CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00204-01(34690)-2017

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Adjudicación del contrato / SELECCION DE CONTRATISTA - Concurso Público / CONCURSO DE MERITOS - Rechazo de propuesta por omitir información. Requisitos [E]s necesario indicar que en eventos como el presente, para la prosperidad de las pretensiones se requiere la comprobación de que el acto de adjudicación es ilegal (…) la Sala reitera que los pliegos de condiciones o términos de referencia, determinan los pará- metros técnicos, jurídicos y financieros que deben observar, [contratistas] En ese sentido, los referidos pliegos contienen los derechos y deberes de los intervinientes durante la etapa previa, de ejecución y terminación del negocio jurídico (…) lo cierto es que se trataba de un requisito legal de la propuesta, por lo que su omisión tornaba la oferta en no elegible, toda vez que no existían los elementos suficientes para hacer un cálculo verídico de ese ítem y la consecuente comparación objetiva de las ofertas (…) es factible concluir que la omisión en la que incurrió el consorciado Integral S.A., en especial, frente a los contratos (…), tenía la virtualidad de convertir la propuesta en no elegible y, por ende, era procedente su rechazo (…) la Sala advierte que la finalidad del requisito de reportar los contratos vigentes, era establecer la capacidad de contratación residual de los oferentes, que para el concurso público objeto de controversia, se fijó en 20 907,28 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…) el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución n.º 11498 del 19 de noviembre de 2003, por medio de la cual el Instituto de Desarrollo Urbano adjudicó el Concurso Público ADJUDICACION DEL CONTRATO - Capacidad residual de contratación / CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACION - Regulación normativa. Deber de aportar información [L]a Sala destaca que si bien es cierto, los contratos objeto de observación involucraban a uno solo de los integrantes del Consorcio, esa circunstancia podría afectar la capacidad de contratación residual del oferente, bajo el entendido de que lo que acontece con alguno de los miembros de esa forma de asociación, determina sus características (…) es del caso insistir en que el numeral 3.5 del pliego de condiciones, dispuso que la capacidad de contratación de los oferentes, sería el resultado del valor total de los contratos de consultoría adjudicados y sin orden de iniciación y el saldo del valor de todos los contratos de consultoría en ejecución o suspendidos, incluidos los adicionales, a la fecha de cierre del concurso. Según los términos de referencia, era un requisito de orden legal, cuya omisión, convertía la propuesta en no elegible, en el evento en que impidiera la comparación objetiva de las ofertas; para el efecto, debía incluirse esa información en el anexo n.º 7 (…) la Sala advierte que la sola manifestación de que un contrato estaba concluido, sin el correspondiente soporte ni los datos referentes a su valor, impedían contar con los elementos necesarios para que la entidad que estuviera adelantado el proceso de contratación, estimara la capacidad real de contratación residual. Por lo tanto, es evidente que de conformidad con los términos de referencia del Concurso Público n.º IDU-CM-DTC-009-2003, la sociedad Integral S.A., como integrante del Consorcio NQS Sector Sur, debía reportar en el anexo nº 7 de la propuesta, la relación de los contratos que no habían terminado y su cuantía (…) la parte actora sostuvo que aunque se sumara la totalidad de los contratos que fueron objeto de observación, su capacidad de contratación residual no se veía afectada, lo cierto es que se trataba de un requisito legal de la propuesta, por lo que su omisión tornaba la oferta en no elegible, toda vez que no existían los elementos suficientes para hacer un cálculo verídico de ese ítem y la consecuente comparación objetiva de las ofertas (…) es factible concluir que la omisión en la que incurrió el consorciado Integral S.A., en especial, frente a los contratos “concluidos parcialmente, sin acuerdo vigente de recursos comprometidos para concluirlos”, tenía la virtualidad de convertir la propuesta en no elegible y, por ende, era procedente su rechazo CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACION - Deber del proponente de anexar toda la documentación para su cálculo. Deber de acreditación / CAPACIDAD RESIDUAL DE CONTRATACION - Requisito habilitante / PLIEGO DE CONDICIONES - Información relevante como requisito habilitante [S]e advierte que en el proceso se acreditó que el proponente no cumplió a cabalidad el requisito habilitante de la capacidad residual de contratación, sumado a que la omisión en

