CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00160-01(36581)A-2017

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Adecuación de la acción / PRINCIPIO

IURA NOVIT CURIA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CONCESIÓN DE CENTROS DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTRIZ / REVISIÓN

TÉCNICO MECÁNICA DE VEHÍCULOS DE SERVICIO PÚBLICO

TRANSFORMADOS / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Obligación de

pago / PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE CONCESIÓN - Reconocimiento La empresa Dismacor S.A., antes llamada Orlando Riascos y Cía., celebró contrato con el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, a través del cual la entidad le entregó la concesión sobre los centros de diagnóstico automotriz “Álamos y Tunal”, para la revisión técnico mecánica del parque automotor de la ciudad de Bogotá. La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, reclaman el enriquecimiento sin justa causa de la empresa Dismacor S.A. en detrimento del peculio estatal, por cuanto esta utilizó las instalaciones concesionadas para una actividad distinta a la pactada en el contrato, a saber, la repotenciación de vehículos de servicio público ordenada por la Ley 105 de 1993, con autorización del Ministerio de Transporte, durante los años 1995 a 2001. La entidad pública pretende el pago de un porcentaje de las utilidades obtenidas con ocasión de la actividad realizada por fuera del contrato (…) En este evento, pese a que la entidad accionante seleccionó como herramienta procesal para obtener pronunciamiento de sus

pretensiones la reparación directa, lo cual haría entender que circunscribe la causa a un asunto extracontractual, es evidente que la actividad cuyo reconocimiento pecuniario pretende estaba cobijada por el objeto del contrato de concesión 01 de 1994, a partir de la modificación introducida por las partes en el acta bilateral celebrada el 16 de junio de 1995 (…) [D]emostrada la ejecución de la actividad de revisión técnico mecánica de vehículos transformados, y el conflicto suscitado entre las partes ante la ausencia de reconocimiento por parte del concesionario del porcentaje que le correspondía recibir al FONDATT a consecuencia del desarrollo de la actividad concesionada, para la Sala es evidente el incumplimiento de la obligación de pago a cargo de la parte demandada. Resulta palmario a su vez, que la conducta de las partes refleja un aparente desconocimiento de lo pactado en el contrato frente a la actividad de revisión de vehículos transformados y a la remuneración que por esta actividad debiera percibir la entidad contratante, como si aquella no se hubiera pactado; no obstante como se ha expuesto en la presente providencia, tanto la actividad como su reconocimiento pecuniario quedaron cubiertos en el pacto, razón por la cual, esta Sala se limitará a declarar el incumplimiento de la obligación de pago bajo los supuestos acreditados y al reconocimiento de los perjuicios que por esta inobservancia se causaron a la entidad demandante.

TRANSFORMACIÓN DE VEHÍCULOS DE SERVICIO PÚBLICO – Regulación

legal / CONTRATO DE CONSECIÓN DE CENTROS DE DIAGNÓSTICO PARA

REVISIÓN TECNICO MECÁNICA - Objeto / OBLIGACIÓN DE PAGO DEL

CONTRATO - Alcance Mediante resolución 1919 del 10 de abril de 1995, el Ministerio de Transporte reglamentó y fijó los requisitos para la transformación de los vehículos terrestres de transporte público colectivo de pasajeros y/o mixto, con radio de acción metropolitano y/o urbano, dispuesta por el artículo 6º de la Ley 105 de 1993. La citada normativa reglamentaria definió en el artículo 1º, la transformación de un vehículo como: “el cambio o reparación de todas o algunas de las siguientes partes: sistemas de frenos, dirección, suspensión, motor, caja de velocidades, transmisión y la refacción de su carrocería, de manera que pueda continuar en el servicio público y/o prolongar su vida útil en óptimas condiciones técnicomecánicas que garanticen la seguridad y comodidad de los usuarios”. Por su parte, el artículo 4º estableció que la revisión técnica del automotor transformado se efectuaría por un centro de diagnóstico o taller especializado autorizado por el Ministerio de Transporte, a través de sus oficinas o asesorías regionales y en aquellas ciudades en donde existieran centros de diagnóstico automotor en los cuales tuvieren participación entidades del orden oficial y que cumplieren los requisitos establecidos en el artículo 4º de la resolución, las revisiones serían efectuadas solamente en dichos establecimientos (parágrafo artículo 4). Con ocasión de la disposición emanada del Ministerio de Transporte, se encuentra acreditado que el 16 de junio de 1995, las partes suscribieron acta de modificación al contrato de concesión n. º 1 de 1994, con el propósito de prorrogar hasta el día

