CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00133-01(33359)-2017

NULIDAD PROCESAL SANEABLE POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE

LAS PARTES / NULIDAD PROCESAL SANEABLE DEBE SER ALEGADA POR

LA ENTIDAD DEMANDADA

[E]l despacho encuentra la configuración de una causal de nulidad de esta naturaleza, por ser indebida la representación judicial de la parte demandada (…) [S]e tiene que intervinieron exclusivamente dependencias pertenecientes a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar -como lo son las fiscalías y los juzgados militares (…) la persona que realmente conformó la parte pasiva en el presente asunto fue la Nación, representada de una parte por la Rama Judicial y de otra, por el Ministerio de Defensa Nacional como autoridad a cargo de los órganos que dependen de sus directrices (…) con los hechos que dieron origen a la presentación de la demanda, no se configuró respecto de ella una falta de nexo jurídico sustancial con el proceso, sino un asunto de falta de debida representación dentro del mismo (…) dentro del presente asunto existe un problema de indebida representación de la parte pasiva que compone la litis, ante lo cual, para efectos de realizar el adecuado estudio y dar solución a la cuestión puesta a consideración en la presente instancia, será necesario proseguir conforme a lo dispuesto en [la norma] (…) dado que la referida causal de nulidadindebida representación de las parteses de aquellas saneables (…) deberá ser puesta en conocimiento de la parte afectada, para que tenga oportunidad de alegarla.(…) Por este motivo, procederá el despacho a comunicar a la parte demandada la situación aquí referida

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 142 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 NUMERAL 7 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 145

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00133-01(33359)

Actor: ÁLVARO RUÍZ HERNÁNDEZ

Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - AUTO Previo a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia denegatoria proferida el 2 de agosto de 2006 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, procede el despacho a poner en conocimiento del apelante la ocurrencia de una causal de nulidad saneable.

ANTECEDENTES

1. El 18 de diciembre de 2003, por intermedio de apoderado, el señor Álvaro Ruíz Hernández interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Rama Judicial, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable y se le ordenara reparar los perjuicios causados con ocasión de la presunta falla en el servicio en la que habría incurrido el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, al proferir en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por omisión (f. 2-11, c. 1).

1.1. Adujo el apoderado de la parte actora que la demandada era responsable de los perjuicios materiales y morales causados por la presunta privación injusta a la que fue sometido el señor Álvaro Ruíz Hernández, desde el 28 de abril de 1998 hasta el 30 de marzo de 2001, dado que una Fiscalía adscrita a la Justicia Penal Militar lo había vinculado ilegal e injustificadamente a una investigación que culminó con providencia en la que se ordenó cesar el procedimiento y revocar la medida de aseguramiento, comoquiera que se pudo establecer que la labor desplegada por el sindicado no constituyó una conducta típica.

2. Luego del trámite de rigor, el 2 de agosto de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se realizaron las siguientes consideraciones: Así las cosas, como en este caso la actuación judicial que condujo a la privación de la libertad del T.C. Álvaro Ruíz Hernández, fue proferida por el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, no habiendo participado en las actuaciones ningún juez o corporación perteneciente a la Rama Judicial, y por el contrario, teniendo en cuenta la norma precitada, y habiendo participado corporaciones pertenecientes a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional, como son las fiscalías y los juzgados militares, se tiene que la responsabilidad podría

haber sido atribuida al Ministerio de Defensa Nacional, entidad que desafortunadamente no fue demandada por el actor, y cuya vinculación no fue solicitada por ninguno de los sujetos procesales en el curso ordinario del proceso. Puesto que la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que atañe a las pretensiones de la demanda y a los demandados, es eminentemente rogada, no pudiendo el juez Administrativo fallar ni extrapetita y ni ultrapetita (…), sino someterse a las pretensiones de la demanda, las cuales limitan las facultades del Juez Administrativo, considera la Sala en este estado del proceso no le compete al fallador vincular oficiosamente entidades que no fueron demandadas, pues en este caso no existe Litis consorcio necesario que obligue al Juez a vincular de oficio a una parte que no fue demandada, de donde se desprende que el yerro en la designación del representante judicial del Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar, conduce a declarar en este punto la ineptitud de la demanda por falencia en la designación de la parte y su representante por pasiva (numeral 1º, artículo 137, Código Contencioso Administrativo) (…) (f. 6066, c. ppl.).

