar a la Nación Colombiana a pagar perjuicios morales por el equivalente a QUINIENTOS (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia, para cada uno de los demandantes Gabriel Díaz Ortiz, María del Rocío Forero Montealegre y Andrés Felipe Díaz Forero. Quinto.- Condenar en costas a la parte demandada.”

Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso que, el señor Brigadier General Gabriel Díaz Ortiz ingresó a las filas del Ejército colombiano en enero de 1970, fue proclamado el 25 de junio de la misma anualidad como cadete del Ejército, y el 1 de diciembre de 1972 como alférez. Que a partir de la proclamación como alférez, su carrera militar registró varios ascensos, entre los cuales resalta el del 16 de diciembre de 2001 en el que fue nombrado Brigadier General y que, en su hoja de vida no hay suspensiones, anotaciones por delitos cometidos o por ausencia de labores, y sí por el contrario se registran en ella varias condecoraciones. Relata que en los momentos en los que el actor adelantaba una eficiente labor como Comandante de la Segunda Brigada del Ejército en el Distrito de Barranquilla, empezó a ser objeto de una persecución inicialmente orquestada por el Gobierno de los Estados Unidos, la cual fue finalmente avalada por el Presidente de la República y su Ministra de Defensa, y que culminó con su retiro de la institución militar por decisión del Presidente Álvaro Uribe Vélez. Señala que el daño es producto de una operación administrativa que culminó con la salida de éste de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta lo siguiente: - El primer elemento de la operación lo constituyó la visita de funcionarios del Gobierno Americano a la entonces Ministra Marta Lucía Ramírez para deprecar que el General fuese desvinculado de la institución, pues según ellos, existían indicios que lo comprometían con el paramilitarismo y la devolución de 2

toneladas de droga que previamente habían sido decomisadas. - El segundo elemento de la operación lo constituyó la propia defensa del Brigadier Díaz Ortiz, en la que alegó que además de no tener injerencia alguna en la devolución de la droga, entregó 2 testigos Idóneos al Presidente de la República que después aparecieron ultimados, defensa que fue puesta en conocimiento de la Revista Cambio en su edición del 9 al 16 de junio de 2003. - El tercer elemento de la operación administrativa consistió en una conducta omisiva, debido a que en lugar de ordenar una investigación para aplicar el debido proceso al actor, la Ministra Marta Lucía Ramírez delegó en el Inspector General de las Fuerzas Militares la misión de solicitar al General Díaz que fuese el propio general quien deprecara su retiro de la institución. - El cuarto elemento de la operación fue la solicitud de retiro suscrita por el propio General Díaz Ortiz, aducida con base en las presiones de la Embajada de Estados Unidos y en las falsas imputaciones formuladas en su contra. - El quinto elemento de la operación se configuró con la expedición del Decreto Presidencial Nro. 1520 de 2003, acto administrativo en el que en lugar de retirar al señor Brigadier General Gabriel Díaz Ortiz del servicio activo por su solicitud expresa, se le retiró por decisión del alto Gobierno. - El sexto elemento de la operación fue la petición del actor al señor Presidente de la República, calendada el 17 de junio de 2003, en la que le deprecó que fuese revocado el citado Decreto, al manifestar que le ha causado un grave daño a él y

a su familia, por lo que se configuró la causal de revocatoria directa. - El séptimo elemento de la operación lo constituyó la carta fechada el 4 de julio de 2003, mediante la cual el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, por instrucciones del Presidente de la República, respondió la solicitud del 17 de julio de 2003, afirmando que el decreto en mención no se soportó en hechos sino en la facultad discrecional del Gobierno Nacional para llamar a calificar servicios a cualquier oficial de las Fuerzas Militares cuando hubiese cumplido 15 años o más de servicio, sin que produzca una afectación o un agravio injustificado. - El octavo elemento de la operación fue la carta del 11 de julio de 2003, suscrita por el Jefe de la Oficina de Protección Especial del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, en la que se respondió que no era posible implementarle un esquema proyectivo ante la escasez de talento humano y recursos logísticos. - El noveno elemento de la operación estribó en el asilo que debió solicitar el actor a otros estados para proteger su vida y la de su familia. En razón a lo anterior, concluye que la decisión presidencial de llamarlo a calificar servicios mediante el Decreto 1520 de 2003, no es en sí la razón de ser del daño antijurídico causado, que éste se concreta en la operación administrativa que el país conoció. Advirtió que como consecuencia de esta situación el señor Gabriel Ramón Díaz Ortiz y su grupo familiar experimentaron un estado de completa incertidumbre, en atención a que desde su salida del servicio activo, han tenido que vivir en forma clandestina, lejos

