CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00147-01(36973)A-2016

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Nulidad procesal / INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL - Por falta de jurisdicción y competencia funcional / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL - No es el medio para solicitar revocatoria de la decisión judicial que ha declarado otra nulidad procesal de todo lo actuado / NULIDAD PROCESAL - Contra esta decisión proceden los recursos de ley / NULIDAD PROCESAL - La providencia que la decide queda ejecutoriada sino se impugna El incidentante invocó como causales de nulidad procesal las previstas en el numeral 1 y 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de las cuales “el proceso es nulo en todo o en parte 1o cuando corresponde a distinta jurisdicción y 2o cuando el juez carece de competencia”, causales de nulidad procesales que corresponden a las mismas por las que el Despacho mediante el proveído del 19 de enero de 2015 fundamentó la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado. Pues bien, el Despacho rechazará de plano la solicitud de “nulidad procesal” propuesta por Servientrega S.A., pues lo que en realidad pretende dicha entidad es lograr la revocatoria –mediante la declaratoria de “nulidad”– del auto que declaró la nulidad de todo lo actuado en este proceso por falta de jurisdicción y de competencia, decisión que, bueno es precisarlo, no fue impugnada en tiempo, esto es, dentro de los 3 días siguientes a su ejecutoria y, por tanto, surtió la plenitud de sus efectos jurídicos.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140

NUMERAL 1 Y 2

NULIDADES PROCESALES - Decisión susceptible del recurso de apelación cuando es proferido en primera instancia / RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Procede contra los autos que serían apelables dictados en segunda instancia / RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Procedente cuando la decisión la profiere el Consejo de Estado / INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL - No subsana falta de interposición de recurso ordinario de súplica Según los dictados del numeral 6 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, es apelable el auto proferido en primera instancia “que decrete nulidades procesales” y comoquiera que el auto de 19 de enero de 2015 se trató de un auto que decretó una nulidad por falta de jurisdicción y de competencia habría lugar a concluir que ese auto es apelable. Sin embargo, al tratarse de una decisión judicial que fue proferida en sede de segunda instancia por el Consejo de Estado y según los postulados del artículo 363 del Estatuto Procesal Civil, la súplica procede “contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia…”, recurso que a su turno, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 183 del C.C.A. “deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto”, se infiere que contra el auto de 19 de enero de 2015 correspondía interponer el recurso ordinario de súplica, dentro de la debida oportunidad para

ello. Así las cosas, en el asunto de la referencia, la parte demandada no interpuso de manera oportuna el recurso procedente para controvertir la decisión que declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y de competencia, razón por la que, a su juicio, resultó afectada y ahora, mediante la supuesta configuración de una nulidad procesal pretende impugnar bajo argumentos que no tienen asidero jurídico alguno con los hechos, disfrazados en una supuesta nulidad, con el propósito de subsanar el yerro de no haber interpuesto el recurso en la oportunidad procesal correspondiente.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 181 NUMERAL 6 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 363

CAUSALES DE NULIDAD - Regulación legal Invocó como causales de nulidad “la parte final del artículo 144 y el artículo 145 del mismo estatuto en cita”, para hacer referencia a las contenidas en el Código de Procedimiento Civil, causales de nulidad que tampoco serán tenidas como argumento para declarar la nulidad del auto fechado el 19 de enero de 2015, pues –se insiste-, esas causales no corresponden a aquellas contenidas de manera taxativa en el artículo 140 del Estatuto Procesal Civil, razón por la cual se desestimará.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 144 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 145

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO

Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00147-01(36973)

Actor: SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTA Y OTROS

Demandado: SERVIENTREGA S.A.

Referencia: NULIDAD PROCESAL - ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede el Despacho a pronunciarse en relación con la solicitud de nulidad procesal que dentro de este asunto elevó la parte demandada.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2003, la Secretaría de Tránsito

y Transporte de Bogotá D.C. y el Fondo de Seguridad y Educación Vial – FONDATT, en ejercicio de la acción contractual, contra Servientrega Ltda1, Taborda Vélez y Cía. S en C. y la Unión Temporal SETT (servicios especializados de tránsito y transporte), integrada por las dos sociedades antes citadas, con el fin de que se ordenara la revisión de la ecuación financiera hasta un punto de equilibrio del contrato 105 del 16 de diciembre de 1997, así como la redistribución de los porcentajes de participación contemplados en la cláusula segunda del referido contrato y su correspondiente condena.

2. Excepciones La parte demandada presentó las siguientes excepciones: i) inexistencia del desequilibrio económico y ii) falta de competencia y jurisdicción por razón de la cláusula compromisoria.

