CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-02367-01(38515)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena SÍNTESIS DEL CASO: Ciudadana a la que se le practica cirugía de ligadura de tropas o Pomeroy en Hospital de Fontibón en el mes de noviembre de 2001, y a quien por error médico le es perforado su intestino, ingresa por segunda vez a la clínica, su diagnóstico es peritonitis, para salvarle la vida le es realizada una operación, la cual le deja una cicatriz cervical, con otras circundantes a lo largo del abdomen. COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 132.6 del C.C.A. –modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998– toda vez que para la fecha de interposición de los recursos de apelación –17 y 18 de septiembre de 2009– la cuantía se establecía a partir de la pretensión mayor individualmente considerada. (…) para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2003 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser equivalente o superior a $166000.000,oo ; dado que la pretensión mayor asciende a un valor de $332 000.000,00, la Sala tiene competencia funcional. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Noción. Definición. Concepto / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO O CÓMPUTO DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - No operó. Demanda interpuesta en tiempo

La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. (…) se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio. (…) la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. (…) la acción de reparación directa se interpuso en tiempo, el 19 de noviembre de 2003, porque el hecho dañoso ocurrió entre el 19 y el 21 de noviembre de 2001.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136.8

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Probada / VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA - Copias simples / DOCUMENTOS APORTADOS EN COPIA SIMPLE - Valor probatorio. Valoración probatoria. Reiteración sentencia de unificación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA POR PARTE DEL HOSPITAL DE FONTIBÓN - Probada / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA POR PARTE DE LA SECRETARÍA DE SALUD - no probada Yenny Margoth Vanegas Hurtado, Álvaro García Porras, Aura Ximena y Cristian Arturo García Vanegas, Elizabeth Hurtado Gutiérrez, Luis Alberto Vanegas González, Rafael Alberto y Luz Adriana Vanegas Hurtado, a diferencia de lo sostenido por el a quo, se encuentran legitimados en la causa por activa porque

con la copia simple de los registros civiles de nacimiento y matrimonio, demostraron su condición de víctima directa, esposo, hijos, padres y hermanos, respectivamente. (…) las copias simples son valorables de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, en aplicación del principio constitucional de buena fe –toda vez que no fueron tachadas de falsas por las entidades demandadas y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción. (…) el Hospital de Fontibón E.S.E. tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda, dado que fue la entidad estatal que prestó el servicio médico; cuenta con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de conformidad con la copia auténtica del Acuerdo 17 de 1997, proferido por el Concejo de Bogotá D.C. De allí que Bogotá D.C. – Secretaría de Salud no está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que los hechos imputados se circunscriben a la atención recibida por la señora Yenny Margoth Vanegas Hurtado en la institución hospitalaria. NOTA DE RELATORIA: Sobre la valoración de los documentos aportados en copia simple, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑONoción. Definición. Concepto / DAÑO ANTIJURÍDICO - Acreditación El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. (…) el daño entendido como la afectación,

vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito.(…) el daño antijurídico consistente en la perforación del íleon de se encuentra demostrado con la copia de la historia clínica allegada por la entidad demandada. (…) constituye un daño antijurídico la cicatriz que quedó en el abdomen de la paciente, luego de que fuera tratada la peritonitis secundaria derivada de la cirugía Pomeroy.(…) los daños acreditados consisten en la perforación al íleon de Yenny Margoth Vanegas Hurtado y la cicatriz atrófica que padece, lo que supone una lesión a bienes jurídicos protegidos (integridad psicofísica y salud) que la paciente y sus familiares no estaban en la obligación jurídica o normativa de soportar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA - Fotografías / FOTOGRAFÍAS - Valor probatorio. Valoración probatoria / FOTOGRAFÍAS - No poseen valor probatorio porque carecen de reconocimiento o ratificación La parte actora pretendió demostrar este hecho aportando una fotografía del estómago de una persona. La fotografía allegada no podrá ser valorada, toda vez que no existe certeza sobre la persona que la realizó, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que fue tomada y que determinarían su valor probatorio. (…) de conformidad con lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en la cual se presentó la demanda y aplicable en virtud de la remisión contenida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, las mencionadas fotografías no pueden ser

consideradas como documentos auténticos. La posición de negar mérito probatorio a las fotografías –salvo que exista ratificación por parte de su autor (…) se encuentra contenida en sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera (…) por lo que constituye precedente horizontal vinculante..