3. Contra la anterior decisión, el día 18 de agosto de 2006 la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual argumentó que:

[D]e manera alguna podía prosperar la excepción formulada por la parte demandada y lo que originó que se denegaran las pretensiones de la demanda en el fallo impugnado y entonces lo legal e indicado es que se hubiese rechazado la respectiva excepción, puesto que debidamente no

se sustentó y ello obviamente traduce que no se probó y demostró la mencionada excepción y se añade, que tampoco la parte demandada real y formalmente no contestó la demanda y en los términos del art. 144 del C.C.A.-modificado por el art. 46 de la Ley 446/98puesto que se redujo a manifestar que la falla del servicio de la administración de justicia debe comprobarse, pero lo anterior no lo soportó y que era legalmente lo procedente y entonces se infiere que no se expusieron de manera detallada, concreta y precisa los hechos de la contestación de la demanda y las razones de la defensa (numeral 2, art.144 del C.C.A.) y sobre el particular se acudió a manifestaciones abstractas y genéricas, agregándose, que en el fallo apelado se aseguró que ningún sujeto procesal solicitó la vinculación del Ministerio de la Defensa al respectivo proceso y el Juez Administrativo no podía hacerlo de oficio y resulta que precisamente y como se anotó con antelación, la Dra. Castro Martínez y en su calidad de apoderada de la Nación Colombiana, sí pidió la vinculación del mencionado Ministerio y al respecto el a-quo no resolvió en ningún sentido su impetración, observándose, que en el fallo impugnado se aseveró que la vinculación del Ministerio de la Defensa no fue pedida por ninguno de los sujetos procesales y lo anterior traduce una falta a la verdad de los hechos (…) (f. 76-82, c. ppl.).

4. El recurso de apelación interpuesto fue admitido por esta Corporación mediante providencia fechada el 9 de febrero de 2007 (f. 84, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

5. De configurarse una de las causales de nulidad que prevé el Código de Procedimiento Civil, aquellas deben alegarse en las oportunidades previstas para tal efecto por el artículo 142 del mencionado Código. Esto es, en cualquiera de las instancias, antes de que se profiera sentencia, o durante la actuación posterior a esta si ocurrieron en ella. En consonancia con lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 145 del C.P.C., si la nulidad tiene el carácter de saneable debe ser puesta en conocimiento de la persona afectada.

6. En el caso en concreto, el despacho encuentra la configuración de una causal de nulidad de esta naturaleza, por ser indebida la representación judicial de la parte demandada, según lo dispuesto por el numeral 7 del artículo 140 del C.P.C1., aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

7. En efecto, tras observar el expediente, se evidencia que la actuación que condujo a la privación de la libertad del T.C. Álvaro Ruíz Hernández, fue proferida por el Juzgado 18 de Instrucción Penal Militar -esto es, un órgano perteneciente a la jurisdicción especial de las fuerzas armadas2-, sin participación alguna de juez o corporación perteneciente a la Rama Judicial.

8. Por el contrario, se tiene que intervinieron exclusivamente dependencias pertenecientes a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar -como lo son las fiscalías y los juzgados militares-, la cual, como se dijo, se encuentra representada por el Ministerio de Defensa Nacional, por lo que, de probarse la ocurrencia de

algún tipo de daño en el curso del sub examine, la responsabilidad podría verse comprometida respecto a dicha entidad del ejecutivo, quien por lo tanto tuvo que haber sido vinculada a la presente causa para efectos de determinar su eventual compromiso frente a las pretensiones elevadas en la demanda.

9. Sobre el particular, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corpora1 “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 7. [c]uando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso”. 2 El decreto 1512 de 2000 indica en su artículo 1º que: “[e]l Ministerio de Defensa Nacional tendrá a su cargo la orientación, control y evaluación del ejercicio de las funciones de los organismos y entidades que conforman el Sector Administrativo Defensa Nacional, sin perjuicio de las potestades de decisión que les correspondan así como de su participación en la formulación de la política, en la elaboración de los programas sectoriales y en la ejecución de los mismos”. Igualmente señala el artículo 6 ibídem la estructuración del Ministerio de Defensa Nacional, en cuyos numerales 5 y 6 dispone: “la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar y las Fuerzas Militares”. ción, en decisión de unificación jurisprudencial, se pronunció de la misma manera: Por un lado, la capacidad para ser parte hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado. Esta