La parte demandante dio respuesta a las excepciones, en relación con la cláusula compromisoria, la cual estimó no aplicable, toda vez que, a su juicio, la exigencia del equilibrio económico en este litigio hace parte del poder sancionador del Estado y versa sobre una institución propia del derecho administrativo que debe resolverse por los medios suficientes para salvaguardar el interés público. Desde esa perspectiva observó que la causa del litigio no la constituye una diferencia en el cumplimiento del contrato, su terminación o liquidación y por tanto no hay lugar a la aplicación de la cláusula compromisoria.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal a quo profirió sentencia el 6 de noviembre de 2008 en la cual declaró probada la excepción de falta de jurisdicción por razón del pacto de cláusula compromisoria dentro del contrato de concesión No. 105 de 19972.

4. El recurso de apelación El Distrito Capital – Secretaría de Tránsito y Transporte, obrando como parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia, manifestó su inconformidad con la decisión de declarar probada la excepción de cláusula compromisoria y sustentó su recurso invocando el texto de la cláusula décima octava del contrato No. 105, toda vez que a su juicio, “es claro que el encabezado de la cláusula es único y 1 De acuerdo con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante en los folios 169 a 175, la compañía se transformó en sociedad anónima, bajo el nombre de Servientrega S.A. 2 Folios 20 a 35 de cuaderno principal.

exclusivamente para efectos técnicos y del contenido de la citada cláusula la materia fundamental es la parte técnica”3.

5. El auto objeto de nulidad A través de proveído de 19 de enero de 2015, esta Corporación, previo a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, encontró configuradas dos causales de nulidad insaneables, esto es, falta de jurisdicción y de competencia funcional, razón por la que declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de la referencia por falta de jurisdicción y de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de la controversia entre las partes, ante la existencia de cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión No. 105 de 1997.

Para arribar a la anterior conclusión, fue necesario revisar la cláusula compromisoria contenida en el contrato de concesión No. 105 celebrado entre el Distrito Capital – Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y la Unión Temporal SETT integrada por Servientrega S.A. y Taborda Vélez y Cía. S. en C. suscrito el 16 de diciembre de 1997, según la cual “Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o para la cual este contrato no prevea mecanismos de solución distintos, serán dirimidos por un Tribunal de Arbitramento”. Se advirtió que la cláusula contenida en el referido contrato de concesión se refirió a dos mecanismos de solución de conflictos, la amigable composición, aplicable a

aspectos técnicos de acuerdo con el texto contractual y el arbitramento el cual hace referencia a que los conflictos suscitados con ocasión del contrato serían resueltos por la justicia arbitral.

4. Incidente de nulidad A través de escrito presentado el 4 de junio de 2015, la parte demandada, Servientrega S.A., formuló incidente de nulidad de todo lo actuado a partir del auto proferido el 19 de enero de 2015 y solicitó resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 3 Folios 36 a 40 del cuaderno principal.

Precisó que en aplicación del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, se debía declarar la nulidad parcial de los ordinales segundo, tercero y cuarto contenidos en la parte resolutiva del auto proferido el 19 de enero de 2015, toda vez que la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y de competencia es de aquellas que la ley establece como insaneables, motivo por el cual, no se podía ordenar a las partes sanear ese yerro mediante la integración de un tribunal de arbitramento. Señaló que la parte actora había dicho en sus alegatos de conclusión que la cláusula compromisoria contenida en el contrato de concesión 105 de 1997 hacía referencia únicamente a que las divergencias de carácter técnico que resultaran de la celebración del contrato debía conocer la justicia arbitral. Manifestó que al indicar la parte actora en su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que se denegaran las pretensiones de la demanda, no era otra cosa que renunciar al recurso de apelación y, como consecuencia, que

se mantuviera el hecho de que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no era la competente para conocer del asunto. Sustentó que era un hecho cuestionable que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo al momento en que conoció del presente asunto en el año 2003, cuando se presentó la demanda, no hubiese verificado los presupuestos procesales para determinar si tenía o no competencia para conocer de la acción contractual, razón por la que se trató de un evidente error judicial. Expuso que era un hecho notorio que la parte demandada dentro del proceso le hizo saber al Tribunal en primera instancia sobre su falta de jurisdicción y de competencia para conocer del asunto, pues al momento de contestar la demanda presentó la excepción denominada “falta de jurisdicción y de competencia”, la cual fue declarada pero en función del contrato celebrado entre las partes. Expresó que al solicitar la parte demandante en su recurso de apelación que se denegaran las pretensiones de la demanda, no era otra cosa distinta que renunciar a la apelación, razón por la que pidió confirmar la sentencia de primera instancia en el sentido de mantener la decisión según la cual la justicia administrativa no era la competente para conocer del asunto, en atención a la falta de jurisdicción y de competencia. Adujo que en el presente caso se presentó una evidente violación al debido proceso, toda vez que con la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado, se cambiaron de manera brusca las consecuencias del proceso. Causales invocadas en el incidente de nulidad Invocó la contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, a su juicio, porque con el auto de 19 de enero de 2015 se vulneró el debido proceso, el derecho de