4 de julio de 1995, la fecha de iniciación de la revisión técnico mecánica de la totalidad de los vehículos matriculados en Santa Fe de Bogotá D.C. (públicos y particulares), en los centros de diagnóstico de Álamos y Tunal (…) [C]on la modificación convenida por las partes en acta del 16 de junio de 1995, el objeto del contrato de concesión se integró en el desarrollo de la actividad de revisión técnico mecánica de la totalidad del parque automotor matriculado en el Distrito Capital más la revisión ordenada por el Ministerio de Transporte mediante resolución 1919 de 1995, de vehículos transformados para prolongar su vida útil (…) Así las cosas, la Sala advierte que tanto la actividad inicial de revisión como la que se introdujo con la modificación del 16 de junio de 1996, fueron cobijadas por el porcentaje convenido a reconocer al FONDATT y la forma de pago prevista en la cláusula cuarta.

FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / RESOLUCIÓN 1919 DE

1995 LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / INTERESES DE MORA - Liquidación Reitera la Sala que el porcentaje a reconocer al FONDATT corresponde al convenido en la cláusula cuarta del contrato, donde se reconoció que el FONDATT percibiría un 33% de los dineros recibidos por concepto de cada revisión técnico mecánica por el primer año y el 40% por el segundo y subsiguientes años. Porcentaje que se deducirá luego de multiplicar el número de vehículos revisados por el valor pagado por los derechos de cada revisión (cláusula cuarta). El valor de

cada revisión técnico mecánica se extrae del dictamen pericial y las comunicaciones que reposaban en el expediente, en donde el Ministerio de Transporte estableció los valores a recaudar de acuerdo con el tipo de revisión (…) La Sala tendrá en cuenta la fecha en que el concesionario reportó al Ministerio de Transporte la revisión. A partir de allí, el sexto día hábil siguiente al mes en que se reportó la misma, verbigracia respecto a las revisiones reportadas en julio de 1995, la fecha a partir de la cual incurrió en mora el concesionario fue el 9 de agosto de 1995 (…) Habida cuenta que el porcentaje adeudado debió ser cancelado a más tardar dentro de los cinco días hábiles al mes siguiente de la revisión técnico mecánica, y al sexto día el concesionario incurría en mora, la entidad demandante FONDATT tiene derecho al pago de intereses moratorios a partir de esta fecha en cada mensualidad dentro del periodo 1995 a 2002. Si bien las partes del contrato 01 de 1994, convinieron que por el retardo en el pago del porcentaje a favor del FONDATT el concesionario asumiría el pago de intereses moratorios, no se estipuló la forma de su liquidación ni su tasa de interés. De conformidad con el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, en ausencia de pacto de intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00160-01(36581)

Actor: SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTÁ D.C. -

FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL-FONDATT, EN LIQUIDACIÓN.

Demandado: DISMACOR S.A.

Referencia: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO La empresa Dismacor S.A., antes llamada Orlando Riascos y Cía., celebró contrato con el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, a través del cual la entidad le entregó la concesión sobre los centros de diagnóstico automotriz “Álamos y Tunal”, para la revisión técnico mecánica del parque automotor de la ciudad de Bogotá. La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, reclaman el enriquecimiento sin justa causa de la empresa Dismacor S.A. en detrimento del peculio estatal, por cuanto esta utilizó las instalaciones concesionadas para una actividad distinta a la

pactada en el contrato, a saber, la repotenciación de vehículos de servicio público ordenada por la Ley 105 de 1993, con autorización del Ministerio de Transporte, durante los años 1995 a 2001. La entidad pública pretende el pago de un porcentaje de las utilidades obtenidas con ocasión de la actividad realizada por fuera del contrato.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. Mediante demanda presentada el 19 de diciembre del 2003 (fls. 2 a 14 c.ppal), la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, prevista en el artículo 86 del C.C.A, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: Declarar patrimonialmente responsable a la firma ORLANDO RIASCOS Y CIA. S. EN C., ahora denominada DISMACOR S.A., por el no pago al FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL – FONDATT, de la Secretaría de Tránsito y

Transporte de Bogotá D.C., del uso de las instalaciones físicas y equipos entregados para la ejecución del contrato 001 del 1994, cuyo objeto era la revisión técnico mecánica del parque automotor del Distrito Capital, los cuales aprovechando el contrato concesionado los destinó además para efectuar la repotenciación de vehículos de servicio público autorizada por otro organismo como lo es el Ministerio de Transporte.

SEGUNDA: CONDENAR a la firma ORLANDO RIASCOS Y CIA. S.

EN C., ahora denominada DISMACOR S.A., al pago a favor del

FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL – FONDATT, de la

suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($864.101.596), o la que resulte probada dentro del proceso, desde la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la presente acción, hasta cuando se profiera sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, ocasionada por las actividades realizadas por fuera del contrato de concesión 001 DE 1994, como lo es la REPOTENCIACIÓN DE

VEHÍCULOS.

TERCERA: Las sumas de dinero adeudadas por la firma ORLANDO RIASCOS y Cia. S en C. ahora denominada DISMACOR S.A., a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y al Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, deberán ser actualizadas y devengarán intereses moratorios y corrientes. (…) (f. 3, c.1).

2. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora relató los siguientes hechos: 2.1. Mediante resolución 255 del 10 de diciembre de 1993, el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de

Bogotá D.C., FONDATT, dio apertura a la licitación pública n.º 01 de 1994, con el objeto de efectuar la revisión técnico mecánica de los vehículos públicos y privados matriculados en esta ciudad, en los diagnosticentros de Álamos y Tunal. En el pliego de condiciones se estableció el porcentaje que el FONDATT recibiría del contratista por la ejecución del contrato.

2.2. El artículo 6º de la Ley 105 de 1993, estableció la reposición del parque automotor del servicio público de pasajeros y/o mixto, en donde dispuso: “la vida útil máxima de los vehículos terrestres del servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto será de veinte (20) años. El Ministerio de Transporte exigirá la reposición del parque automotor, garantizando que se sustituya por nuevos los vehículos que hayan cumplido su ciclo de vida útil”. A su vez, la normativa anterior fue adicionada por el artículo 2º de la Ley 276 de 1996, que dispuso: Reposición del parque automotor del servicio público de pasajeros y/o mixto. La vida útil máxima de los vehículos terrestres de servicio público colectivo de pasajeros y/o mixto será de veinte (20) años…” Las autoridades competentes del orden Metropolitano, Distrital y Municipal, podrán incentivar la reposición de los vehículos, mediante el establecimiento de los niveles de servicio diferentes al corriente, que serán prestados con vehículos provenientes de la reposición. Así mismo podrán suspender transitoriamente el ingreso de vehículos nuevos al servicio público de transporte de pasajeros, de acuerdo con las necesidades de su localidad, supeditando la entrada de un vehículo nuevo al retiro del servicio público de uno que deba ser transformado o hay cumplido el máximo de su vida útil…” (…) “Parágrafo 2. El Ministerio de Transporte definirá, reglamentará y fijará los requisitos para la transformación de los vehículos terrestres que vienen operando en el servicio público de pasajeros y/o mixto, de tal forma que se