la que incurrió en su propuesta, respecto de reportar la totalidad de los contratos vigentes, impedía la comparación objetiva de las propuestas, (…) razón por la cual, era procedente el rechazo de la oferta. En otros términos, el ofrecimiento del consorcio demandante no se ajustaba a las exigencias del pliego de condiciones, dado que estaba incompleta en un aspecto habilitante, que también serviría como parámetro de comparación entre los oferentes y, en consecuencia, la presunción de legalidad de la resolución controvertida no fue desvirtuada (…) el rechazo de la propuesta no se originó en la ausencia de respuesta al requerimiento, sino en la omisión de información relevante como requisito habilitante y como parámetro de comparación objetiva de las propuestas CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No se configuró / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN - No se configuró por inexistencia de contrato [S]e advierte que el 19 de noviembre de 2003 -fecha en la cual se adelantó la audiencia de adjudicación-, se comunicó a los oferentes que el Concurso Público n.º (…) tramo I, sería adjudicado al Consorcio Troncal Transmilenio NQS-Sur (acta de audiencia de adjudicación del 19 de noviembre de 2003,). Adicionalmente, la resolución n.º 11498, por medio de la cual se adjudicó dicho concurso, se profirió en la misma fecha, esto es, el 19 de noviembre de 2003 (copia del referido acto administrativo,) Por lo tanto, al contabilizar los 30 días hábiles con que contaba la parte actora para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se tiene que vencían el 26 de enero de 2004 y dado que la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2003, es evidente que no había fenecido la oportunidad para incoar la acción, porque, se reitera, no obra constancia en el expediente de la suscripción del correspondiente contrato, razón por la cual, se continuará con el análisis de la controversia LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditada / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - De consorcio adjudicatario del concurso La Sala pone de presente que de conformidad con la demanda y el material probatorio que obra en el expediente, el Consorcio Troncal Transmilenio NQS-SUR, adjudicatario del concurso n.º IDU-CM-DTC-009-2003, tramo I, puede verse afectado por la decisión que se adopte en el proceso de la referencia, en donde se está controvirtiendo la legalidad del acto administrativo que tuvo su propuesta como la mejor y más favorable para la entidad, razón para modificar en ese sentido la decisión adoptada por el a quo y, en consecuencia, tenerlo por legitimado en la causa por pasiva, en consideración a que la relación material que dio origen a la relación procesal, deviene del acto de adjudicación aquí enjuiciado, en los términos descritos de manera precedente PRUEBAS - Valor probatoria / VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA - Testimonios La Sala pone de presente que el testimonio de la señora Astrid Rocío Patiño, fue tachado de “falso”, en consideración a que la deponente trabajaba como ingeniera civil en Silva

Carreño y Asociados, integrante del Consorcio NQS Sector Sur (…) Frente al testimonio de María Isabel Patiño, en su calidad de directora de la demandada para la fecha de los hechos, la parte actora, en sus alegatos de conclusión en primera instancia, indicó que no podía valorarse, porque aquella no compareció a la hora indicada (…) razón por la cual, esta Sala hará la correspondiente valoración de ese medio de prueba, en conjunto con los demás elementos recaudados FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00204-01(34690)

Actor: CONSORCIO NQS SECTOR SUR

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –I.D.U.- Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOAPELACIÓN SENTENCIA Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 1 de agosto del 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, la cual será modificada.