de sus amigos y allegados más próximos, y tuvieron además un temor por sus vidas, lo que les obligó a asilarse en otro país. 1.2. Trámite procesal relevante. La demanda fue presentada a través de apoderado, el día 7 de noviembre de 2003. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante auto de fecha 3 de diciembre de 2003, inadmitió la demanda con el fin de requerir a la parte actora para que aclarara la fuente jurídica de los perjuicios reclamados, en atención a que invocó una operación administrativa, pero reclamó perjuicios a causa del retiro materializado en un acto administrativo, y para que dilucidara la situación fáctica toda vez que no guardaba relación con una operación administrativa sino con circunstancias que correspondían a una acción diferente a la presentada. Mediante escrito de fecha 20 de enero de 20041, la parte presentó escrito de 1 Folios 48 a 59 del cuaderno 1 del Tribunal. subsanación, por lo que el tribunal admitió la demanda por auto del 1 de abril de 20042. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacionalpresentó escrito de contestación el 10 de junio de 20033, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que los puntos que a juicio de la parte actora configuraron una operación administrativa, tienen que ver de forma directa con una acción laboral y no de reparación directa toda vez que se trataba de aspectos jurídicos y situaciones administrativas previstas en normas especiales, tales como, el Decreto Presidencial que lo llamó a calificar servicios, la solicitud de revocatoria del citado acto administrativo y el

inconformismo por la facultad discrecional que estimaba como una lesión patrimonial para él y su familia. En ese orden de ideas, refirió que el fondo de la controversia estriba en la forma en que el actor fue retirado de la institución (acto administrativo) y los daños irrogados a éste y a su grupo familiar, por lo que excepcionó la inepta demanda por indebida escogencia de la acción, por cuanto la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. El 12 de julio de 20054, la parte actora descorrió el traslado del medio exceptivo propuesto por la entidad demandada, señalando que la fuente del daño no estaba en la ilegalidad del acto administrativo que dispuso el retiro del General Gabriel Díaz de las filas del Ejército, sino en la operación administrativa, en virtud de que el Decreto Presidencial, pese a ser legal, causó un daño antijurídico a los demandantes, del cual surge la obligación de reparar. El Magistrado Ponente mediante auto del 24 de noviembre de 20055, decidió abrir a pruebas el proceso. Dentro del término para alegar de conclusión6 en primera instancia, intervinieron las partes así: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional7 reiteró los argumentos expuestos en la contestación del libelo introductorio, insistió en que se declarara la ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, adujo que la parte actora no probó a cabalidad los hechos de la demanda y alegó que el daño debe ser cierto y no eventual.

Adujo que si la reclamación tuvo su origen en un acto administrativo, específicamente en el Decreto 1520 de 2003, la respectiva demanda debió presentarse como nulidad y 2 Folios 55 a 57 del cuaderno 1 del Tribunal. 3 Folios 68 a 77 del cuaderno 1 del Tribunal. 4 Folios 85 a 87 del cuaderno 1 del Tribunal. 5 Folios 89 y 90 del cuaderno 1 del Tribunal. 6 Folios 113 del cuaderno 1 del Tribunal. 7 Folios 114 a 119 del cuaderno 1 del Tribunal. restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad de 4 meses previsto en la ley, toda vez que las pretensiones son de carácter laboral y no de reparación directa, ya que se trata de situaciones jurídicas diferentes. Señala además, que el dictamen pericial practicado presentó un perjuicio eventual y no cierto, ya que no se detuvo a efectuar descuentos como lo que se debe excluir para gastos de manutención, ni las retenciones en la fuente, sino que todo hacía parte de gananciales en una proyección hipotética. La parte actora manifestó que el daño causado en el patrimonio del General Gabriel Ramón Díaz Ortiz8 no tuvo su génesis en el acto administrativo que lo llamó a calificar servicios, sino en el universo que giraba en su entorno; que la rutina del General y la de su familia ha sido desigual frente a las expectativas de los altos oficiales que entraron a disfrutar del retiro; que el proceder de la parte demandada debía ser apreciado por el fallador al tiempo de auscultar si verdaderamente el Decreto Presidencial 1520 de 2003