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 28832

NO SE OTORGA VALOR PROBATORIO AL DICTAMEN PERICIAL

SUMINISTRADO POR EL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y

CIENCIAS FORENSES / INEXISTENCIA DE UNA FALLA DEL SERVICIO

MÉDICO

[S]i bien la experticia fue rendida por una médica especialista en ginecobstetricia, la Sala le negará valor probatorio por las siguientes razones: i) La facultativa reconoció expresamente que la historia clínica que fue aportada por el hospital demandado está incompleta, toda vez que no remitió las notas de descripción quirúrgica y las operatorias, de allí que resultaba imposible dar un concepto técnico completo, idóneo y adecuado si no se contaba con los insumos necesarios para ello. (ii) La conclusión del dictamen no se encuentra justificada ni explicada en literatura médica o en la información contenida en la historia clínica; a contrario sensu, el perito simplemente afirmó que pese a las deficiencias de la historia clínica de la paciente, “la solución de continuidad del íleon fue adecuado y oportuno”, sin que este aserto, se itera, esté fundamentado en hechos puntuales y en datos científicos. (iii) Por último, en la

experticia se debió absolver necesariamente la inquietud acerca de si la perforación del íleon era un riesgo previsible de la cirugía Pomeroy o si, por el contrario, era un evento adverso infrecuente en este tipo de procedimientos.(…) el material probatorio que obra en el expediente no arroja la convicción o la evidencia suficiente para concluir que la perforación del íleon y la cicatriz abdominal hayan sido consecuencia de una falla en el servicio médico, en la materialización del acto médico de la cirugía Pomeroy, toda vez que esa circunstancia no se encuentra probada.(…) está demostrado que producto de la cirugía Pomeroy se lesionó una porción del intestino delgado de la paciente y, como consecuencia, se desencadenó una peritonitis que tuvo que ser tratada mediante laparotomía, procedimiento que, a su vez, dejó una cicatriz en el abdomen de aquella. No obstante, se itera, no existe un medio de prueba directo que permita inferir que ese tipo de lesión intestinal es frecuente o previsible en el procedimiento de ligadura de trompas. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD MEDICO HOSPITALARIA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - Reiteración jurisprudencial / CARGA DE LA PRUEBA - Corresponde al demandante / [La] jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico – sanitarios es el de la falla probada el servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros

términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico. (…) no obsta, sin embargo, para que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médicos asistenciales. (…) La atención médica debe cumplir con los principios del servicio de salud, esto es: integralidad, oportunidad, necesidad, eficiencia y continuidad. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 27 de abril de 2011, exp.19192 HISTORIA CLÍNICA - Noción. Definición. Concepto / HISTORIA CLÍNICARegulación normativa / CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA CLÍNICA /

COMPONENTES DE LA HISTORIA CLÍNICA / CUSTODIA DE LA HISTORIA

CLÍNICA

[L]a Sala advierte que el Hospital de Fontibón E.S.E. allegó al proceso de manera incompleta la historia clínica de la paciente Yenny Margoth Vanegas Hurtado, como se advirtió en la experticia practicada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. (…) Es así como este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto constituye el medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico asistenciales de que fue objeto el paciente se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia (lex artis ad hoc) en ese campo. (… ) El artículo 34 de la ley 23 de 1981 se refiere a la historia clínica en los siguientes términos: (…) el registro obligatorio de

las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley”.(…) El literal a) del artículo 1 de la Resolución No. 1995 de 1999, proferida por el Ministerio de Salud, reglamentó el manejo de las historias clínicas e introdujo una definición más precisa, al establecer que era un registro cronológico de las condiciones de salud del paciente, en el cual además de su estado de salud, se deben consignar todos los actos médicos y procedimiento que se le realicen no solo por los galenos, sino también por el equipo paramédico que intervine en la prestación del servicio. (…) el artículo 3 de la resolución (…) dispone que la historia clínica tenga las siguientes características básicas (…) no basta con la sola existencia de un documento en el que se consignen los datos personales y médicos del paciente, sino que los mismos deben tener una secuencia temporal y ordenada, soportados en la ciencia médica, encontrarse disponibles y debidamente actualizados para permitir brindarle al paciente una atención integral, eficaz y oportuna. (…) en aras de garantizar la protección del derecho fundamental involucrado en la atención médico – sanitaria, esto es, la salud. (…) la custodia de la historia clínica está a cargo del prestador de los servicios de salud y debe ser conservada por un determinado período establecido en el ordenamiento jurídico.(…) incumplimiento de los deberes de conservación y custodia de la historia clínica suponen un flagrante desconocimiento de la ley, de allí que la Sección ha concluido que esa

circunstancia constituye por sí sola un indicio de falla que genera una inversión de la carga probatoria, en idénticos términos a los eventos de responsabilidad por la prestación del servicio de ginecobstetricia en los cuales el daño se produce al momento del parto, siempre y cuando el embarazo haya trascurrido de manera normal FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1981 - ARTÍCULO 34 / RESOLUCIÓN NO 1995

DE 1999 - ARTÍCULO 3

VALOR PROBATORIO DE LA HISTORIA CLÍNICA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA SANITARIA Como medio de prueba la historia clínica cobra un gran valor en materia de responsabilidad médica sanitaria, pues allí se consigna el desarrollo clínico de los pacientes, por ello se constituye en un medio idóneo para determinar los hechos materia de juzgamiento. (…) La historia clínica es el mejor y único elemento para demostrar todo lo buena que ha sido la atención médica. En la acreditación de medios señalada deben quedar demostradas la pericia, la prudencia, los cuidados, la vigilancia, la seguridad, el cumplimiento de los reglamentos y deberes a su cargo. Dejarán de ser escuetas reseñas de evolución de persona enferma. Relacionarán medios con resultados para acreditar que aquéllos, los medios, estaban destinados a obtener un resultado. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 13 de junio de 1996, exp.11272

CONFIGURACIÓN DEL INDICIO DE FALLA DEL SERVICIO / APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO DE MITIGACIÓN DEL DAÑO

[L]a Sala encuentra –al igual que lo hizo el a quo– que la entidad pública sí

comprometió su responsabilidad básicamente por dos razones que se encuentran interrelacionadas: (i) porque cuando se aporta la historia clínica de manera incompleta opera un indicio de falla del servicio y, por tanto, se invierte la carga probatoria a favor de los demandantes y (ii) por el hecho de haber dado de alta a la paciente sin la constatación o verificación efectiva de su estado de salud.(…) En el caso concreto, la entidad hospitalaria aportó de manera incompleta la historia clínica, dado que no remitió las notas de descripción quirúrgica y las operatorias, lo que hubiera permitido al perito y a esta Sala determinar si la perforación del íleon fue advertida o no por el cuerpo médico, con independencia de si el tratamiento posterior para tratar la peritonitis fue adecuado y oportuno. (…) Dado que el Hospital de Fontibón E.S.E. limitó su actividad probatoria a aportar la historia clínica de la paciente de forma incompleta, con evidente desconocimiento de los principios de integralidad y secuencialidad, la Sala tendrá por acreditada la falla del servicio, esto es, en un desconocimiento de los parámetros científicos exigidos por la lex artis. (…) la falta de los registros de descripción quirúrgica y las notas operatorias impiden establecer si el cuerpo médico que participó de la cirugía Pomeroy tuvo conocimiento de la perforación, si se pudo prever por ser un riesgo o no previsible, si las anotaciones en la epicrisis concordaban con los resultados del procedimiento, entre otros aspectos.(…) El deber de mitigar el daño fue establecido como un principio del derecho de daños –contractual y

extracontractual– de que la víctima no puede pedir al demandado la reparación de un daño que razonablemente pudo haber evitado o minimizado. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el principio de mitigación del el daño, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del 16 de diciembre de 2010, exp. 1989-0004, M. P. Arturo Solarte Rodríguez. Así mismo, sobre los requisitos para la configuración del hecho exclusivo de la víctima, consultar, sentencias del: 2 de mayo de 2002, exp. 13262 y del 20 de abril de 2005; exp.15784 NO SE CONFIGURÓ LA CONCURRENCIA DE CULPAS ENTRE LA VÍCTIMA Y LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA En el sub lite es evidente que el plazo usado por la paciente para presentarse de nuevo ante el centro médico es más que razonable porque fue única y exclusivamente de dos días. De modo que esta Sala no comparte el razonamiento del a quo al dar por establecida una concurrencia de culpas entre la administración sanitaria y la víctima. (…) de los hechos probados se desprende que la paciente, una vez advirtió el dolor abdominal y los constantes vómitos, acudió a la institución hospitalaria para ser valorada. Como consecuencia, no puede hablarse de una relación de causalidad entre la lesión del íleon y la peritonitis con el hecho de la víctima, porque, por el contrario, su actuar fue diligente y cuidadoso, de buena fe y siempre en atención de minimizar los posibles daños.

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Reiteración

de sentencia de unificación jurisprudencial / ACREDITACIÓN DEL PARENTESCO / ACREDITACIÓN DEL DOLOR CAUSADO A LOS PARIENTES La Sección, en jurisprudencia unificada, ha sostenido que para la valoración y tasación de perjuicios morales en casos de lesiones, deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos, máximo hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los casos en que el porcentaje de discapacidad sea igual o superior al 50%. (…) se establecieron varios niveles para determinar los montos indemnizatorios. El primero comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paternofiliales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar. En el segundo se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos); en estos eventos se podrá reconoce hasta el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa. El nivel tres está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil, y tendrán derecho al 35% de lo correspondiente a la víctima. El cuarto se refiere a la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil; en este se reconocerá hasta el 25% de la indemnización tasada para el lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión. Por último, el quinto nivel comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados), casos en los que concederá el 15% del valor

adjudicado al lesionado, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión. la sola prueba del parentesco en los niveles 1 y 2 permiten inferir el perjuicio moral de los familiares del lesionado.(…) no se tiene un dictamen que dé cuenta del porcentaje de incapacidad de la víctima, no obstante, dado que la parte actora no controvirtió el monto individual al que se accedió en primera instancia, sino simplemente el hecho de negar la indemnización a favor de los familiares, así como el haber declarado la graduación de la responsabilidad. (…) Sala accederá al reconocimiento de perjuicios morales plenos a favor de los demandantes indirectos en las siguientes sumas de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección: Yenny Margoth Vanegas Hurtado (lesionada) 30 Álvaro García Porras (esposo) 30 Aura Ximena García Vanegas (hija) 30 Cristhian Arturo García Vanegas (hijo) 30 Elizabeth Hurtado Gutiérrez (madre) 30 Luis Alberto Vanegas González (padre) 30 Rafael Alberto Vanegas Hurtado (hermano) 15 Luz Adriana Vanegas Hurtado (hermana) 15 (…) Álvaro García Porras, Aura Ximena y Cristian Arturo García Vanegas, Elizabeth Hurtado Gutiérrez, Luis Alberto Vanegas González, Rafael Alberto y Luz Adriana Vanegas Hurtado están legitimados en la causa por activa porque las copias simples de los registros civiles de nacimiento y matrimonio son prueba idónea y valorable de su relación de parentesco con la paciente. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31172.

AFECTACIÓN RELEVANTE A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y

CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS O PROTEGIDOS - Reiteración jurisprudencial. Procedencia En el caso concreto, al igual que se razonó frente a los perjuicios morales, no se tiene un dictamen que dé cuenta del porcentaje de incapacidad de la víctima, lo que hubiera permitido establecer el monto a liquidar por concepto de daño a la salud de acuerdo con las sentencias de unificación jurisprudencial (…) la Sala modificará la decisión apelada pero solo en relación con el reconocimiento pleno del perjuicio sin que sea viable entrar a definir si era procedente el reconocimiento de una indemnización superior por este concepto.(…) la Sala modificará el nombre del perjuicio reconocido en primera instancia para accederlo bajo la categoría de “daño a la salud”, y decretará la suma plena de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. NOTA DE RELATORIA: En relación con la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, consultar, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 26251

TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE FUTURO - Actualización de la condena

[L]a Sala accederá de manera plena al perjuicio identificado en primera instancia y efectuará su indexación con apoyo en la fórmula de actualización de la renta: Índice final – agosto/ 2017 (137,99) Ra= R ($6800.000,00) = $ 9183.128,oo Índice inicial – julio/ 2009 (102,18) NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS - Indicio de falla del servicio

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02367-01(38515)

Actor: YENNY MARGOTH VANEGAS HURTADO Y OTRO

Demandado: BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: FALLA MÉDICA. PERFORACIÓN DEL ÍLEON EN CIRUGÍA POMEROY. Responsabilidad extracontractual del Estado – Elementos para su configuración. Responsabilidad por la actividad médico asistencial – Indicio de falla del servicio por no aportar la historia clínica de forma completa.

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 8 de julio de 2009, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que resolvió (se trascribe literalmente incluidos los eventuales errores): “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción propuesta por el apoderado de la parte demandada, SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD, de falta de legitimación en la causa por pasiva. “SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes ÁLVARO GARCÍA

PORRAS, AURA XIMENA GARCÍA VANEGAS, CRISTIAN

ARTURO GARCÍA VANEGAS, ELIZABETH HURTADO

GUTIÉRREZ, LUIS ALBERTO VANEGAS GONZÁLEZ, RAFAEL ALBERTO Y LUZ ADRIANA VANEGAS HURTADO. “TERCERO: ABSOLVER de responsabilidad al llamado en garantía Dr. CARLOS MAURICIO SARMIENTO SARMIENTO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “CUARTO: DECLARAR responsable concurrente EN UN 50% al HOSPITAL DE FONTIBÓN del daño antijurídico causado a YENNY MARGOTH VANEGAS HURTADO por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. “QUINTO: CONDENAR al HOSPITAL DE FONTIBÓN a pagar a la señora YENNY MARGOTH VANEGAS HURTADO la suma de QUINCE (15) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES por concepto de daño a la vida de relación. “SEXTO: CONDENAR al HOSPITAL DE FONTIBÓN a pagar a la señora YENNY MARGOTH VANEGAS HURTADO la suma de QUINCE (15) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES por concepto de daño moral. “SÉPTIMO: CONDENAR al HOSPITAL DE FONTIBÓN a pagar a la señora YENNY MARGOTH VANEGAS HURTADO la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3450.000) por concepto de daño emergente futuro. “OCTAVO: NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda. “NOVENO: TÉNGASE en cuenta lo previsto en los artículos 176,

177 y 178 del CCA, para el cumplimiento de esta sentencia. “(…)”1 (mayúsculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite de primera instancia 1.1. Mediante escrito del 19 de noviembre de 2003, Yenny Margoth Vanegas Hurtado y Álvaro García Porras, en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Aura Ximena y Cristian Arturo García Vanegas; Elizabeth Hurtado Gutiérrez, Luis Alberto Vanegas González, Rafael Alberto y Luz Adriana Vanegas Hurtado, por intermedio de apoderado judicial, presentaron

demanda de reparación directa contra Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Salud y el Hospital de Fontibón, para que se les declare patrimonialmente 1 F. 353 c. ppal. responsables de los perjuicios ocasionados con las intervenciones quirúrgicas realizadas a la primera entre el 19 y 21 de noviembre de 2001. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a las demandadas a pagar: i) la suma equivalente a 1.000 SMLMV para cada uno a título de perjuicios morales, ii) 1.000 SMLMV por concepto de perjuicios fisiológico y daño a la vida de relación a favor de Yenny Margoth Vanegas Hurtado y iii) los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante y daño emergente, que se encuentren probados en el proceso. Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1.1.1. Yenny Margoth Vanegas Hurtado, a comienzos de noviembre de 2001, acudió a una de las conferencias dictadas por funcionarios del Hospital de

Fontibón en las que se explicaron los diferentes métodos anticonceptivos, entre ellos, la ligadura de trompas o Pomeroy. 1.1.2. El 19 de noviembre de 2001, el médico Mauricio Sarmiento Sarmiento practicó a Yenny Margoth Vanegas la cirugía de ligadura de trompas. La paciente fue dada de alta el mismo día, sin tener conocimiento de que, por un error médico, le habían perforado el intestino. 1.1.3. Luego de tres días en su casa, la paciente ingresó de nuevo al hospital con diagnóstico de peritonitis. 1.1.4. El resultado de la urgente e inevitable cirugía para salvarle la vida fue una cicatriz vertical, con otras circundantes a lo largo del abdomen, lo que le produjo una desfiguración en su cuerpo que impactó negativamente su autoestima. 1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda en auto del 12 de diciembre de 2003 y ordenó su notificación a las entidades demandadas2. 1.3. La Secretaría de Salud de Bogotá D.C. impugnó las súplicas de la demanda; formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el Hospital de Fontibón se transformó, mediante Acuerdo número 17 de 1997 del 2 F. 20 c. 1. Concejo de Bogotá D.C., en Empresa Social del Estado con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio público. El Hospital de Fontibón E.S.E. contestó la demanda para oponerse integralmente a sus pretensiones. Indicó que la paciente solicitó la realización de la cirugía Pomeroy, frente a la cual el hospital obtuvo el correspondiente

consentimiento informado, por lo que mal haría en reconocerse una indemnización por unos riesgos –perforación íleon, posible infección y la cicatriz– que eran previsibles, fueron debidamente advertidos y aun así la paciente decidió asumirlos voluntariamente. De otro lado, el hospital demandado llamó en garantía al médico Mauricio Sarmiento Sarmiento, vinculación que el a quo aceptó mediante auto del 21 de abril de 2004. El tercero llamado al proceso no contestó la demanda principal ni el escrito de llamamiento. 1.4. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 16 de junio de 20043, el Tribunal de primera instancia, por auto del 14 de mayo de 2008, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto4. Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de salud ratificó lo señalado en el escrito de contestación de la demanda. El hospital demandado alegó que no está acreditado el daño antijurídico; de igual forma precisó que las complicaciones sufridas por la paciente en la etapa del posoperatorio no obedecieron a negligencia o fallas del servicio. El médico llamado en garantía indicó que la parte actora no probó las secuelas funcionales o estéticas, por lo que no se demostró el daño o lesión invocada en la demanda. De otra parte, señaló que la cirugía Pomeroy tiene unos riesgos previsibles, entre los que se encuentra la perforación del intestino, que fueron asumidos voluntariamente por la paciente con la firma del consentimiento informado. 3 F. 174 y 175 c. 1.

4 F. 266 c. 1. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

2. Sentencia apelada El 8 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia impugnada, en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por encontrar acreditada una falla del servicio en concurrencia con una culpa de la víctima (se trascribe literalmente incluso con posibles errores): “Bajo tales condiciones, observa la Sala que los demandante ÁLVARO GARCÍA PORRAS… AURA XIMENA y CRISTIAN ARTURO GARCÍA VANEGAS, así como ELIZABETH HURTADO GUTIÉRREZ, LUIS ALBERTO VANEGAS GONZÁLEZ, RAFAEL ALBERTO y LUZ ADRIANA VANEGAS HURTADO no se encuentran legitimadas en la causa, en tanto que no obra en el expediente la prueba idónea que acredite el primero de ellos como representante legal de los menores y a los restantes como padres y hermanos de la señora YENNY MARGOTH VANEGAS HURTADO; pues si bien es cierto que con la presentación de la demanda acreditaron u insipiente interés en proponer la acción de reparación directa por los hechos referidos, lo cierto es que las copias de los registros civiles de nacimiento allegados al expediente, se encuentran en copias simples, por lo que de conformidad con el artículo 254 no gozan de valor probatorio alguno… “(…) En conclusión y con fundamento en las pruebas del proceso, entiende esta Corporación que la lesión causada durante el procedimiento Pomero