les prolongue su vida útil hasta por diez (10) años y por una sola vez, a partir de la fecha en que realicen la transformación 2.3. El 18 de marzo de 1994, el FONDATT y la firma ORLANDO RIASCOS y CIA S. EN C. ahora denominada DISMACOR S.A. celebraron contrato, por un plazo de diez años, en cuyo objeto se entregó en concesión los centros de diagnóstico de Álamos y Tunal al CONCESIONARIO, para efectuar la revisión técnico mecánica de vehículos automotores registrados en esta capital, actividad que tendría que ajustarse a las normas vigentes sobre esta materia y las que se expidieran por parte de las autoridades Nacionales y Distritales. 2.4. Con ocasión del contrato 01 de 1994, el FONDATT se obligó a “entregar a título de tenencia las instalaciones y equipos actualmente existentes para la revisión técnico-mecánica de vehículos automotores de los centros de diagnóstico del TUNAL y ALAMOS, en el estado y condiciones en que se encuentran para el adecuado cumplimiento del objeto de la concesión, para lo cual el FONDATT levantará un acta suscrita por el Director Ejecutivo, el Interventor y el concesionario”, a su vez el concesionario se obligó a “efectuar la revisión técnico-mecánica de los vehículos automotores que sean llevados para dicha revisión”. 2.5. En acta de 20 de abril de 1994, el FONDATT hizo entrega de las instalaciones y equipos existentes en los centros de diagnóstico Álamos y Tunal, para la revisión técnico mecánica de vehículos automotores, al

concesionario ORLANDO RIASCOS y CIA S. EN C., ahora DISMACOR S.A., en cumplimiento de la cláusula segunda del contrato 01 de 1994. 2.6. Adicional al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato, el concesionario Orlando Riascos y Cía. S. en C., ahora Dismacor S.A., disponiendo de los equipos adjudicados para la realización de las revisiones técnico mecánicas, realizó una actividad diferente a la contraída, a saber, la repotenciación de vehículos de transporte público de la cual percibió la suma de ochocientos sesenta y cuatro millones ciento un mil quinientos noventa y seis pesos ($864.101.596.oo). Suma respecto de la cual, el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá FONDATT no ha percibido provecho económico alguno. 2.7. La entidad demandante definió la repotenciación como la habilitación, transformación y adecuación de un vehículo de servicio público que ha cumplido su vida útil (superior a veinte años), para que siga prestando el servicio de transporte público por un término no mayor a diez (10) años, por una sola vez. 2.8. La parte actora señaló que FONDATT y la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. no tienen a su cargo la reposición del parque automotor del servicio público de pasajeros y/o mixto y tampoco fue entregado en concesión ni autorizada la prestación de este servicio por parte del concesionario. 2.9. Para la entidad demandante la actividad desarrollada por la firma Orlando Riascos hoy DISMACOR S.A. constituye para aquel un

enriquecimiento sin justa causa, mientras que para el FONDATT configura un empobrecimiento injusto. 2.10. En la demanda también se afirmó que, mediante oficios anuales consecutivos, desde el año 1995 hasta el año 2001, el Ministerio de Transporte autorizó a la firma Orlando Riascos y Cía. S. en C. ahora Dismacor S.A. para efectuar las revisiones de los vehículos de servicio público modelos 1968 a 1978, respectivamente por cada año y, además, estableció en cada oficio las tarifas por dichas revisiones (f. 6. c. 1). 2.11. En oficios n.º SO-2314 del 22 de noviembre de 2001 y n.º SO-2296 del 22 de noviembre de 2001, el Subsecretario Operativo de la entidad dio a conocer el análisis realizado por la Universidad Nacional de Colombia, interventora del contrato donde sugirió que el porcentaje a percibir por concepto de revisión por repotenciación correspondía a un 33% liquidado sobre la tarifa autorizada por el Ministerio de Transporte para la revisión de tres a cinco años, y un porcentaje de 40% liquidado sobre la tarifa autorizada por el Ministerio de Transporte para la revisión de 10 años. 2.12. El Gerente General de la sociedad contratista en oficio C-123-02 del 10 de julio de 2002 manifestó su intención de trasladar el 8% de los ingresos recibidos por concepto de transformación a partir del laudo arbitral. 2.13. A través de comunicación SO-08-02-11521 del 5 de agosto de 2002, el Subsecretario Operativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte solicitó

a la firma Orlando Riascos y cía. s en c el “envío de la parte que por concepto de revisión técnico mecánica para repotenciación, en los años 1195 (sic), 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002, corresponden a la entidad.” 2.14. Mediante escrito G-134-02 del 30 de agosto de 2002, la firma Orlando Riascos y Cía. S en C. ahora DISMACOR S.A. señaló que respecto al tema de las revisiones por repotenciación, la participación de la Secretaría de Tránsito y Transporte es del 16% desde octubre de 2001, de la suma recaudada por este concepto ($35.541.120) y como propuesta alternativa el 8% desde enero de 2001, de la suma recaudada por este concepto ($32.677.760), “según fecha de laudo”. 2.15. En oficio del 18 de octubre de 2002, el Subsecretario Operativo indicó a la Subsecretaría Jurídica de la entidad, que el concesionario Orlando Riascos y Cía. S en C., ahora DISMACOR S.A. utilizaba las instalaciones adjudicadas mediante el contrato de concesión, para la realización de la revisión técnico mecánica, en actividades económicas diferentes a las pactadas en el contrato 01 de 1994. 2.16. A la fecha de la presentación de la demanda, el FONDATT no ha recibido pago alguno por parte de la firma Orlando Riascos y Cía. S en C. ahora DISMACOR S.A., por concepto de revisiones técnico mecánicas por repotenciación. La suma a reclamar es de ochocientos sesenta y cuatro

millones ciento un mil quinientos noventa y seis pesos ($864.101.596.oo) más el valor que corresponda al año 2002.

II. Trámite procesal En escrito de contestación de la demanda, la sociedad Dismacor S.A. se opuso a las pretensiones y solicitó que se condene en costas a la parte demandante. Respecto de los hechos afirmados por la actora manifestó que el FONDATT, entidad jurídicamente diferente a la Secretaría de Tránsito y Transporte, le entregó al contratista a título de tenencia las instalaciones del centro de diagnóstico automotriz “El Tunal”, con el fin de realizar las revisiones técnico mecánicas según el contrato de concesión pactado.

Posteriormente, tanto el Ministerio de Transporte como la Secretaría de Tránsito y Transporte autorizaron la prestación de un servicio diferente, consistente en la repotenciación de vehículos de servicio público que hubieran cumplido 20 años de uso. Afirmó que el servicio de repotenciación fue prestado con equipos de propiedad de Dismacor S.A., los costos del mismo fueron sufragados por la sociedad, las tarifas para la prestación del servicio fueron establecidas por el Ministerio de Transporte y las utilidades generadas no le causaron un detrimento patrimonial al FONDATT. Al respecto argumentó: [Q]ue las “ventajas patrimoniales” que obtuvo DISMACOR tienen como causa la ejecución de las actividades de revisión de repotenciación, debidamente autorizadas por el Ministerio de Transporte y la Secretaría de Tránsito. La consecuencia económica, es decir la “ventaja económica” recibida por DISMACOR estuvo