estuvo inspirado en razones del servicio o en una interferencia injusta de un Gobierno Extranjero, divulgada por los medios periodísticos impresos como la revista Cambio. 1.3. La sentencia apelada. Surtido el trámite de rigor y practicadas las pruebas decretadas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió sentencia de primera instancia el 6 de noviembre de 20089, mediante la cual declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y negó las pretensiones de la misma, en los siguientes términos: “En lo relativo a la excepción de inepta demanda, observa la Sala que en el caso bajo estudio, el actor construye una argumentación para justificar el empleo dela Acción de Reparación directa, en la existencia de una presunta operación administrativa, que en su criterio, conllevó al retiro del servicio activo al Brigadier General Gabriel Díaz Ortiz llamándolo a calificar servicios. Al respecto, advierte la Sala que en el presente caso esta (sic) llamada a prosperar la excepción de inepta demanda, por cuanto, no se puede desconocer la existencia de un acto administrativo, por medio del cual se retiro (sic) del servicio activo al Brigadier General, y que no existe como lo sustenta el actor una operación administrativa que conllevará (sic) la procedencia de la acción de reparación directa. Es evidente para esta Sala que los presuntos perjuicios que se pudieron ocasionar a la parte actora emergen con la expedición del Decreto 1520 de 6 de junio (sic) 2003, por medio del cual el Gobierno Nacional, haciendo uso de su

8 Folios 120 a 141 del cuaderno 1 del Tribunal. 9 Folios 181 a 190 del cuaderno principal. facultad discrecional, ordena el retiro del servicio activo del Brigadier General Gabriel Díaz Ortiz llamándolo a calificar servicios. Tan claro es para esta Sala, que la reclamación que hace el accionante obedece a la expedición del Decreto citado, que los perjuicios que solicita se le resarzan van ligados a la expedición de dicho acto administrativo a manera enunciativa: (…) Como en el presente caso el actor, opto (sic) por interponer la acción (sic) reparación directa, es importante precisar que esta acción no tiene dentro de sus fines, móviles o motivos la anulación de actos administrativos y el consecuente restablecimiento del derecho, por cuanto estas finalidades le son propias a la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, es decir, la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho. La parte actora pretende sustentar la escogencia de la acción de reparación directa en la existencia de una operación administrativa; con el fin de determinar la presencia o no de la misma se requiere conocer el concepto que sobre ella existe. (…) Al contrario de lo manifestado por los accionantes a través de su apoderado judicial, advierte la Sala que en el presente caso no se esta (sic) frente a una operación administrativa, sino que se trata de una serie de antecedente (sic) que en criterio del actor desencadenaron en la expedición del Decreto 1520 de 2003. Resalta esta Sala, que la escogencia de la acción no puede manejarse caprichosa

o indistintamente, dejando de lado la fuente específica del perjuicio. Si el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación directa cuando la lesión devenga de un hecho, de una omisión o de una operación administrativa; como en este caso existe un acto administrativo del cual emergen presuntos perjuicios para el accionante, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Observa igual la Sala que, tampoco podría estudiarse el presente caso bajo el régimen del daño especial, (una decisión legitima (sic) de la administración pero que causa un daño antijurídico al ciudadano) por cuanto la situación fáctica y jurídica de la demanda tiene como fundamento cuestionar la propia legalidad de la decisión de la administración, que reitera la Sala tiene un propio control de legalidad, tan es así que la parte actora alega que los perjuicios se le ocasionaron al no haber aceptado la renuncia hecha por el Brigadier General, la cual fue previa a la expedición del decreto 1520 de 6 de junio de 2003, situación que aún más refleja el control de legalidad que debió hacerse del tan nombrado acto administrativo.” Además de lo anterior, expuso el a quo que si en gracia de discusión se accediera a estudiar el tema, habría de abarcar el marco legal de la calificación de servicios y la operación administrativa, encontrándose con lo que a continuación se expone: “En el caso bajo estudio, se observa que en el momento en que fue llamado a calificar servicios el Brigadier General Gabriel Díaz el tiempo laborado por él en la