condición proviene de la capacidad jurídica que se le atribuye a la personalidad, en otras palabras, la que tienen las personas, naturales, jurídicas o las ficciones habilitadas por la ley (v.gr. art. 2º ley 80 de 1993), para ser parte de cualquier relación jurídica. Así pues, la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, llamada capacidad de goce, es el género de la capacidad para ser parte en el proceso, que no es más que una especie de aquélla. Así las cosas, es claro que la categoría que subyace al concepto de capacidad para ser parte es la de la personalidad jurídica3 o de una habilitación legal expresa, por cuanto a partir de ella se erige la capacidad como uno de sus atributos principales, por ende, en principio, son las personas las únicas que pueden ser parte del proceso. En igual sentido, la doctrina comparada más autorizada sostiene: ‘La capacidad para ser parte es la proyección, en la esfera procesal, de la capacidad jurídica. Será, por tanto, la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones de carácter procesal. ‘La capacidad para ser parte va unida a la condición de persona. Toda persona tiene capacidad jurídica y, por tanto, para ser parte. (…) Todo hombre, por el hecho de serlo, es persona. La capacidad para ser parte acompaña al hombre desde su nacimiento hasta su muerte. ‘Las personas jurídicas –públicas y privadasdesde el momento que adquieren tal carácter tienen capacidad para ser parte. La condición de parte se atribuye a la persona, no a sus órganos. De aquí que es impropio, al referirse a la administración pública, decir que es parte

‘la autoridad’ que dictó el acto. Será parte la persona jurídica pública – Estado, Provincia, Municipio, entidad institucional – a que pertenece el órgano de que proviene el acto que dio lugar al proceso. Otra cosa será el órgano al que se otorga competencia para intervenir en el proceso a nombre de la entidad pública que es parte’4 (Se destaca). En este orden de ideas, en lo que se refiere al proceso contencioso administrativo, se pueden constituir como partes, las personas jurídicas de derecho público, pues su capacidad para ser parte del proceso proviene de su personería jurídica, a contrario sensu, las entidades u órganos que carecen de tal atributo no pueden ser parte procesal, salvo que exista una ley que autorice de manera expresa su habilitación procesal (v.gr. entidades señaladas en el artículo 2º de la ley 80 de 1993). Asimismo, la doctrina ha señalado que, en tratándose de las entidades de derecho público, sólo aquellas que tengan personería jurídica pueden constituirse como partes en el proceso contencioso administrativo, así: 3 [1] “Por ejemplo, las entidades señaladas en el artículo 80 de la ley 153 de 1887: ‘La Nación, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas o reconocidas por la ley, son personas jurídicas.’ (Se destaca)”. 4 [2] González Pérez, Jesús. Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano. Ed. Temis S.A., Bogotá- Colombia, 1985. págs. 113-4. (…) En este sentido, se reitera, los órganos que hacen parte de las ramas del

poder público y, en general, todos aquellos que no tengan personería jurídica propia no pueden ser parte del proceso contencioso administrativo. Ahora bien, desde esta perspectiva, podrían surgir interrogantes como: ¿Qué ocurre con los perjuicios ocasionados por un órgano que carece de personería jurídica? ¿A quién se le imputa, procesalmente, ese daño? Como ha quedado expuesto, las personas, por regla general5, pueden ser parte en el proceso, y por ende, cuando se está en presencia de hechos que se dirigen a uno de los órganos del Estado, carentes de personería, el daño debe ser imputado a la persona jurídica de la que aquél hace parte, que en muchos casos es la Nación, que es la persona jurídica de derecho público por antonomasia. (…) Por otro lado, la capacidad para comparecer al proceso es el equivalente procesal de la capacidad de ejercicio del derecho sustancial. (…) Ahora bien, en lo que concierne a las personas jurídicas, de naturaleza pública o privada, siempre deberán acudir al proceso por medio de su representante legal, no obstante, esto no significa que carezcan de legitimación para actuar por sí mismas, y que su capacidad procesal deba ser suplida por su representante. Es claro que las personas jurídicas son constructos autorizados por el Derecho y dotados de plena capacidad para ser sujetos autónomos de derechos y obligaciones, empero, como sólo existen en el mundo del derecho, deben valerse necesariamente de personas naturales para el ejercicio de todos sus actos, sin perjuicio de su autonomía como sujetos jurídicos independientes (negrilla del original)6.

10. De esta manera, observa el despacho que la persona que realmente conformó la parte pasiva en el presente asunto fue la Nación, representada de una parte por la Rama Judicial y de otra, por el Ministerio de Defensa Nacional como autoridad a cargo de los órganos que dependen de sus directrices, tal como lo son, cada uno de los operadores jurídicos pertenecientes a la Jurisdicción Penal

Militar.

11. En consecuencia, dado que tanto el Ministerio de Defensa Nacional como la Rama Judicial -por intermedio de su Dirección Ejecutiva de Administración Judicialson dependencias de la persona jurídica de derecho público Nación, no 5 [4] En pronunciamientos de esta misma fecha, se unificó la jurisprudencia en torno a la capacidad procesal de los Consorcios y Uniones Temporales, para establecer que sí tienen capacidad para ser parte de un proceso judicial. En este sentido, esa capacidad representa una excepción a la regla general que prescribe que la capacidad procesal proviene de la personalidad jurídica, pues estas asociaciones, sin ser personas jurídicas, están facultadas por la ley para acudir válidamente a un proceso, siempre que la controversia verse sobre el contrato o su proceso de adjudicación. Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias del 25 de septiembre de 2013. Exp: 19.933 y 20.529. C.P.

Mauricio Fajardo Gómez. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, auto del 25 de septiembre de 2013, exp. 20420, C.P. Enrique Gil Botero. sería factible declarar la ausencia de legitimación en la causa por pasiva7, como se

hizo en sede de la primera instancia, decisión que precisamente fue controvertida por el recurrente.

12. Lo anterior, en consideración a que dicha figura se relaciona necesariamente con la capacidad para ser sujeto del litigio y que en el sub lite, como se aseveró, al ser la Nación la parte demandada que compareció al proceso a través de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y, encontrándose un vínculo entre los actos del Ministerio de Defensa Nacional -a causa de las decisiones producidas dentro de la Jurisdicción Penal Militarcon los hechos que dieron origen a la presentación de la demanda, no se configuró respecto de ella una falta de nexo jurídico sustancial con el proceso, sino un asunto de falta de debida representación dentro del mismo.

13. La anterior lógica fue seguida por la Sala Plena de la Sección Tercera cuando señaló: Ahora bien, según se hable de la legitimación del demandante o del demandado, estamos en presencia de la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente. La legitimación en la causa por pasiva, en el proceso contencioso administrativo, necesariamente debe entenderse a la luz del concepto de capacidad para ser parte. En otros términos, la falta de legitimación por pasiva sólo puede predicarse de las personas que tienen capacidad para ser parte en el proceso, y no de los órganos o de los representantes de éstos que acuden al proceso en nombre de la persona jurídica de derecho público. Así, es claro que en los casos en los que se demanda a la Nación, pero ésta no estuvo representada por el órgano que profirió el acto o produjo el hecho, sino

por otra entidad carente de personería jurídica, no se está en presencia 7 “Una vez especificado lo anterior, en cuanto a la legitimación en la causa, es preciso determinar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corporación, existen dos clases: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda (…) Cabe destacar igualmente que la ausencia de legitimación en la causa no inhibe al juzgador para pronunciarse de mérito, en consideración a que ésta es un elemento de la pretensión y no de la acción, motivo por el cual, no se relaciona con un aspecto puramente procesal sino sustancial del litigio (nota de la providencia en cita n.° 14: “Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720), actor: Ulises Manuel Julio Franco y otros, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y, sentencia del 1 de marzo de 2006, exp. 15001-23-31-000-1992-02402-01(13764), actor: Alfonso Ahumada Salcedo y otros”). De esta manera, cuando no se encuentra acreditada la legitimación material en la causa de alguna de las partes procesales, el juzgador deberá denegar las

pretensiones elevadas en la demanda puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o, el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2013, exp. 27519, C.P. Danilo Rojas Betancourth. de falta de legitimación en la causa, sino de un problema de representación judicial. Desde esta perspectiva, por el contrario, estamos ante un problema de falta de legitimación en la causa, cuando se demanda a una persona de derecho público en particular, verbigracia la Nación, y quién debió ser demandado era otra persona, entiéndase un Municipio, un Departamento u otra entidad pública con personería jurídica8.

14. Así las cosas, concluye el despacho que dentro del presente asunto existe un problema de indebida representación de la parte pasiva que compone la litis, ante lo cual, para efectos de realizar el adecuado estudio y dar solución a la cuestión puesta a consideración en la presente instancia, será necesario proseguir conforme a lo dispuesto en el artículo 144 del C.P.C.

15. En consecuencia, dado que la referida causal de nulidad -indebida representación de las parteses de aquellas saneables, según el artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, esta deberá ser puesta en conocimiento de la parte afectada, para que tenga oportunidad de alegarla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del mismo estatuto. Por este motivo, procederá el despacho a comunicar a la parte demandada la situación aquí referida.

Por lo expuesto, se

RESUELVE PRIMERO: PONER en conocimiento de la Nación-Ministerio de Defensa NacionalDirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar la configuración de la nulidad consagrada en el numeral 7 del artículo 140 del C.P.C.

SEGUNDO: Para efectos de cumplir con la orden anterior, NOTIFICAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar de conformidad con lo dispuesto el artículo 320 del C.P.C.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 8 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, auto del 25 de septiembre de 2013, exp. 20420, C.P. Enrique Gil Botero.

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrado