CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00102-01(37534)-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD –

Concusión / JUSTICIA PENAL MILITAR / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA

EJECUCIÓN DE LA PENA / MARCO DE COMPETENCIA EN SEGUNDA

INSTANCIA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUS / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / FALLA DEL SERVICIO – Acreditada [S]e destaca que en vista de que el demandante fue condenado en primera y segunda instancia por el delito de concusión y que la terminación del proceso penal adelantado en su contra se fundamentó en la declaratoria de prescripción de la acción penal, no se configuran ninguno de los presupuestos descritos para abordar el análisis de responsabilidad a través del daño especial; sin embargo, se observa que la privación de la libertad que padeció el actor fue injusta, al producirse como consecuencia de la violación del principio constitucional de la no reformatio in pejus, configurándose una falla en el servicio y sin que se vislumbre la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad. Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, el cuestionamiento se ciñe a la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior Militar el 9 de septiembre de 1996, en la cual, pese a ser apelante único, al señor Pérez Posada se le revocó el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (…) [L]as autoridades demandadas fundaron sus decisiones, de una parte, en la competencia plena que se desprende del grado jurisdiccional de consulta, lo cual

le permitió al Tribunal Superior Militar modificar las condiciones de ejecución de la pena impuesta en primera instancia al demandante, ordenando su privación de la libertad y a la Sala de Casación Penal, no casar la sentencia como se advirtió anteriormente; y de otra parte, en la reiterada jurisprudencia entonces proferida por la Corte Suprema de Justicia, en virtud de la cual el principio de legalidad de la pena prevalecía sobre la garantía constitucional de la no reformatio in pejus, acotando además, que el principio de autonomía judicial faculta a que el juez aplique la interpretación que considere adecuada para el caso sometido a su conocimiento. De acuerdo con lo expuesto, esta Sala considera que sí se presentó una falla en el servicio con la revocatoria en segunda instancia por el Tribunal Superior Militar del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena que le fue concedida al demandante en el fallo de primer grado, en la medida en que se basó en una interpretación respecto a la prohibición de la reforma en peor que si bien para aquel momento había acogido la Corte Suprema de Justicia, era claramente contraria a la Constitución Política RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En la jurisprudencia de esta Corporación, existe unificación acerca del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano, por privación de la libertad del procesado, cuando la sentencia o su equivalente resulta absolutoria, ya porque: (i) el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, (iii) la conducta es atípica, o, iv) cuando resulta absuelto por aplicación del principio de in dubio pro

reo. Las anteriores hipótesis tienen su fundamento en el título de imputación de daño especial al considerarse que la privación de la libertad cumplió con los presupuestos estipulados en la ley pero la víctima no estaba en el deber jurídico de soportarla. En los demás eventos, también podrá declararse la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, siempre y cuando se encuentre acreditada una falla del servicio de la administración de justicia. Ahora bien, es necesario resaltar que el juez debe realizar un análisis de las causales eximentes de responsabilidad y en caso de encontrar que se configura alguna de ellas, así deberá declararlo, ora de oficio o a petición de parte, conforme a lo establecido en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70

NO REFORMATIO IN PEJUS – Aplicación en el derecho penal [E]l artículo 31 de la Constitución Política consagra expresamente la prohibición al juez superior de hacer más gravosa la situación del apelante, modificando en perjuicio de éste la providencia recurrida cuando ésta no ha sido a su vez objeto de impugnación por alguna de las demás partes, es decir, al a quem no le es permitido empeorar la sanción impuesta al apelante único (…) [C]uando la apelación de una sentencia condenatoria sea interpuesta por el sentenciado como apelante único (lo cual no hace relación exclusiva al número de recurrentes, sino a la naturaleza de sus pretensiones), el juez de segunda instancia no podrá agravar la situación de éste respecto a la pena ya impuesta por el a quo, es decir, ésta

podría mejorarse pero jamás hacerse más gravosa, puesto que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable de la providencia que se recurre, dado que el sujeto afectado con una medida judicial se propone justamente controvertir los fundamentos en que se apoya la decisión para lograr que se optimice su situación jurídica si no consigue que la medida se revoque en su integridad, por lo que este principio no sólo abarca el quantum de la pena, sino las circunstancias que rodean la situación del condenado, dentro de lo que se incluyen los subrogados y hasta la indemnización de perjuicios, resultando contrario a la lógica que no fuere así y por ende, la competencia del juzgador en segunda instancia se ciñe exclusivamente a las pretensiones del recurrente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencias de la Corte Constitucional T-400 de 1996, T-643 de 1997 y T-178 de 1998.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31

PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Finalidad

[E]n materia penal, este principio, también de carácter constitucional e integrante del debido proceso, abarca la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena (legalidad en sentido material), el juez competente y las formas propias de cada juicio (legalidad en sentido formal), constituyéndose al mismo tiempo en una garantía de libertad y de seguridad para el ciudadano y la autolimitación del poder punitivo que el Estado ejerce por medio de sus legisladores y jueces, es decir, demarca el ejercicio del ius puniendi y ata al

legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la existencia de un orden justo y, entre las garantías procesales vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano está el principio de la no reformatio in pejus (…) En lo tocante a la dimensión material del principio de legalidad, la Corte Constitucional ha precisado que “cuando de aplicar sanciones se trata, el debido proceso es exigente en materia de legalidad, ya que no solamente pretende que el servidor público cumpla las funciones asignadas, sino además que lo haga en la forma como determina el ordenamiento jurídico”. Como se indicó, en derecho penal la legalidad garantiza certeza jurídica, pero no sólo de la conducta reprochada o de la sanción, sino también de la decisión judicial que efectivamente impone una pena o que absuelve al procesado y por ende, este principio se convierte en una protección de la confianza en el proceso y la sentencia que se profiere como consecuencia de éste, motivo por el cual si el superior empeora la situación del apelante único, no sólo quebranta la confianza en el fallo que el mismo principio de legalidad protege, sino que se generan consecuencias sorpresivas naturalmente no previstas por el sindicado, estrictamente prohibidas por el ordenamiento constitucional y que precisamente fueron consagradas para salvaguardar los derechos y garantías del procesado y asegurar el respeto al debido proceso, del cual hace parte integrante este principio. NOTA DE

RELATORÍA: Sobre el tema, ver sentencia de la Corte Constitucional SU-1722 de 2000; C-070 de 1996 y T-011 de 1992.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULOS 6 Y 29

MARCO DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

CORRECCIÓN DE ERRORES EN SEGUNDA INSTANCIA

[E]l superior está autorizado para conocer de los asuntos que por medio del recurso interpuesto se someten a su estudio, lo que implica que la competencia en materia sancionatoria no es la misma para los jueces de primera y de segunda instancia, pues el primero la adquiere por mandato legal y su función está encaminada a la búsqueda de la verdad procesal en general, mientras que la competencia del fallador de segunda instancia se activa únicamente en los casos en que los sujetos procesales legitimados para ello interpongan un recurso, de acuerdo a las previsiones legales y por consiguiente, su competencia es limitada (…) [E]l recurso de apelación siempre se entiende interpuesto en lo desfavorable, por lo que tratándose de apelante único no se puede empeorar la situación del recurrente, pues al hacerlo se afectaría la parte favorable de la decisión impugnada, que no fue transferida para el conocimiento del superior funcional y por este motivo no tiene competencia para pronunciarse frente a ésta (…) [L]a función de garante de la legalidad que ostentan los entes que representan al Estado y a la sociedad en un proceso no puede ser pasiva, sino que por el contrario, les son exigibles actividad y diligencia en nombre de sus representados, para lo cual cuentan, entre otros, con la posibilidad jurídica de interponer los

recursos ordinarios y extraordinarios que sean del caso, motivo por el cual la tensión entre la no reformatio in pejus y el principio de legalidad se pondera de tal manera que se debe dar prelación a la primera frente al segundo, pues el condenado no tiene el deber legal de soportar los errores u omisiones en que incurran los agentes estatales al momento de la imposición de la pena, máxime si, se repite, en el proceso existen mecanismos que permitían ajustarla a la ley sin menoscabar los derechos fundamentales del sentenciado.

CARÁCTER PRECLUSIVO DEL DERECHO PROCESAL / RECURSO DE

APELACIÓN - Límites [U]na de las características del derecho procesal colombiano es su carácter preclusivo, lo que implica que cada trámite procesal debe cumplirse a partir de etapas previstas en tiempos y oportunidades diferentes, las cuales son obligatorias para el juez y los sujetos procesales, por lo que una vez superadas impiden devolver la actuación y entonces, la inactividad de las demás partes frente a la decisión tomada por el a-quo no puede significar también la violación de este principio, so pretexto de corregir yerros u omisiones del fallador o las mismas partes durante la actuación. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el procedimiento administrativo, también sostiene la tesis relativa a que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos allí indicados y que no es posible que el juez de segunda instancia eluda la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, por lo que la competencia del a quem se circunscribe a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente (…) [E]s claro que esta

Corporación también ha determinado que el limite material para la competencia del juez superior lo constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, lo cual se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, que se erige como fundamento de tal delimitación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de 9 de febrero de 2012, Exp. 21960 GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Es subsidiario al recurso de apelación [L]a consulta es una figura distinta de la apelación que se surte obligatoriamente en los casos y con las características que defina la ley, sin contar con la voluntad de las partes, es decir, no es un recurso y, al no haber apelante, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una o ambas partes pretende(n) la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de tal manera que el juez de segunda instancia sí goza de atribuciones suficientes para reformar en todos sus aspectos y también revocar el proveído que se somete a su conocimiento. Sobre esta base, si la consulta no es un recurso y ni siquiera se asemeja a la apelación, no tiene sentido que se relacione con la reformatio in pejus, puesto que dicho principio no tiene lugar respecto a ésta, que es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por alguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, el superior puede analizar la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en

motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trate (…) [L]a interpretación sostenida anteriormente por Corte Suprema de Justicia, en virtud de la cual el principio de legalidad prevalecía frente al de la no reformatio in pejus, en el entendido que el superior sí estaba facultado para agravar la pena del sentenciado cuando llegaba a su conocimiento una sentencia susceptible de consulta pero recurrida por aquél como apelante único, cuando se advertía que no se habían respetado los mínimos y máximos previstos en la ley, no tuvo en cuenta que el principio de la no reformatio in pejus no puede condicionarse bajo la idea de que el grado jurisdiccional de la consulta lo desplaza, pues si bien es cierto que el legislador cuenta con un amplio espacio para regular el debido proceso, también lo es que la consulta tiene un alcance subsidiario y por ende, “debe entenderse que el conocimiento del proceso en virtud del grado jurisdiccional de consulta y sin los límites impuestos por la reformatio in pejus está supeditado al hecho de que el condenado no apele, pues si éste lo hace, y si, además es el único sujeto procesal recurrente, es claro que la competencia del juez se ve limitada por los motivos de inconformidad del apelante. De lo contrario, una garantía constitucional como aquélla se vería limitada por una institución procesal como la consulta y tal limitación es inconsistente con el efecto vinculante de la Carta como norma fundamental y con el alcance que el constituyente le ha dado a una garantía como la prohibición de la reforma en

perjuicio del condenado”.De lo anterior se desprende que en el proceso penal el aumento de la pena queda supeditado a dos supuestos: el primero, que se haya interpuesto recurso de apelación por alguna de las demás partes, es decir, que no haya apelante único y segundo, que ningún sujeto procesal haya recurrido la sentencia y se conozca el asunto por el superior en grado de consulta. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de la Corte Constitucional T-533 de 2001

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Límite

[D]e conformidad con los artículos 228 y 230 de la Constitución, los jueces gozan de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones y “en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.” Sin embargo, su labor no se limita a efectuar una aplicación mecánica de la ley, pues realizan un ejercicio hermenéutico permanente con el fin de determinar la disposición jurídica aplicable al caso y los efectos que de ella se derivan, es decir, más allá de la subsunción de normas al caso sometido a su estudio, desarrollan un proceso de creación e integración del derecho, motivo por el cual deben respetar ciertos límites al momento de interpretar y aplicar la ley, siendo el principal de ellos el respeto a la Carta Fundamental, absteniéndose de desconocer o vulnerar los valores, derechos y libertades allí contenidas (…) [N]o es procedente argumentar que la autonomía judicial equivalga a la libertad absoluta de los jueces para interpretar el derecho, es decir, que éstos gocen de plena libertad para interpretar una norma según su parecer, al punto de desconocer con ello su sujeción a los mandatos

superiores, pues la supremacía de la Constitución Política sobre el resto de prescripciones del sistema de derecho nacional, es un principio estructurante del orden jurídico, dado que la Carta Fundamental determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, fundando con ello el orden jurídico mismo del Estado, constituyéndose en fuente primaria del ordenamiento jurídico y entonces, éste está sujeto a sus disposiciones y al carácter vinculante y prevalente de sus regla, motivo por el cual las autoridades se hallan sometidas, en el ejercicio de sus competencias, al derecho positivo prescrito por ésta y toda interpretación contraria a la Carta Fundamental debe ser descartada. De allí que en el evento de una discrepancia sobre el sentido de una norma constitucional, entre el juez ordinario (dentro del cual, para estos efectos, se incluye al de casación) y la Corte Constitucional, es el juicio de ésta el que prevalece, como intérprete autorizado de la Carta Fundamental, tal como se desprende, del fallo C-083 de 1995 que, al declarar la exequibilidad del artículo 8° de la Ley 153 de 1.887, fijó el alcance de la expresión “doctrina constitucional” y, si bien ello no conlleva a una jerarquía orgánica o funcional con relación al Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia o el Consejo Superior de la Judicatura, debe reconocerse la autoridad de la Corte Constitucional y en consecuencia,

asociados y las autoridades deben respetar y obedecer sus decisiones. Como conclusión, se tiene que si el juez de segundo grado adquiere competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado y únicamente para revisar la providencia en los aspectos desfavorables para éste (tal como se desprende del precepto constitucional), no puede, so pretexto de que ha encontrado alguna irregularidad en el proceso o en la sentencia, pero cuya enmienda conduce a un empeoramiento de la situación del apelante, declararla, pues ello comporta la vulneración de la norma superior. PERJUICIOS MORALES POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Tasación / LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES Recientemente, la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización de perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad. En esta providencia se trazaron unos parámetros de guía para la tasación del daño moral de acuerdo a factores como la duración de la privación de la libertad y el grado de parentesco de los demandantes en relación con la víctima directa (…) En la demanda se pide se condene por este concepto, abarcando daño emergente y lucro cesante (…) [L]a Sala precisa que el dictamen pericial constituye un elemento de prueba que debe ser valorado por el funcionario judicial, inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y luego en conjunto con los demás medios probatorios de acuerdo con las reglas de la sana crítica (…) [B]ajo dichos preceptos legales, se

tiene que la prueba pericial es un medio de convicción a través del cual se aportan elementos técnicos, científicos o artísticos al proceso, con miras a dilucidar la controversia. En consecuencia, los peritos deben ofrecer una relación clara, precisa y detallada de los procesos cognitivos realizados y de sus resultados o conclusiones –a través de la descripción de los hallazgos, consignando la memoria del proceso para llegar a ellos-, con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, y respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa, todos los puntos sometidos a su consideración, especificando las herramientas empleadas, sus alcances y limitaciones, exigencia lógica si se atiende a que con base en dichos detalles, el funcionario judicial tendrá los elementos necesarios para soportar su decisión (…) En cuanto al daño emergente, en la demanda se indicó que el actor tuvo que cancelarle al Dr. Álvaro Caicedo Rojas, la suma de $6’000.000.oo ante la representación judicial que éste ejerció luego del fallo emitido por el Tribunal Superior Militar con la finalidad de que fuera casada dicha sentencia, luego de lo cual el demandante contrató al Dr. Augusto Francisco Bernal González, quien fungió como su defensor y le fue pagada la suma de $10’000.000.oo, monto que le fue cancelado en tres contados, dos equivalentes a $2’500.000.oo y otro de $5’000.000.oo. (…) Respecto a estas afirmaciones, se observa que no se aportó prueba alguna NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Guillermo Sánchez Luque y aclaración de voto del Magistrado Jaime Orlando

Santofimio Gamboa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00102-01(37534)

Actor: LUIS CARLOS PÉREZ POSADA Y OTRO

Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad - Apelante único –– Falla del servicio – Principio de la no reformatio in pejus - Núcleo esencial del principio de legalidad - Competencia del juez de segunda instancia - Carácter subsidiario de la consulta - Límites de la autonomía judicial -Ssupremacía de la

Constitución Política. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub Sección A, mediante la cual se decidió: “PRIMERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por activa de Sonia Mildred Pérez Posada.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones.

TERCERO: Sin costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado”.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda El 18 de diciembre de 2003, Luis Carlos Pérez Posada y Sonia Mildred Pérez Posada, mediante apoderado formularon demanda de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial y Ministerio de Defensa para que se les declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos con ocasión de la privación de la libertad que padeció Luis Carlos Pérez Posada, desde el 10 hasta el 12 de marzo de 1997 y desde el 26 de septiembre hasta el 20 de diciembre de 2001, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1ª.- La Nación – Consejo Superior de la Judicatura – y el Ministerio de Defensa Nacional, son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados al señor LUIS CARLOS PÉREZ POSADA y la señora SONIA MILDRED PÉREZ POSADA, por falla en el servicio de la administración de justicia, que condujo a una privación ilegal de su libertad en dos ocasiones dentro del mismo asunto judicial. 2ª.- Condenar en consecuencia, a la Nación Colombiana –Consejo Superior de la Judicaturay Ministerio de Defensa Nacional, como reparación del daño ocasionado, a la parte demandante, los perjuicios materiales y morales, objetivados y subjetivados, actuales y futuros, los cuales se estiman como mínimo en la suma de ($1.272.900.000.oo) moneda corriente, o lo que resulte probado dentro del proceso. 3ª.- La condena respectiva será actualizada de conformidad con los previsto en el Art. 176, 177 y 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales, desde la

fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando quede ejecutoriado que le ponga fin al proceso (sic), de conformidad con la siguiente fórmula: R=RhX índice final Índice inicial Donde el valor presente (R), se determinará, multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora, desde la fecha en que se estructuró el perjuicio y hasta el momento en que se produzca el pago real de la indemnización aludida. 4ª.- Se condene en costas a la demandada”.

2. Hechos En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte demandante afirmó que el Teniente (R) de la Policía Nacional Luis Carlos Pérez Posada fue condenado por el delito de concusión el 22 de abril de 1996, fallo en el que la Inspección General de la Policía Nacional le otorgó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; fallo que fue apelado por su defensor, quien fungió como único apelante, no obstante lo cual en segunda instancia se modificó el fallo aludido, revocándole el subrogado y privándolo injustamente de la libertad, debido a que se violó el principio de la no reformatio in pejus.

Señaló que con dicha decisión se vulneró la Constitución Política y la ley procesal penal por parte de los funcionarios que adelantaron el juzgamiento del demandante, lo cual constituyó un error jurisdiccional.

3. Trámite en primera instancia Mediante providencia del 11 de marzo de 2004 se admitió la demanda y se ordenó su notificación personal a las entidades demandadas y al Ministerio Público1.

En el escrito de contestación de la demanda2, la Nación – Ministerio de Defensa –

Ejército Nacional, al oponerse a las pretensiones de la demanda señaló que “se estima que ha jugado en relación con lo acusado todo lo que corresponde al principio de legalidad de cada uno de los actos que se produjeron en torno a una investigación la cual fue desarrollada de manera judicial, por lo que se estima que en momento alguno se rompieron las cargas públicas, es decir, que al actor no le acompañaba fuero o impedimento alguno para el desarrollo de la investigación cursada en su contra”. Asimismo, solicitó que se notificara la demanda a la Policía Nacional para que compareciera al proceso. Por su parte, la Nación – Rama Judicial3 también manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, precisando que la actuación de la Fiscalía está amparada en la Constitución Política, que la Rama Judicial es ajena e independiente la Justicia Penal Militar, motivo por el cual propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, acotando que en todo caso, no se vislumbró que las actuaciones penales surtidas contra el demandante fueran contrarias a derecho y que si se profería una condena, ésta debe recaer en la Fiscalía General de la Nación. Mediante auto del 29 de julio de 20044, se negó la vinculación de la Policía Nacional al proceso, al determinar que no tenía la calidad de litisconsorte necesario y puntualizado que la excepción propuesta por la Nación – Reama Judicial sería resuelta en la sentencia. Por auto del 2 de septiembre de 2004 se abrió a pruebas el proceso5 y a través de proveído de fecha 23 de noviembre de 2006, se corrió traslado para alegar de

1 Folios 53 a 54, cuaderno 1. 2 Folios 58-62, cuaderno 1. 3 Folios 69-84, cuaderno 1. 4 Folios 94, cuaderno 1. 5 Folios 97 a 98, cuaderno 1. conclusión y emitir concepto a las partes y la agente del Ministerio Público, respectivamente6. Tanto la parte demandante como la demandada (Nación – Rama Judicial)7 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y contestación de ésta, respectivamente. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y el Ministerio Público guardó silencio.

4. Sentencia de primera instancia El 19 de febrero de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sub Sección A, profirió la sentencia impugnada, negando las pretensiones de la demanda, aduciendo que no se presentó el error jurisdiccional alegado, por cuanto “se trató de la aplicación de una tesis jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, que bajo un razonamiento jurídico ampliamente desarrollado, sostenía una interpretación fundada en la ponderación del principio constitucional que prohíbe la reforma en perjuicio del apelante único, ante el principio de legalidad aplicable a la figura de la consulta, según el cual el juez de segunda instancia podía reformar en cualquier sentido la decisión apelada”.

Expuso que la tesis presentada ha sido ampliamente controvertida e incluso se modificó en decisiones posteriores, en las que aún se mantienen por vía de salvamentos de voto la procedencia del control de legalidad por la vía de consulta

incluso en los casos donde exista apelante único y que si bien las decisiones cuestionadas en este asunto contradijeron la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, ello no conduce a la existencia de un error jurisdiccional, “en atención al principio de autonomía judicial y el respeto de los precedentes, la Sala Penal expuso argumentos razonables para el efecto”, es decir, justificó adecuadamente su desconocimiento de precedentes jurisprudenciales sobre el tema. 6 Folio 137, cuaderno 1. 7 Folios 138 a 142 y 143 a 149, cuaderno 1. Agregó que “la naturaleza dinámica de la jurisprudencia implica su evolución y adecuación hermenéutica a las condiciones cambiantes de una sociedad, que permite al juez en su autonomía aplicar una interpretación que no en todos los casos conlleva a un único resultado, más aún cuando se trata de figuras sobre las cuales hay una amplia controversia, como lo es el caso de la reforma en perjuicio ante la posibilidad de la consulta, por lo que dichos cambios jurisprudenciales, en tanto cumplen los requisitos de motivación que los justifiquen, no pueden conducir por sí mismos a la configuración del error jurisdiccional”.

5. Recursos de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 27 de agosto de 20098 y admitido el 9 de octubre siguiente9.

En el escrito10, señaló que la sentencia de primera instancia “resulta manifiestamente contradictoria con los fines esenciales del Estado y en cuanto a la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, específicamente

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