defensa y el principio de igualdad procesal, trayendo como consecuencia la ilegalidad de la providencia materia de nulidad. A su turno, invocó las causales 1 y 2 del artículo 140 del Estatuto Procesal Civil, así como la contenida en el inciso final del artículo 144 y el artículo 145 de esa misma codificación.

5. Trámite previo a la resolución del incidente de nulidad propuesto A través de proveído fechado el 9 de septiembre de 2015, el magistrado sustanciador del proceso dio traslado del incidente de nulidad formulado por la parte demandada a los demás sujetos procesales, con el propósito de que se pronunciaran en relación con el mismo, según lo previsto en el inciso 6° del artículo 142 del C. de P. C.

La Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá D.C. descorrió traslado del incidente y manifestó que la nulidad por falta de jurisdicción y de competencia declarada por esta corporación se dio con fundamento en los postulados jurisprudenciales y especialmente en garantía del debido proceso, la correcta administración de justicia y siguiendo los fines de la función administrativa. Expreso que el auto proferido el 19 de enero de 2015 no puede tenerse como ilegal, por cuanto esa decisión se fundamentó en las causales de nulidad previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Adujo que la consecuencia cuando se declara la falta de jurisdicción y competencia, no es otra que la remisión del proceso al juez competente, según los recientes postulados legales y jurisprudenciales sobre la materia. Finalizó sus argumentos con la advertencia de que la decisión adoptada por el

Consejo de Estado no constituía un privilegio desmedido de la Administración, una vulneración al derecho a la igualdad de las partes y mucho menos convertir en saneable lo insaneable, pues lo que pretendía esa decisión no era otra cosa distinta que salvaguardar el acceso a la administración de justicia mediante el derecho de acción de las partes al estimar la posibilidad de instaurar una nueva demanda ante la jurisdicción competente. Por su parte, la Secretaría de Hacienda presentó sus argumentos tendientes a que se confirmara la decisión adoptada por esta corporación el 19 de enero de 2015, toda vez que la parte demandada no podía pretender que mediante un incidente de nulidad se revocara una decisión frente a la cual en el ordenamiento jurídico existían recursos ordinarios para controvertir ese tipo de pronunciamientos.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Cuestión previa Si bien en el escrito de nulidad se formuló una petición previa elevada por la parte demandada, tendiente a que se requiera al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá con el fin de obtener el expediente que contiene la demanda con todas las actuaciones procesales, para resolver el incidente formulado, pues en esa corporación se encuentra el expediente, lo cierto es que el Despacho estima innecesario acceder a esa petición, toda vez que dentro del encuadernamiento que ahora se analiza, obra un CD con todas las actuaciones procesales necesarias para el estudio del incidente de nulidad, además de las copias en medio físico necesarias para su análisis, razón por la cual se denegara esa petición y, por el contrario, el Despacho procede con el estudio del

mismo. Caso Concreto Descendiendo al caso concreto, se tiene entonces que la parte actora pretende la nulidad de todo lo actuado desde el auto proferido el 19 de enero de 2015, inclusive, a través de cual, a su vez, declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del presente asunto por falta de jurisdicción y de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de la controversia suscitada entre las partes, ante la existencia de cláusula compromisoria pactada en el contrato número 105 que dio lugar a la acción impetrada por la parte demandante. En el ordinal cuarto de la parte resolutiva del referido auto se concedió un plazo de 45 días hábiles, contados a partir de la notificación personal, o en su defecto, por aviso, a las partes de esa decisión, para que iniciaran el respectivo trámite de integración ante el Tribunal de Arbitramento. Como consecuencia de lo anterior, la Secretaría de la Sección Tercera notificó el 4 de marzo de 2015 de manera personal a la parte demandada, Servientrega S.A., el auto proferido el 19 de enero de 2015, según constancia secretarial obrante a folio 61 del cuaderno principal. Así las cosas, el término de ejecutoria de esa providencia transcurrió desde el 5 hasta el 9 de marzo de 2015, razón por la cual, la oportunidad para recurrir el referido proveído feneció el 9 de marzo de 2015, fecha esta última en la que cobró firmeza esa decisión. Ahora bien, la parte demandada, en escrito presentado el 4 de junio de 2015, invocó