SÍNTESIS DEL CASO La parte actora solicitó la nulidad de la resolución n.º 11498 del 19 de noviembre de 2003,

por medio de la cual el Instituto de Desarrollo Urbano adjudicó el Concurso Público n.º IDU-CM-DTC-009-2003 al Consorcio Troncal Transmilenio NQS-SUR. En concordancia con lo anterior, solicitó que se declare que su propuesta era la mejor y, por lo tanto, debió ser adjudicataria del referido concurso.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2003 (f.1-21 c.1), las sociedades Integral S.A., Silva Fajardo y Cía. Ltda. y Silva Carreño & Asociados S.A., como integrantes del Consorcio NQS Sector Sur, a través de apoderado, presentaron oportunamente demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Desarrollo Urbano – I.D.U.-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la nulidad de la resolución n.º 11498 de fecha 19 de noviembre de 2003, expedida por la directora general del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, mediante la cual esa entidad adjudicó al CONSORCIO TRONCAL TRANSMILENIO NQS SUR el concurso IDU-CM-DTC-009-2003, para ejercer la INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, LEGAL, FINANCIERA, AMBIENTAL Y SOCIAL DEL DESARROLLO DE LOS DOS (2) CONTRATOS DE CONCESIÓN A TRAVÉS DE LOS CUALES SE HA OTORGADO UNA CONCESIÓN DE OBRA Y MANTENIMIENTO PARA

QUE LOS CONCESIONARIOS REALICEN, POR SU CUENTA Y RIESGO, LAS OBRAS NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA TRONCAL NQS SECTOR SUR AL SISTEMA TRANSMILENIO Y EL MANTENIMIENTO DE LAS MISMAS, POR UN TÉRMINO DE CINCO AÑOS, EN ALGUNO DE LOS SIGUIENTES TRAMOS EN LOS

QUE SE DIVIDE EL PROYECTO: TRAMO 1: TRONCAL NQS ENTRE LA CALLE 10 Y LA

ESCUELA DE POLICÍA GENERAL SANTANDER, en Bogotá D.C. (sic)

2. Que se declare que con base en los antecedentes del concurso y la documentación que hacía parte del mismo, el CONSORCIO NQS SECTOR SUR ha debido ser el adjudicatario del concurso y con quien ha debido celebrarse el contrato objeto del mismo.

3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU, es responsable de todos los daños y perjuicios, directos e indirectos, causados al CONSORCIO NQS SECTOR SUR y a las sociedades que lo integran, por la no adjudicación del concurso a su favor.

4. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU, a reconocer y pagar al CONSORCIO NQS SECTOR SUR y a las sociedades que lo integran, la suma de NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($948 000 000) moneda corriente, por concepto de la administración, imprevistos y utilidades (AIU) dejados de percibir por dicho CONSORCIO a consecuencia de la decisión del INSTITUTO

DE DESARROLLO URBANO –IDU, de adjudicar el concurso IDU-CM-DTC-009-2003 al proponente CONSORCIO TRONCAL TRANSMILENIO NQS-SUR, así como los demás perjuicios que resulten probados dentro del proceso.

5. Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU, a pagar al CONSORCIO NQS SECTOR SUR, los intereses de mora sobre la suma indicada en el numeral cuatro (4) anterior, desde el día 19 de noviembre de 2003, fecha en que se adjudicó el contrato de interventoría objeto del concurso IDU-CM-DTC-009-2003 y hasta cuando se produzca el pago efectivo de la condena, a la tasa de mora que certifique la Superintendencia Bancaria o el organismo que haga sus veces.

6. Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU, a indexar o actualizar la suma indicada en el numeral cuatro (4) anterior, desde el día en que ha debido concluir el contrato objeto del concurso, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme a los índices de precios al consumidor (IPC) suministrados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE), o por la entidad que haga sus veces.

7. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas del proceso.”

2. La parte actora presentó como fundamento fáctico de su demanda lo siguiente: 2.1. El Instituto de Desarrollo Urbano –I.D.U.- expidió la resolución n.º 6683 del 20 de agosto de 2003, en la que ordenó la apertura del Concurso Público n.º IDU-CM-DTC-0092003, con el objeto de seleccionar la interventoría técnica, administrativa, legal, financiera, ambiental y social del desarrollo de los dos contratos de concesión a través de los cuales se ha otorgado una concesión de obra y mantenimiento para que los concesionarios realicen, por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la adecuación de la troncal NQS sector sur al sistema Transmilenio y el mantenimiento de las mismas, por un término

de cinco años. El proyecto se dividiría en dos tramos: tramo 1: troncal NQS entre la calle 10 y la Escuela de Policía General Santander y tramo 2: Troncal NQS entre la Escuela de Policía General Santander y la avenida Ciudad de Villavicencio. 2.2. El pliego de condiciones fue modificado para ampliar el término de cierre. Para el tramo 1 se presentaron 9 proponentes, entre los que se encontraba el consorcio demandante. 2.3. Una vez se adelantó la evaluación de las propuestas, el proponente, Consorcio Troncal Transmilenio NQS-SUR, formuló observaciones a la oferta del consorcio NQS Sector Sur, frente al pago de las obligaciones parafiscales en el tópico de pensiones y respecto de la capacidad de contratación residual. 2.4. El Consorcio NQS Sector Sur refutó las referidas observaciones, con la remisión de los documentos que soportaban el pago de los aportes a pensión. Sobre el segundo aspecto, aportó copia de los escritos en los que constaba la terminación de los contratos indagados por el otro oferente. 2.5. La audiencia de adjudicación se celebró el 19 de noviembre de 2003, en la que se dio

respuesta a las observaciones, declarando que no procedía el reparo respecto del pago de pensiones. Sin embargo, en lo concerniente a los contratos vigentes, la entidad señaló que requirió al proponente para que remitiera información en aras de determinar si se afectaba su capacidad de contratación residual y aquella no fue allegada, razón por la que de conformidad con los pliegos de condiciones, era procedente rechazar la oferta. 2.6. El Consorcio NQS Sector Sur solicitó verificar el trámite de solicitud de información, toda vez que se afirmó que no tuvo conocimiento de la misma y aun así, con el escrito de contra-observaciones remitió la documentación que permitía establecer el estado en el que se encontraban los contratos de los que se predicó la no terminación. La entidad dio respuesta al interrogante, indicando que los documentos aportados no determinaban ese aspecto de la evaluación y por lo tanto, no podían tenerse en cuenta para el cálculo de la capacidad de contratación residual del proponente. 2.7. La parte actora señaló que en la audiencia de adjudicación se hicieron unos recesos con el fin de hacer un nuevo estudio a los documentos aportados con el escrito de contraobservaciones y las circunstancias que rodearon el requerimiento de información vía fax. No obstante, no se tuvieron en cuenta las manifestaciones conforme a las cuales, se señaló que la comunicación no fue recibida y, en consecuencia, se ratificó el rechazo de la propuesta y se adjudicó el concurso al Consorcio Troncal Transmilenio NQS-SUR. 2.8. Precisó que en el evento en el que el proponente hubiese recibido la comunicación y

se negara a responder o no lo hiciera por negligencia, la suma del valor de los contratos que originaron las observaciones no afectaba su capacidad de contratación residual, sumado al hecho de que los pliegos de condiciones no disponían el rechazo de una oferta por la ausencia de respuesta a un requerimiento originado en el proceso de selección. 2.9. Finalmente, en la demanda se acusó la violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 84 del Código Contencioso Administrativo, 24 numerales 5 literales b) y e) y 8, así como el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que la entidad les vulneró el derecho al debido proceso al incluir una causal de rechazo que no estaba contemplada en los términos de referencia ni en la ley, como lo era el no responder el requerimiento, que además, era innecesario por la evidencia de la información aportada por el proponente, sumado al hecho de que no se remitió la comunicación con la que se pretendió obtener la aclaración de la oferta en ese aspecto. En el mismo sentido, señaló que la adjudicación estaba falsamente motivada y fue expedida con abuso de poder, especialmente en lo referente a la verificación de la capacidad de contratación residual de los proponentes. 2.10. Agregó que la entidad desconoció las reglas claramente establecidas en el pliego de condiciones e interpretó, de manera errada, las pruebas que podían tenerse como válidas para constatar el envío de la comunicación en la que se le requirió información al proponente.

II. Trámite procesal

3. El 24 de marzo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección B, admitió la demanda y dispuso su notificación al representante legal del CONSORCIO TRONCAL TRANSMILENIO NQS-SUR (f.46 c.1). El I.D.U. en su calidad de demandado y el referido consorcio, se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1. El Instituto de Desarrollo Urbano -I.D.U.-, se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que contrario a lo afirmado por la parte actora, el proponente desvirtuó el escrito de observaciones frente al pago de aportes parafiscales y no respecto de la capacidad de contratación residual, sumado al hecho de que en el plazo adicional que se concedió a los oferentes para las contra-observaciones, tampoco aportó los documentos que permitieran establecer la terminación efectiva de los contratos que se predicaba, continuaban en ejecución a la fecha de presentación de la oferta, para efectos de determinar la referida capacidad en los términos del numeral 3.5 del pliego de condiciones (f.54-69 c.1). 3.1.1. Indicó que es cierto que en la audiencia de adjudicación, el consorcio manifestó que no recibió la comunicación en la que se le solicitó que aclarara el estado de unos contratos que fueron suscritos por miembros del oferente, razón por la que se adelantaron gestiones que permitieron establecer que aquella fue enviada al número de fax que se suministró en la oferta, sin embargo, estaba errado y así lo reconoció la parte actora en escrito del 21 de noviembre de 2003. Agregó que pese a tal situación, el I.D.U. remitió el requerimiento a otro número de fax, que según sus archivos, correspondía a la sociedad

Integral S.A., tal como constaba en la copia de los reportes de la Subdirección Técnica de Recursos Físicos. 3.1.2. Explicó que como garantía adicional, en la audiencia de adjudicación, la directora de la entidad le solicitó al proponente que indicara el estado actual de los contratos por él relacionados, quien guardó silencio, razón por la que se rechazó la oferta dado que no se ajustaba a las exigencias contenidas en los términos de referencia. Finalmente, propuso como excepción la de provisión de legalidad del acto administrativo que adjudicó el concurso público IDU-CM-DTC-009-2003. 3.2. El Consorcio Troncal Transmilenio NQS-SUR, manifestó que pese a no ser parte en el proceso, presentaba escrito conforme al cual se oponía a las pretensiones de la demanda. Manifestó que no subsanar un error de la propuesta o no dar respuesta a una solicitud de aclaración dentro del proceso licitatorio era causal de rechazo según los términos de referencia. Propuso como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que la demanda solo estaba dirigida en contra del I.D.U., entidad encargada del eventual restablecimiento del derecho si se encontrare nulo el acto administrativo de adjudicación (f. 70-84 c.1).

4. Dentro del término de fijación en lista, la parte actora corrigió la demanda1, mediante escrito en el que ratificó las pretensiones de la demanda inicial; precisó que de conformidad con el informe inicial de evaluación, ocho de las nueve propuestas presentadas, cumplieron con los factores básicos de evaluación y adicionó lo concerniente a la evaluación final, en la que se tuvo su oferta como rechazada.

Finalmente, precisó los medios de pruebas y solicitó unos adicionales (f. 85-138 c.1). Frente a la corrección de la demanda, el consorcio adjudicatario y el I.D.U., se pronunciaron como a continuación se expone: 1 El Tribunal admitió la corrección de la demanda a través de providencia del 28 de julio de 2004 (f.140 c.1). 4.1. El Consorcio Troncal Transmilenio NQS-SUR reiteró los argumentos de la contestación a la demanda inicial y agregó la excepción de legalidad del acto administrativo de adjudicación, bajo el entendido de que era justificado rechazar la propuesta del consorcio demandante, porque uno de sus integrantes no se encontraba al día con los aportes de pensiones al momento de presentación de la oferta, dado que estaba en trámite la suscripción de un acuerdo de pago con la administradora del fondo de pensiones Protección S.A., esto es, según su dicho, la parte actora no se encontraba al día por ese concepto y por lo tanto, incumplió con los preceptos de la Ley 789 de 2002. Sumado a lo anterior, puso de presente que de igual forma procedía el rechazo, en virtud de la omisión de Integral S.A., como integrante del consorcio, de reportar algunos contratos que se encontraba ejecutando al momento de radicación de la oferta, que podían afectar su capacidad residual de contratación y pese a la observación formulada en ese sentido, remitió la información de manera incompleta. Sobre dicho aspecto, señaló que sí se envió la comunicación en la que se le solicitó la enmienda y, que aún en caso contrario, la oferta seguía siendo objeto de rechazo, porque se trataba de

complementación, lo cual no estaba permitido (f. 144-162 c.1). 4.1.1. Precisó que el incumplimiento del requisito de la capacidad residual de contratación, impedía la comparación objetiva de las propuestas, con lo que se vulneraban el deber de selección objetiva y el principio de transparencia, así como el derecho a la igualdad. Finalmente, adicionó la solicitud de pruebas. 4.2. Por su parte, el I.D.U. se limitó a reiterar los argumentos esbozados en la contestación a la demanda inicial (f. 166-180 c.1).

5. En primera instancia se practicó el dictamen pericial solicitado por la parte actora, cuyo objeto era que se determinara “el valor de los daños y perjuicios causados al CONSORCIO NQS SUR con la no adjudicación del concurso IDU-CM-DTC-009-2003 a su favor” (f. 103, 183-184 c.1). 5.1. El dictamen fue realizado por una economista (f. 1-9 c.4), quien explicó que en consideración a que el Consorcio NQS Sector Sur, presentó una propuesta múltiple que incluía los tramos I y II, era necesario calcular la utilidad dejada de percibir para cada uno de los tramos, porque lo más factible, era que se le adjudicara un solo tramo y no se sabía cuál habría podido ser. En ese orden de ideas, indicó de conformidad con los términos de referencia, el valor del A.I.U. estaba incluido en el valor total de la propuesta y, luego de realizar las operaciones correspondientes, concluyó que la utilidad era la siguiente: Tramo I: $711 300 000,oo y Tramo II: $612 750 000,oo. Adicionalmente, indicó que el A.I.U. era

de $790 333 333,oo para el Tramo I y $680 833 333,oo para el Tramo II. 5.2. El I.D.U. objetó por error grave el dictamen al considerar que los antecedentes planteados no corresponden a lo que se había solicitado y que los perjuicios calculados carecían de fundamento, máxime si se tenía en cuenta que hizo el cómputo con base en los dos tramos, de donde se desprendía que sus conclusiones eran solo especulaciones (f.215-216 c.1).

6. Una vez se agotó el trámite procesal correspondiente y concluido el periodo probatorio, se corrió traslado a las partes para alegar (f. 233 c. 1), oportunidad en la que reiteraron los argumentos expuestos en la demanda, en las contestaciones y a lo largo de la primera instancia. La parte actora, agregó que no podía valorarse el testimonio de la señora María Isabel Patiño, porque aquella no compareció a la hora indicada, sino minutos después de que se había cerrado la audiencia por su inasistencia y pese a que ya se había retirado el apoderado de las instalaciones del despacho sustanciador (f.234-238, 239-250, 251-256 c.1).

7. El 1 de agosto de 2007, se profirió sentencia de primera instancia (f. 275-307 c. ppal.)2, en la que el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consorcio Troncal Transmilenio NQS-Sur y negó las pretensiones de la demanda. 7.1. El a quo indicó que si bien se presentó la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho con fundamento en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en el caso de la referencia debía entenderse y tramitarse con fundamento en el artículo 87 ibídem, toda vez que se pretendía la nulidad de la resolución de adjudicación de un concurso, esto es, un acto previo a la celebración del contrato con el restablecimiento del presunto derecho lesionado. Frente a la legitimación en la causa, advirtió que las sociedades que integraron el Consorcio NQS Sector Sur y el I.D.U., estaban legitimados por activa y por pasiva respectivamente, sin embargo, los integrantes del Consorcio Troncal Transmilenio NQS Sur, no ostentaban tal calidad porque no profirieron la resolución controvertida. Finalmente, adujo que en el expediente no obraba constancia de comunicación, notificación o publicación de la resolución n.° 11948 y que si bien se desconocía la fecha en que debía empezarse a contar el término de caducidad, como el referido acto se profirió el 19 de noviembre de 2003 y la demanda se presentó el 19 de diciembre siguiente, no habían transcurrido los 30 días de que trataba el inciso 2 del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y por lo tanto, era oportuna. 2 En la parte resolutiva de la decisión se consignó: “PRIMERO.- DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Consorcio Troncal Transmilenio NQS-Sur. // SEGUNDO.- NIEGUENSE las pretensiones de la demanda, toda vez que no se probó el elemento de responsabilidad de daño antijurídico.// TERCERO.- NIEGUENSE la condena en costas. // (…)

7.2. Explicó que con fundamento en el material probatorio, estaba acreditado el daño que sufrió la parte actora, esto es, no ser la adjudicataria del concurso n.° IDU-CM-DTC-0092003, cuyo objeto era contratar la interventoría para dos tramos de la adecuación de la troncal NQS sector sur al sistema Transmilenio, razón por la que debía analizarse si aquel era antijurídico y, en consecuencia, centró el estudio en la demostración de la capacidad de contratación residual, porque esa fue la causal de rechazo de su oferta. 7.2. Manifestó que de conformidad con los términos de referencia del concurso y el Decreto 92 de 1998, era indispensable que se reportaran los contratos que se encontraban en ejecución para deducir su potencial real de cumplimiento, por lo que era un factor que debía incluirse en la propuesta. Advirtió que la actora no relacionó los contratos a los que hizo referencia la observación presentada por el Consorcio Troncal Transmilenio NQS Sur, por lo que el I.D.U. dispuso la recolección de esa información a través de un requerimiento y el oferente aportó algunos documentos con el escrito de contra-observaciones, los cuales no fueron aceptados por la entidad al considerar que no permitían establecer el estado real de los contratos sobre los que versó el reparo, decisión que el a quo encontró acertada, al considerar que “era insuficiente para determinar su capacidad residual de contratación, toda vez que no se aportaron los documentos idóneos o no se presentaba claridad con relación a ese aspecto, que como bien es sabido, debe

definirse de manera precisa pues la referida capacidad involucra un resultado matemático”. 7.3. Frente a la discusión de que el proponente no dio respuesta al requerimiento del I.D.U., para determinar los contratos que continuaban en ejecución para el momento de presentación de la oferta, el a quo indicó que de conformidad con los elementos materiales de prueba recaudados, se evidenciaba que la comunicación en la que se solicitó la información, no fue remitida al consorcio demandante, sin embargo, no existía justificación para que aquella se omitiera en la oferta, toda vez que era un deber previamente establecido en el pliego de condiciones. 7.4. Aseguró que fue acertada la decisión de la entidad de rechazar la oferta del Consorcio NQS Sector Sur, porque no relacionó la totalidad de los contratos de la sociedad INTEGRAL S.A., ni el estado en que se encontraban, con lo que se impidió la comparación objetiva con las otras propuestas, en aras de determinar la capacidad residual de contratación. Adicionalmente, puso de prese