Institución, era superior a treinta (30) años, y por tanto, siendo uno de los requisitos previsto (sic) en la Ley para llevar a cabo el retiro del servicio de un Oficial se tiene que no se violó el debido proceso; de igual manera, no era necesario cumplir el requisito de la recomendación previa de su retiro de la Junta Asesora habida cuenta de su calidad de Oficial General como dispone el Art. 6 literal a numeral 3 del decreto 1790 de 2000. (…) Es importante resaltar por parte de esta Sala que muchas de las actuaciones a las cuales la parte actora hace referencia, obedecen a meras afirmaciones que no tienen ningún sustento probatorio dentro del plenario, tales como que su retiro se debió a la solicitud expresa de funcionarios del Gobierno Norteamericano, por las presuntas relaciones entre el Brigadier General R Díaz Ortiz y miembros del paramilitarismo, de igual forma constituye una simple aseveración efectuada por la parte actora el manifestar que la ex ministra de defensa encomendó al Inspector General de las Fuerzas Armadas que solicitara al accionante que él mismo elevara la solicitud de retiro de la institución. Ahora bien, en lo que atañe a no ordenar investigaciones previas a su retiro, La Sala observa, en primer término, que el retiro por llamamiento a calificar servicios, NO se constituye sanción disciplinaria porque así no lo ha contemplado la ley, esta clase de retiro, que no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del funcionario, no requiere formulación de cargos, descargos, y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario. Precisa la Sala, que en casos como el que se estudia no es necesario esperar la

definición de proceso alguno, adelantado en contra del actor, para retirarlo del servicio con base en las facultades discrecionales propias del Gobierno Nacional. (…) Por otro lado se encuentra, la solicitud de retiro elevada por el hoy accionante, al respecto, estima la Sala que evidentemente la solicitud de retiro del servicio activo por voluntad propia que presentara el actor adolece del requisito de espontaneidad y libertad que pregona la ley, y en tal virtud la Administración podía rechazarla, o no tenerla en cuenta, como en efecto lo hizo. El hecho de que el accionante, por las razones que fuera hubiese presentado su solicitud de retiro, no implica de manera alguna obligación por parte de aceptarla, por lo que este argumento no es de recibo, para esta Sala. Ahora bien, aunado a lo manifestado frente a que el llamar a calificar servicios, no constituye en manera alguna un tipo de sanción, sino el uso o ejercicio de la facultad discrecional con la que cuenta el nominador, en este caso el Gobierno Nacional, advierte la Sala que en el caso bajo estudio, el Presidente de la República hizo uso de esa facultad en lo (sic) términos que la ley se lo permite, al expedir el Decreto 1520 de 2003, por medio del cual se retiro (sic) del servicio activo al hoy accionante, y de igual forma por contar con la presunción de legalidad de la cual gozan todos los actos administrativos y que nunca fue rebatida por la parte actora, no se accedió a su revocatoria directa. Por las razones expuestas, esta no habría encontrado acreditado falla en el servicio en la modalidad de operación administrativa por parte de la Nación –

Ministerio de Defensa – Ejercito (sic) Nacional, y hubiese negado las súplicas de la demanda.” 1.4. El recurso contra la sentencia. El 26 de noviembre de 200810, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación con el propósito de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Para el efecto adujo que la indemnización patrimonial a que se tiene derecho por la salida del servicio activo del General Gabriel Ramón Díaz Ortiz, no deviene de la ilegalidad de un acto que debe ser cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino de las consecuencias que ese acto revestido de legalidad causó, comoquiera que el Decreto 1520 de 2003 a través del cual se retiró al actor del servicio activo se sustentó en una facultad discrecional.

Expuso lo siguiente: “Quedaron demostrados, así el tribunal haya preferido no examinarlo, los pasos que desencadenaron la salida del Brigadier General Díaz Ortíz (sic) del servicio activo en las FF.MM. Unos fueron hechos, otras meras omisiones, y todo ello desembocó en una decisión administrativa. Así, se tiene que no haberle concedido el Presidente de la República audiencia al General Díaz como se lo solicitó, es una omisión. Pero la atribución de responsabilidad por supuestos delitos y la propuesta de la Embajada Norteamericana de pedir su salida, son hechos. y la llamada a calificar servicios una decisión administrativa.

El entendimiento que siempre se ha dado de operación administrativa la describe como una unidad de decisión y de hecho, acompañada de los he