constituida en su derecho a recibir la tarifa oficial establecida unilateralmente por el Ministerio de Transporte, fijada precisamente para compensar los costos en los que incurrió DISMACOR por desplegar su activad de repotenciación, tales como los de salarios, prestaciones sociales, aportes parafiscales, capacitación y entrenamiento por emplear personal especialmente capacitado; uso de los equipos técnicos de su propiedad; servicios públicos y vigilancia de instalaciones y equipos; seguros; gastos administrativos, etc., más, obviamente, una utilidad razonable por su actividad comercial en un marco jurídico de ánimo de lucro. Resulta indebido y temerario que nuestras autoridades tachen como enriquecimiento sin causa el ejercicio legítimo y autorizado de actividades comerciales convocadas por ellas, autorizadas por ellas y con tarifas fijadas por ellas. De otra parte ¿cuál fue el “empobrecimiento injusto de las entidades demandantes?, o sea ¿qué cantidad de su patrimonio se desplazó injustamente hacia DISMACOR o legalmente dejó de recibir injustamente? y ¿cuál su causa? (…) (f. 34, c.1). Finalmente, propuso como excepciones: la caducidad de la acción, por cuanto los eventos por los cuales la parte actora reclama indemnización ocurrieron desde el año 1995; la falta de legitimación en la causa por activa, debido a que la parte actora no acreditó la propiedad sobre las instalaciones donde se prestó el servicio automotriz; y la inexistencia del daño aludido por el actor, pues no se probó la fuente de la obligación a reparar. Por otra parte, pidió que se llame en garantía a la Nación - Ministerio de Transporte,

por cuanto las revisiones de repotenciación se realizaron a su encargo y beneficio, a cambio de la tarifa de revisión establecida por esta entidad. Mediante sentencia del 27 de noviembre de 2008 (fl. 206 a 217 c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, falló: PRIMERO: Declárese (sic) administrativamente responsable a la (sic) ORLANDO RIASCOS Y CÍA S EN C ahora DISMACOR S.A., por los perjuicios causados a la parte actora con ocasión del enriquecimiento sin justa causa derivado del no pago de las participaciones del servicio de repotenciación y trasformación de vehículos por él prestado.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a ORLANDO RIASCOS Y Cía. S EN C ahora DISMACOR S.A., a pagar por concepto de perjuicios materiales

causados al FONDATT las siguientes sumas:

 CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES

CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE

(sic) ($463.048.649).

TERCERO: Se niegan las demás pretensiones.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por Secretaría de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 9 del Acuerdo Nº 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (f. 217, c.ppl.).

El a quo determinó que la acción de reparación directa fue ejercida en

tiempo, pues los perjuicios alegados por la parte actora se consolidaron luego del rechazo, por parte del FONDATT, de la oferta hecha por Dismacor S.A. el 5 de agosto de 2002. Por otro lado, consideró la falta de legitimación en la causa por activa de la Secretaría de Tránsito y Transporte, puesto que el contrato de concesión del cual se deriva la presente controversia fue suscrito por el representante del FONDATT, y si bien la representación de las dos entidades confluye en un mismo funcionario, este suscribió el contrato de concesión como representante del FONDATT y no de la Secretaría (f. 213, c.ppl.). En relación con el fondo del asunto, el Tribunal manifestó que durante el proceso quedó demostrado el enriquecimiento sin justa causa de la firma concesionaria Dismacor S.A., debido a que obtuvo una ventaja patrimonial con el usufructo de las instalaciones y equipos proporcionados por el FONDATT en virtud del contrato de concesión celebrado. Argumentó que el hecho generador del enriquecimiento no fue negado por Dismacor S.A., tanto así que elevó varias ofertas respecto del porcentaje de participación del FONDATT en las utilidades percibidas por la ejecución de la actividad de repotenciación vehicular. Por tanto, dichas ofertas constituyeron el reconocimiento del derecho del FONDATT a una participación económica. Seguidamente expuso: [D]e igual forma, está demostrado el correlativo empobrecimiento de la entidad demandante, es evidente que el FONDATT entregó en concesión determinados bienes (instalaciones y equipos) con el fin de dar cumplimiento al contrato Nº 01 de 1994, sin embargo el

concesionario además de cumplir el citado contrato, usufructuó los bienes entregados en concesión en operaciones se reitera ajenas al objeto contractual lo que generó el consecuente desgaste, desvalorización, y deterioro de los bienes en mayor porcentaje al que hubiere existido al desarrollar simplemente el objeto de la concesión. Es evidente que en el presente caso no se está frente a una justa causa para que se haya presentado tal enriquecimiento y su consecuente empobrecimiento, toda vez que esta figura, no emerge de un contrato, cuasicontrato, un delito o un cuasidelito, ni mucho menos por una disposición expresa de la ley. Es para esta Sala, tan evidente la carencia de causa justa que estima conveniente precisar, que el hecho de existir tal y como lo manifiesta la parte demandada, autorización expresa por parte de la Secretaría de Tránsito de Bogotá D.C., al concesionario para realizar la revisión de vehículos (modelo 1968 y anteriores de acuerdo con una relación que se enviaría), dicha autorización de ninguna manera se puede entender como si se (sic) el demandante estuviera renunciando a las ganancias, utilidades o beneficios que le corresponderían por la repotenciación o transformación de los vehículos. Por último, precisa la Sala, que la parte demandada en el caso bajo estudio no ha negado que haya generado un perjuicio al FONDATT, por no haber entregado participación por las repotenciaciones, por el contrario advierte la Sala, que el problema que han entornado las partes es determinar el porcentaje o valor de dichos perjuicios, y las fechas desde las cuales se deben reconocer, situación que es totalmente distinta a la negativa a reconocerlos (f. 215, c.ppal.).

Finalmente, respecto del monto de la condena, el Tribunal argumentó que debido a la falta de consenso entre las partes sobre el porcentaje de participación de la entidad demandante en las utilidades generadas con la actividad de repotenciación de vehículos de servicio público, en virtud del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, resultaba procedente reconocer un porcentaje de participación del 50%, correspondiente a la suma de $463.048.299, la cual se obtuvo de la mitad del monto determinado mediante dictamen pericial en el que se conceptuó una suma total recibida por la repotenciación de vehículos desde el 1995 hasta el 2002 de $783.957.793. El 5 de diciembre del 2008, la sociedad Dismacor S.A. interpuso oportunamente recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Alegó la configuración del fenómeno de caducidad, por cuanto los hechos constitutivos del daño alegado en la demanda ocurrieron de manera eventual, discontinua e independiente, en cada uno de los años en los cuales se prestó el servicio de repotenciación solicitado por el Ministerio de Transporte, la actividad se ejecutó por mínimo 4 y máximo 55 días, para un total de 161 días de prestación de dicho servicio en 6 años. Manifestó que lo anterior ocurrió así, debido a que cada año el Ministerio de Transporte autorizaba de manera independiente la prestación del servicio por cierta cantidad de días, autorización en la que el Ministerio establecía la tarifa que se debía cobrar por el servicio, razón por la cual resulta equivocado contar la caducidad para todas las actividades como si fuera una sola, cuando en realidad se trató de ejecuciones independientes; por

tanto, la acción estaría caducada respecto de todas aquellas actividades realizadas antes del 19 de diciembre del 2001, fecha límite de dos años de anterioridad para interponer la acción (f. 231, c.ppal.). Por otra parte, alegó la inexistencia del enriquecimiento sin causa por cuanto no está probado el detrimento patrimonial sufrido por la entidad demandante; las ganancias recibidas por el desarrollo de la actividad de repotenciación estaban autorizadas por el Ministerio de Transporte, lo cual constituye una justa causa para que el contratista las haya recibido; también adujo la existencia de una acción diferente para reclamar, pues todas las controversias que surjan durante la ejecución de un contrato estatal deben ser debatidas mediante la acción contractual y la actio in rem verso procede solo cuando el afectado no cuenta con otro medio para reclamar sus derechos, lo cual no ocurre en el presente caso. Finalmente, manifestó su inconformidad con la falta de motivación por parte del a quo para determinar el monto de la condena. En el rec