como causal de nulidad procesal la prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, en razón a que se vulneraron los derechos de defensa, debido proceso y de igualdad procesal; argumento que el Despacho no acogerá, toda vez que, lejos de existir una violación o restricción al derecho fundamental y principio constitucional del debido proceso, este fue cabalmente garantizado y con él lo fueron los derechos de defensa y de igualdad. Pues bien, mal podría entenderse que se vulneraron esos derechos, cuando lo cierto es que, precisamente, a través de la providencia que declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y de competencia, se ordenó notificar a cada una de las partes y se les dio el término necesario para instaurar la correspondiente demanda de integración ante el Tribunal de Arbitramento, aspecto que refleja de manera clara la garantía de los derechos de las partes. Para mayor claridad en cuanto a que en el sub judice no se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, es necesario precisar lo que la Sala plena de esta Corporación ha dicho en relación con este tipo de asuntos: Para ello, precisó lo siguiente: “La Corte Constitucional, expresamente ha dicho que el anterior artículo reguló las causales de nulidad legales que puedan viciar una actuación judicial, además de la contenida en el artículo 29 de la Constitución -nulidad supralegal-, según la cual, en materia probatoria es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. En esta sentencia también reiteró la taxatividad de las causales de nulidad del C.P.C. en los siguientes términos: ‘El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la

moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos’.”4 (Se destaca). Por otro lado, el incidentante invocó como causales de nulidad procesal las previstas en el numeral 1 y 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de las cuales “el proceso es nulo en todo o en parte… 1o cuando corresponde a distinta jurisdicción y 2o cuando el juez carece de competencia”, causales de nulidad procesales que corresponden a las mismas por las que el Despacho mediante el proveído del 19 de enero de 2015 fundamentó la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado. Pues bien, el Despacho rechazará de plano la solicitud de “nulidad procesal” propuesta por Sevientrega S.A., pues lo que en realidad pretende dicha entidad es lograr la revocatoria –mediante la declaratoria de “nulidad”– del auto que declaró la nulidad de todo lo actuado en este proceso por falta de jurisdicción y de competencia, decisión que, bueno es precisarlo, no fue impugnada en tiempo, esto es, dentro de los 3 días siguientes a su ejecutoria y, por tanto, surtió la plenitud de sus efectos jurídicos. Ahora bien, según los dictados del numeral 6 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, es apelable el auto proferido en primera instancia “que decrete nulidades procesales” y comoquiera que el auto de 19 de enero de

2015 se trató de un auto que decretó una nulidad por falta de jurisdicción y de competencia habría lugar a concluir que ese auto es apelable. Sin embargo, al tratarse de una decisión judicial que fue proferida en sede de segunda instancia por el Consejo de Estado y según los postulados del artículo 363 del Estatuto Procesal Civil, la súplica procede “contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia…”, recurso que a su turno, de acuerdo con el inciso 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 25 de enero de 2007, Rad. 20020213701(AG), Actor: Pedro Pava y otros, M.P. Enrique Gil Botero. segundo del artículo 183 del C.C.A. “deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto”, se infiere que contra el auto de 19 de enero de 2015 correspondía interponer el recurso ordinario de súplica, dentro de la debida oportunidad para ello. Así las cosas, en el asunto de la referencia, la parte demandada no interpuso de manera oportuna el recurso procedente para controvertir la decisión que declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción y de competencia, razón por la que, a su juicio, resultó afectada y ahora, mediante la supuesta configuración de una nulidad procesal pretende impugnar bajo argumentos que no tienen asidero jurídico alguno con los hechos, disfrazados en una supuesta nulidad, con el propósito de subsanar el yerro de no haber interpuesto el recurso en la

oportunidad procesal correspondiente. Por otro lado, observa el Despacho que la parte demandada sustentó el incidente de nulidad en las causales 1 y 2 del artículo 140 del C.P.C., causales que corresponden a las mismas por las que el auto respecto del cual se pretende la nulidad fundamentó su decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado, cuestión que evidentemente se torna paradójica y razón suficiente para no acoger los argumentos expuestos. Finalmente, invocó como causales de nulidad “la parte final del artículo 144 y el artículo 145 del mismo estatuto en cita”, para hacer referencia a las contenidas en el Código de Procedimiento Civil, causales de nulidad que tampoco serán tenidas como argumento para declarar la nulidad del auto fechado el 19 de enero de 2015, pues –se insiste-, esas causales no corresponden a aquellas contenidas de manera taxativa en el artículo 140 del Estatuto Procesal Civil, razón por la cual se desestimará. En mérito de lo expuesto, el Despacho, R E S U E L V E Rechazar de plano la solicitud de “nulidad” elevada por la parte demandada, Servientrega S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO