CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2003-02409-01(48454)

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Niega ACCIÓN DE REPETICIÓN / SENTENCIA CONDENATORIA – Por adjudicación irregular de contrato de suministro / ELEMENTO OBJETIVO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – No se debe exigir manifestación expresa del beneficiario de la indemnización para dar por probado el pago / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Acreditación del pago con certificado expedido por el tesorero de la entidad / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Acreditación de los elementos subjetivos de la culpa grave o el dolo / CULPA GRAVE – Acreditación de la conducta gravemente culposa / SENTENCIA CONDENATORIA – No puede tenerse en cuenta para acreditar la conducta del demandado en acción de repetición porque no le es oponible al demandado comoquiera que no fue vinculado a ese proceso / CULPA GRAVE – No probada SÍNTESIS DEL CASO: Se demandó en acción de repetición a la junta directiva del Fondatt y a un empleado público del distrito quienes, con sus actuaciones, adjudicaron irregularmente una licitación de un contrato de suministro. La empresa perjudicada con la adjudicación interpuso demanda de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación y el contrato. El juez accedió a las pretensiones, y condenó al Fondatt. CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó

oportunamente. En este asunto, el pago se realizó el 19 de septiembre de 2002, antes de los 18 meses desde la ejecutoria de la Sentencia que corrieron hasta el 9 de enero de 2003. En consecuencia, los 2 años se deben contar a partir del pago hasta el 20 de septiembre de 2004. Dado que la demanda se interpuso el 25 de noviembre de 2003, se radicó dentro del término. ACCIÓN DE REPETICIÓN – Determinación del régimen jurídico aplicable / ACCIÓN DE REPETICIÓN – Improcedencia de la presunción de dolo o culpa grave Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso no se aplicarán las presunciones legales de la Ley 678 de 2001, porque los hechos ocurrieron con anterioridad a su vigencia.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001

ELEMENTO OBJETIVO / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – No se debe exigir manifestación expresa del beneficiario de la indemnización para dar por probado el pago / PRUEBA DEL PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN – Acreditación del pago con certificado expedido por el tesorero de la entidad Frente al pago la Sala concluye que el requisito exigido por el a quo, relativo a la necesidad de manifestación expresa del beneficiario de la indemnización para dar por probado el pago, carece de fundamento legal. En el expediente reposa, la certificación del tesorero según el cual el 19 de septiembre de 2002, con cheque

No. 51236 del Banco de Occidente, se dio cumplimiento a la Sentencia condenatoria de 22 de junio de 2001, demandante Pintuco S.A. por la suma de $ 38.563.030. De igual forma, en virtud de la prueba de oficio, se allegó el Memorando SDM-SF 251477 de 19 de noviembre de 2019, suscrito por el subdirector financiero de la Secretaría de Movilidad, en el que remitió copia del extracto de la Cuenta Corriente No. 25302074-7 del Fondatt en el que se registró: “Día 02, Cheque pagado canje, 51236, $ 38.563.030” y agregó: “el registro anterior corresponde al número de cheque y valor del pago realizado a PINTUCO S.A.”. En consecuencia, pese a que no reposaba prueba que acreditara que Pintuco S.A. recibió el dinero, lo cierto es que, con los documentos aportados, –que son documentos públicos con presunción de autenticidad– es posible probar el pago. ELEMENTO OBJETIVO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Se debe acreditar la calidad de agente estatal del demandado / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No acreditada la calidad de gente estatal de todos los demandados Respecto de la calidad de agente, se observa que la repetición se dirigió en contra de 8 demandados, quienes, a juicio del Fondatt, adoptaron la decisión de descalificar a la firma Pintuco S.A. y adjudicar irregularmente el contrato a la Fira Sevial Ltda. Pasa la Sala a revisar si se probó la calidad de agentes de los

demandados. No se probó la calidad de agentes del Estado de 3 de los demandados; Jaime Bogotá Marín, Guillermo Solórzano y Francisco Vargas Arango. De acuerdo con los hechos, los 3 eran representantes del Concejo de Bogotá en la junta directiva del Fondatt, sin que se haya probado tal calidad. Incluso se pidió oficiar a esa Corporación y a la Registraduría para lograr su identificación, petición que no fue atendida por el magistrado sustanciador. El único documento que hace alusión a que tenían un vínculo con el Concejo de Bogotá –sin determinar cuáles el Acta No. 21 de 3 de diciembre de 1991. Además aunque, previa presentación de la demanda, el Fondatt ofició al Concejo para que le informara sobre las 3 personas, la Secretaria General de esa Corporación respondió que, con los datos, no se había podido ubicarlos. A pesar de ello, remitió un acta en donde se “los mencionaba”. Revisado el documento, se trata del Acta de 9 de agosto de 1990, de una comisión pública del Concejo de Bogotá. De ese documento no es posible determinar esa calidad porque, además de estar incompleta, sin que se logre comprender el contexto y sin si quiera contar con la hoja de firmas, no se especificó su vinculación o el cargo. Ello sin contar que su fin no era dar constancia del tipo de vinculación de los demandados sino levantar un registro de una reunión. Se probó la calidad de agente de Germán Olano Becerra, Edgar Sánchez Gaitán, Diego Pérez Ossa, Jaime Gómez Díaz y Jorge Augusto Gómez Ricardo.

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Acreditación de los elementos subjetivos de la culpa grave o el dolo / CULPA GRAVE – Acreditación de la conducta gravemente culposa / CULPA GRAVE – No probada Acreditada la condena, el pago y la calidad de agentes de los aludidos funcionarios se pasa a revisar si se acreditó una conducta gravemente culposa como se alegó en la demanda. Para ello se estudiará, en primer lugar, la conducta de Germán Olano Becerra, Edgar Sánchez Gaitán, Diego Pérez Ossa, miembros de la junta directiva del Fondatt, en segundo lugar, de Jorge Augusto Gómez Ricardo secretario de la junta directiva del Fodatt y en tercer lugar, de Jaime Gómez Díaz jefe de división semaforización, señalización y demarcación, que suscribió un concepto según el cual la pintura de Pintuco S.A. no tenía un tiempo de secado adecuado que, según la demandante, influyó en la decisión de la junta directiva. […] Con las pruebas aportadas, no se logra probar la culpa grave de los demandados que pertenecieron a la junta directiva en adjudicar a la empresa Sevial Ltda. la licitación No. 15-91 porque no se acreditó, en este proceso, que Pintuco S.A. tenía un mejor derecho que Sevial Ltda. dado que no se allegó ni el pliego, ni su propuesta, ni la evaluación de los proponentes. Luego, no puede concluirse que los demandados actuaron con absoluta negligencia y desapego de los mandatos legales, especialmente, de lo previsto en el Decreto Ley 222 de 1983 y el Código Fiscal del Bogotá vigentes para la época.

SENTENCIA CONDENATORIA – No puede tenerse en cuenta para acreditar la conducta del demandado en acción de repetición porque no le es oponible al demandado comoquiera que no fue vinculado a ese proceso / CULPA GRAVE – No acreditada En primer lugar, debe indicarse que las Sentencias de primera y segunda instancia que condenaron al Fondatt no pueden ser tenidas en cuenta para resolver este asunto porque no les son oponibles a los demandaos comoquiera que ellos no fueron vinculados a ese proceso y, porque, en todo caso, el juez de la repetición no se encuentra condicionado por el contenido de la sentencia que condenó al Estado. Además, esas decisiones se basaron en documentos con los que la Sala no cuenta, como el pliego de condiciones de la Licitación No. 15 de 1991, la propuesta allegada por Pintuco S.A. y la evaluación jurídica, técnica y financiera de las propuestas participantes. En ese orden, la Sala concluye que no se puede valorar su contenido máxime cuando se deriva de pruebas que no fueron allegadas a este expediente. En segundo lugar, del Acta No. 21 de 3 de diciembre de 1991 y la certificación de 10 de diciembre de 1991, no se puede establecer una conducta gravemente culposa. Si bien, ahí se anotó que la junta directiva unánimemente inhabilitó a la empresa Pintuco y adjudicó la licitación a Sevial Ltda, en ella no se registró la evaluación de los proponentes que mostrara su calificación y permitiera concluir que la selección no respondía a criterios objetivos. […] [D]espués de valorar las propuestas, la junta directiva del Fondatt adjudicó la

licitación a Sevial Ltda. Para la Sala, el contenido del acta y de la certificación no deja al descubierto que se haya elegido, contra su deber legal, a la empresa menos favorable o a la que no hubiera cumplido con las condiciones del pliego. Distinto sería si en el Acta se hubiera dejado constancia de la calificación de las propuestas, de tal suerte que se hubiera podido verificar la adjudicación de la licitación a una propuesta con deficiencias técnicas, financieras o jurídicas. Sin embargo, incluso, en el Acta se señaló que, aparte de la empresa Edificar, las demás sí cumplían “jurídicamente con los requisitos”. Luego, con los aludidos documentos no resulta posible concluir que los demandados conocían que la oferta de Pintuco era más favorable que la de Sevial y que, pese a ello, le adjudicaron a esta última la licitación contrariando el ordenamiento jurídico. En tercer lugar, las demás pruebas no dan cuenta de la actuación de la junta directiva. La Resolución No. 159 de 1989 se limita a señalar la competencia de este cuerpo colegiado para definir la adjudicación, la Resolución No. 385 de 9 de diciembre de 1991, suscrita por Germán Olano y Jorge Gómez Ricardo, a través de la cual se adjudicó la licitación, adopta la decisión tomada por la junta directiva y, finalmente, el Concepto técnico de la Licitación No. 15-91, no involucra una decisión de la junta directiva sino del señor Jaime Gómez Díaz, jefe de división de señalización, semaforización y demarcación. En cuarto lugar, aunque la parte

demandante pidió el traslado del expediente No. 92-D-7865 instaurado por la compañía Pintuco S.A. en contra del Fondatt, mediante Auto de 18 de septiembre de 2012 , se negó la prueba por considerar que las Sentencias ya reposaban en el expediente, sin que la parte actora hubiera recurrido. En consecuencia, con las pruebas obrantes, no se puede concluir que los señores Germán Olano Becerra, Edgar Sánchez Gaitán y Diego Pérez Ossa miembros de la junta directiva del Fondatt obraron con culpa grave al adjudicar la licitación a Sevial Ltda. […] Finalmente, con las pruebas aportadas, no se logra probar la culpa grave del demandado Jaime Gómez Díaz, jefe de división semaforización, señalización y demarcación, que suscribió un concepto según el cual la pintura de Pintuco S.A. no tenía un tiempo de secado adecuado por dos razones. Porque él no adoptó la decisión de adjudicar la licitación a Sevial Ltda. […] Por lo expuesto, al no encontrar probada la culpa grave de ninguno de los demandados, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones y que ordenó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en primera instancia. CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / TEMERIDAD – Definición / MALA FE – Definición La Sala se abstendrá de condenar en costas debido a que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de la entidad demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley

446 de 1998. El artículo 74 del CPC, establece en su numeral primero que ha existido temeridad o mala fe cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. En la demanda de repetición, la entidad actora solicitó el traslado del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento que, consideraba, podía demostrar el dolo o la culpa grave en la conducta del demandado, y su calidad de agente. Al final, la entidad no cumplió con la carga de la prueba respecto de este supuesto porque no se cercioró de que las piezas procesales fueran efectivamente trasladadas durante el periodo probatorio y convalidó el auto que corrió traslado para alegar de conclusión. Para la Sala, si bien esta circunstancia significó el incumplimiento de una carga probatoria, no implica que la demanda haya sido temeraria, debido a la entidad demandante podía considerar razonablemente que contaría con elementos de convicción para fundamentar las pretensiones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 74

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., nueve (9) julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2003-02409-01(48454)

Actor: FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT Demandado: GERMÁN OLANO BECERRA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN –DECRETO 1 DE 1984Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN –No se aplican presunciones de Ley 678 de 2001 – no se acredito culpa grave o dolo – análisis de junta directiva – adjudicación de licitación Síntesis del caso: se demandó en acción de repetición a la junta directiva del Fondatt y a un empleado público del distrito quienes, con sus actuaciones, adjudicaron irregularmente una licitación de un contrato de suministro.

La empresa perjudicada con la adjudicación interpuso demanda de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación y el contrato. El juez accedió a las pretensiones, y condenó al Fondatt. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la Sentencia de 20 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de

primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante

1. El 25 de noviembre de 2003, el apoderado del Fondo de Educación y Seguridad Vial Fodatt interpuso acción de repetición1 contra los señores

Germán Alonso Olano Becerra, Jaime Bogotá Marín, Guillermo Solórzano Laverde, Francisco Vargas Arango, Edgar Sánchez Gaitán, Diego Gerardo Pérez Ossa, Jaime Gómez Díaz, Jorge Augusto Gómez Ricardo. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “PRIMERA: DECLARAR responsables a título de dolo o culpa grave en su actuar a

los Doctores JAIME BOGOTA MARIN, EDGAR SÁNCHEZ GAITAN, JAIME GÓMEZ

DIAZ, DIEGO PÉREZ OSSA, GUILLERMO SOLÓRZANO LAVERDE, FRANCISCO VARGAS ARANGO, JORGE AUGUSTO GÓMEZ RICARDO Y GERMAN OLANO BECERRA, de los perjuicios ocasionados al FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL –FONDATTde la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. derivado de la condena pagada a la COMPAÑÍA PINTUCO S.A, contenida en fallo de segunda instancia proferido el 22 de junio de 2001, por la Honorable Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Terceradel Consejo de Estado, en el cual se estableció el irregular comportamiento de la Junta Directiva del FONDATT, al rechazar la propuesta de PINTUCO S.A. y adjudicar la Licitación 15 de 1991, a la

firma SEVIAL LTDA.

SEGUNDA: CONDENAR a los señores JAIME BOGOTA MARIN, EDGAR SÁNCHEZ

GAITAN, JAIME GÓMEZ DIAZ, DIEGO PÉREZ OSSA, GUILLERMO SOLÓRZANO LAVERDE, FRANCISCO VARGAS ARANGO, JORGE AUGUSTO GÓMEZ RICARDO Y GERMAN OLANO BECERRA, al pago de TREINTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL TREINTA PESOS ($ 38.563.030)MCTE, suma que fue cancelada por el FONDATT, a la COMPAÑÍA PINTUCO S.A. para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo judicial condenatorio del Consejo de Estado.

TERCERA: CONDENAR, a los demandados JAIME BOGOTA MARIN, EDGAR

SÁNCHEZ GAITAN, JAIME GÓMEZ DIAZ, DIEGO PÉREZ OSSA, GUILLERMO SOLÓRZANO LAVERDE, FRANCISCO VARGAS ARANGO, JORGE AUGUSTO GÓMEZ RICARDO Y GERMAN OLANO BECERRA, al pago de intereses comerciales a favor del FONDATT, a partir del pago de la sentencia a la COMPAÑIA PINTUCO, hasta la fecha en que se ponga fin al presente proceso.

CUARTA: ACTUALIZAR el monto de la condena impuesta a los demandados, desde el momento en que el FONDATT hizo el desembolso de los TREINTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL TREINTA PESOS ($38.563.030).MCTE, para cumplir la sentencia judicial, hasta la fecha de 1 Folios 6 - 21 del cuaderno 1.

ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso, en aplicación de lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: Que la sentencia con la cual concluya el presente proceso, reúna los requisitos exigidos por los artículos 68 del Código Contencioso Administrativo y 488 del Código de Procedimiento Civil, donde conste una obligación c\ara expresa y exigible.

QUINTO: Que se me reconozca personería para actuar como apoderado del

FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL -FONDATTde la Secretaría de

Tránsito Y Transporte de Bogotá. D. C.

SEXTA: Que se decreten las medidas cautelares que solicitaré en un escrito separado.

SÉPTIMA: Condenar en costas a los demandados.”

2. Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: 3. 1) El Fondo de Educación y Seguridad Vial –en adelante Fondatt-2, el 28 de junio de 1991, abrió la Licitación Pública No. 15, cuyo objeto era el suministro de 12.000 galones de pintura blanca y 1.500 galones de pintura amarilla; el 18 de noviembre de ese año, se cerró la licitación y se verificó que presentaron 4 ofertas –de las compañías Edificar, Compañía Pintuco S.A., Electrograrantía y Sevial Ltda-. 4. 2) Mediante Acta No. 21, suscrita por Jaime Bogotá Marín (Presidente Delegado de la junta directiva del Fondatt) y Jorge Gómez Ricardo

(secretario del Fondatt), en representación de la junta directiva de esa

entidad3, se dispuso descalificar a la firma Pintuco S.A. por razones de calidad y adjudicar la licitación a la compañía Sevial LTDA.

5. 3) Quienes adoptaron la decisión fueron:

1. German Olano Becerra (Director ejecutivo del Fondatt – miembro junta directiva)

2. Jaime Bogotá Marín (Representante Concejo de Bogotá – miembro junta directiva)

3. Guillermo Solórzano Laverde y 4. Francisco Vargas Arango (Suplentes del Concejo de Bogotá – miembros junta directiva),

5. Edgar Sánchez (Delegado del Secretario de Obras Públicas – miembro junta directiva),

6. Diego Pérez Ossa (Delegado del Secretario de Salud – miembro junta directiva),

7. Jaime Gómez Díaz (Jefe de división señalización, semaforización y demarcación de la Secretaría de tránsito y transporte de Bogotá),

8. Jorge Augusto Gómez Ricardo (Secretario junta directiva), 6. 4) Mediante la Resolución 385 de 9 de diciembre de 1991, el Director Ejecutivo del Fondatt, señor German Olano Becerra, ratificó la adjudicación de la Licitación No. 15 de 1991 a la firma Sevial Ltda. 2 De conformidad con el Acuerdo 9 de 1989, establecimiento público descentralizado del orden distrital con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. 3 De acuerdo con la Resolución 159 de 1989 compuesta por: 1. El alcalde mayor o su delegado, 2. El director ejecutivo del Fondatt, 3. Dos representantes del Concejo de Bogotá con sus respectivos suplentes. 4. El Director

del Departamento de Planeación Distrital o su delegado. 5. El secretario de obras públicas del distrito o su delegado. Posteriormente suscribió el contrato No. 117 de 1991 con la firma Sevial Ltda. 7. 5)La firma Pintuco S.A., inconforme con la decisión de la junta directiva del Fondatt, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del acto de adjudicación y se restableciera su derecho como legítimo ganador de la licitación. 8. 6) A través de Sentencia de 2 de octubre de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmada por la Sentencia de 22 de junio de 2001, proferida por el Consejo de Estado, se declaró la nulidad de la Resolución No. 385 de 9 de diciembre de 1991 y, se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, el pago de una indemnización a favor de Pintuco S.A., por el valor de $ 37.626.204. En la Sentencia se indicó que la adjudicación obedeció a comentarios y circunstancias ajenas a los estudios técnicos y jurídicos y fue producto de “impresiones personales de los miembros de la Junta Directiva”. 9. 7) La Directora Ejecutiva del Fondatt, a través de la Resolución No. 431 de 9 de octubre de 2002, ordenó dar cumplimiento a la sentencia. Con orden de pago No. 16847 de 19 de septiembre de 2002, se pagó a Pintuco S.A. la suma de $ 38.563.030.

10. A juicio de la parte demandante, el señor Olano Becerra, en su

condición de Director Ejecutivo del Fondatt, participó en 3 actuaciones determinantes para la condena. a) Suscribió la Resolución 385 que adjudicó la licitación, b) Coadyuvó a la aprobación colegiada de rechazar la propuesta de Pintuco S.A. y adjudicar el contrato a SEVIAL Ltda. c) Suscribió el contrato No. 117 de 1991 con SEVIAL Ltda. Agregó que las “las decisiones administrativas en que participó el mencionado funcionario estaban revestidas de irregularidades que llevaron a las decisiones jurisdiccionales adversas para el Fondatt, en tal sentido se puede calificar su conducta como gravemente culposa (…)”.

11. El Señor Gómez Ricardo, en su condición de secretario de la junta directiva, actuó con culpa grave porque tuvo pleno conocimiento de los términos en que se desarrolló la licitación y, por supuesto, de la ilegalidad de la misma. Agregó que “El hecho de refrendar con su firma el acto administrativo declarado ilegal por la justicia contenciosa, permite colegir que este funcionario actuó con culpa grave”

12. Respecto de “los otros miembros de la junta directiva del Fondatt” Adujo que Jaime Bogotá Marín, Guillermo Solórzano Laverde, Francisco Vargas Arango, Edgar Sánchez Gaitán y Diego Pérez Ossa decidieron de manera unánime rechazar la propuesta de la Compañía Pintuco S.A. decisión que fue contraria a derecho y que atentó contra los principios de objetividad y transparencia que rigen en la contratación estatal, “por lo

que se puede concluir que su actuación se hizo a título de culpa grave”

13. Finalmente, el señor Gómez Díaz, en su condición de Jefe de división señalización, semaforización y demarcación de la Secretaría de tránsito y transporte de Bogotá, allegó al proceso contractual el concepto técnico No. DSSD-3563 en el cual registró respecto de la oferta de la pintura ofrecida por Pintuco S.A. “… pero su tiempo de secado no es el adecuado (25 minutos)”, observación que llevó a que los miembros de la junta directiva a que consideraran “contraproducente” aceptar el producto de

Pintuco S.A.

14. Dado que la Secretaria General del Concejo de Bogotá informó que los señores Jaime Bogotá Marín, Guillermo Solórzano Laverde y Francisco Vargas Arturo no aparecieron registrados como funcionarios y/o contratistas de esa corporación ni del Distrito de Bogotá, el demandante le pidió al juez que se oficie al Concejo de Bogotá y a la Registraduría para que informe los datos de los aludidos señores. 1.2Posición de la parte demandada

15. Germán Alonso Olano 4, Jaime Bogotá Marín5, Guillermo Solórzano Laverde6, Francisco Vargas Arango7, Diego Gerardo Pérez Ossa8 fueron emplazados y no comparecieron. En consecuencia, se les nombró curadores ad litem, quienes contestaron la demanda y, en síntesis, indicaron que se atenían a lo que se probara y decidiera en el proceso.

16. Jaime Gómez Díaz, Jorge Gómez Ricardo, y Edgar Sánchez se notificaron personalmente9. El primero se abstuvo de contestar10. El

segundo alegó que en su actuación no existió culpa grave porque no fue quien profirió la decisión, ni votó o intervino para que se adoptara. Adujo que, en su condición de secretario de la junta directiva del Fondatt, se limitó a cumplir una función “secretarial”. Agregó que su cargo carecía de voto y se enmarcaba en refrendar o certificar la autenticidad y veracidad de las actas11. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la conducta gravemente culposa y falta de legitimación pasiva en la causa. El tercero, aunque contestó, el magistrado sustanciador, mediante Auto de 18 de septiembre de 2012, resolvió no tener en cuenta esa actuación dado que la misma no reposaba en el expediente y, pese a las diligencias para lograr su reconstrucción, no se pudo incorporar12. 1.3 Trámite relevante de primera instancia

17. La demanda se presentó el 25 de noviembre de 2003 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera. El 5 de febrero de 2004 se negó la petición de oficiar para obtener información de 3 demandados

4 Folio 161 del Cuaderno No. 1 5 Folio 114 del Cuaderno No. 1 6 Folio 162 del Cuaderno No. 1 7 Folio 149 del Cuaderno No. 1 8 Folio 111 del Cuaderno No. 1 9 Folios 67, 68 y 70 del Cuaderno No. 1 10 Folio 178 del Cuaderno No. 1 11 Folio 7 a 21 del Cuaderno No. 2 12 Folio 30 a 31 del Cuaderno No. 2

y el 20 de mayo de 2004 se admitió contra todos los demandados. En agosto de 2006, en virtud de la entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos, se remitió el asunto. El 8 de septiembre de 2006, el Juzgado 12 Administrativo de Bogotá (Sección Segunda) declaró la falta de competencia y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Administrativos de la Sección Tercera. El 20 de febrero de 2007, el Juzgado 32 Administrativo de Bogotá (Sección Tercera) avocó conocimiento y abrió el proceso a pruebas. El 17 de marzo de 2009 corrió traslado para alegar de conclusión. El 7 de julio de 2009 expuso que el Cuaderno No. 4 con 73 folios no reposaba. En consecuencia, se adelantaron varias diligencias para reconstruir el expediente. Dado que todas fracasaron porque no se pudo obtener los documentos perdidos, mediante Auto de 18 de enero de 2011, se ordenó continuar el trámite e ingresar el asunto para proferir fallo. El 5 de julio de 2011 se profirió el fallo el cual fue apelado.

18. Con Auto de 21 de septiembre de 2011, el Tribunal Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, declaró la nulidad de lo actuado por considerar que el competente funcional para resolver el asunto era esa Corporación. Previa fijación en lista, apertura de pruebas y traslado para alegar de conclusión, se profirió el fallo de primera instancia el 20 de junio de 2013. 1.4Sentencia de primera instancia

19. En Sentencia de 20 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B13 se negaron las pretensiones de la demanda porque no se probó el pago. Se concluyó que no obraba certificación proveniente de la Sociedad Pintuco S.A. que acreditara que recibió el dinero pagado por el Fondatt. Agregó que únicamente reposaba la certificación de la tesorería, según la cual, se hizo una consignación mediante Cheque No. 51236 del Banco de occidente, en cumplimiento de la Sentencia condenatoria. Sin embargo, no reposa la constancia del banco en la que se indicara que el valor de la condena se consignó en una cuenta cuyo titular hubiera sido Pintuco S.A.

20. En la Sentencia se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares dispuestas por Auto de 20 de enero de 2004, modificado por Auto de 6 de octubre de 2005. 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia

21. La parte demandante14 apeló el fallo de primera instancia. Aseguró que el pago estaba acreditado porque se allegó la certificación de la tesorería del Fondatt en la que se registró el pago de $ 38.563.030 con ocasión de la Sentencia proferida el 22 de junio de 2001 por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Respecto de la conducta de los demandados señaló que el comportamiento de los miembros de la junta 13 Folios 46 a 53 del Cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folios 55 a 57 del Cuaderno del Consejo de Estado.

directiva del Fondatt refleja que violaron la ley y los principios de orden Constitucional, porque, de manera irregular, descalificaron a la empresa Pintuco S.A. y le adjudicaron el contrato de Sevial Ltda. En los alegatos de conclusión 15 insistió en que el pago estaba demostrado con la certificación de la tesorería.

22. Uno de los demandados, esto es, Jorge Augusto Gómez Ricardo 16 presentó alegatos de conclusión en esta instancia. Insistió en los argumentos de la contestación. Que no tenía poder de voto y, en consecuencia, no adoptó la decisión que causó la condena del Fondatt.

Su función, como secretario, se limitaba a autenticar las actas que recogían lo sucedido en las reuniones de la junta directiva del Fondatt.

23. Mediante Auto de 3 de diciembre de 2018, de oficio, se decretó una prueba consistente en ordenar que se allegara la certificación expedida por la entidad bancaria donde se hizo efectivo el pago a Pintuco S.A. El 25 de junio de 2019, el 11 de septiembre de 2019 y el 22 de enero de 2020 se insistió en las pruebas pedidas. La entidad dio respuesta a todos los requerimientos17.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. El elemento subjetivo; 2.3. Perjuicios; 2.4. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán

24. La S