CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00216-01(29701)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE

CONSULTA / CONSULTA DE LA SENTENCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA / REAFORO EN EL INGRESO CORRIENTE DE LA NACIÓN / AUSENCIA DE PRUEBA DEL DAÑO / FALTA

DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA En tal virtud, en punto de la materia objeto de consulta no se acreditó la existencia de un daño antijurídico como elemento estructurante de la responsabilidad de la Administración y por lo mismo habrá de revocarse la providencia, para en su lugar negar las pretensiones a las que se accedió en primera instancia.

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CONSULTA DE LA SENTENCIA /

ALCANCE DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / FINALIDAD DEL

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Sobre el fondo del asunto la Sala se ocupará únicamente de los asuntos contrarios a la entidad estatal accionada, conforme lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 184 del C.C.A., según el cual la consulta se entenderá siempre interpuesta a favor de la entidad pública condenada, cuando no fuere apelada la decisión del a quo. En otros términos, la Sala no se ocupará de analizar las demás pretensiones, por cuanto fueron negadas por el a quo, decisión con la cual se conformó el actor, dado que no la recurrió.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

184

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REAFORO EN

EL INGRESO CORRIENTE DE LA NACIÓN / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR OMISIÓN ADMINISTRATIVA Como según el demandado la acción escogida no es la vía idónea para desatar la controversia, se impone definir la procedencia de la acción de reparación directa cuando no se ha cumplido el deber legal de girar, dentro de un plazo definido por la ley, los recursos por reaforo de la participación de un municipio en los ingresos corrientes de la Nación correspondientes a un año determinado. En este evento resulta procedente la vía de la acción de reparación directa (art. 86 del C.C.A.) como instrumento para desatar la controversia, en tanto proviene de una omisión no traducible en un acto administrativo justiciable mediante el contencioso de plena jurisdicción (art. 85 eiusdem).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

TRANSFERENCIA DE RECURSOS DEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA

NACIÓN / REAFORO EN EL INGRESO CORRIENTE DE LA NACIÓN

[L]a ley 715 buscó hacer del sistema de transferencias intergubernamentales un medio efectivo para la descentralización y evitar duplicidades en la asignación de competencias territoriales. Al efecto el Sistema General de Participaciones-SGP fue diseñado para garantizar la financiación de las competencias asignadas en materia de educación y salud a las entidades territoriales, con observancia de

criterios de eficiencia y equidad, con especial énfasis a los sectores salud y educación, mediante la creación de propósito específico y para la financiación de las competencias municipales se previó la participación de propósito general, en orden a financiar el sector de agua potable y saneamiento básico. Es importante destacar que el artículo 100 de la ley 715 de 2001 estableció que las liquidaciones pendientes de transferencias territoriales antes reguladas por la ley 60, serían atendidas según las disponibilidades de recursos en los presupuestos del año subsiguiente. […] Por manera que el legislador pospuso las fechas que de trataba el artículo 24 de la Ley 60 de 1993 para los reaforos de los años 2000 y 2001 (15 de abril de 2001 y el 15 de abril de 2002 respectivamente) para el año subsiguiente a la entrada en vigencia de la Ley 715 (que de acuerdo con la Corte es enero de 2002), esto es, para el año 2004. A su turno, tal y como lo señaló la entidad demandada y lo puso de presente en esta instancia el Ministerio Público, la Ley 812 del 27 de junio de 2003, en su artículo 80 dispuso que las liquidaciones pendientes de que trata el artículo 100 de la Ley 715 se atenderían con las disponibilidades dentro de las vigencias de 2003 a 2005, ampliando de esta suerte una vez más el plazo. Conviene aclarar que –como lo advirtió también el accionadoel artículo 50 de la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003 dispuso que los recursos correspondientes a los reaforos de participación en los ingresos corrientes de la nación de las vigencias 2000 y 2001 que se encuentren

pendientes de giro se asignarán las cuentas de las respectivas entidades territoriales en el Fondo Nacional de Pensiones de la Entidades Territoriales.

FUENTE FORMAL: LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 100 / LEY 60 DE 1993ARTÍCULO 24 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 80 / LEY 863 DE 2003ARTÍCULO 50

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00216-01(29701)

Actor: MUNICIPIO DE PÁEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA) En cumplimiento de las decisiones adoptadas por la Sala el 23 de mayo de 2002 y el 9 de diciembre de 2004, acta 040, se procede a resolver con prelación, el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de noviembre de 2004. La providencia consultada será revocada parcialmente. En la parte resolutiva de esta última se dispuso: “Primero: Declaráse no probada la excepción de trámite inadecuado de la acción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de

esta sentencia. “Segundo: Declaráse probada la excepción de caducidad de la acción, en relación con las pretensiones fundamentadas en el no pago y la mora en el giro de los dineros que por concepto de reaforo del año 2000 debe la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público a favor de los municipios de Páez, Gachanvita (sic), Miraflorez (sic), Chivatá, Tibabosa (Boyacá), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. “Tercero: Declárase a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados a los municipios de Páez, Gachanvita (sic), Miraflorez (sic), Chivatá, Tibabosa (Boyacá), por no haber girado dentro de los plazos estipulados por la ley los recursos por reaforo de que trata la parte motiva de esta providencia. “Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración condenar a la entidad demandada a pagar a los municipios demandantes las siguientes sumas de dinero, por concepto del reaforo correspondiente al año 2001 y los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: “Para el municipio de Páez (Boyacá), ciento cuarenta y siete millones ochocientos noventa y seis mil doscientos noventa y ocho ($147’896.298) pesos, a la fecha de la sentencia. “Para el municipio de Gachantiva –sic- (Boyacá) ciento veintinueve millones seiscientos cincuenta y cinco mil trescientos ochenta y siete

($129’0655.387) pesos, a la fecha de la sentencia. “Para el municipio de Miraflorez –sic- (Boyacá) ciento cuarenta y seis millones doscientos ochenta y dos mil quinientos treinta y un ($146’282.531) pesos, a la fecha de la sentencia. “Para el municipio de Chivatá (Boyacá) ciento veinticuatro millones quinientos setenta y tres mil trescientos cincuenta y siete ($124’573.357) pesos, a la fecha de la sentencia. “Para el municipio de Tibabosa (Boyacá) ciento sesenta y dos millones ciento veintinueve mil trescientos treinta y siete ($162’129.337) pesos. “Quinto: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuestos por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. “Sexto: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. “Séptimo: Sin condena a costas.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones El 19 de diciembre de 2003, en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los municipios

de Páez, Gachantivá, Miraflores, Chivatá y Tibabosa (Departamento de Boyacá), formularon las siguientes pretensiones: “Primera. Declarar a la Nación Colombiana, Ministerio de Hacienda y Crédito Público o por quien este (sic) legalmente representada o por quienes administrativamente sean responsables por no haber pagado los reaforos de las vigencias fiscales 2000 y 2001 que le corresponden a los municipios de Páez, Gachantiva (sic), Miraflores,

Chivatá y Tibabosa (Boyacá). “Segunda. Condenar como consecuencia de lo anterior a la Nación Colombiana, Ministerio de Hacienda y Crédito Público a enviar los dineros resultantes de las liquidaciones de reaforos a favor de los municipios de Páez, Gachantiva (sic), Miraflores, Chivatá y Tibabosa (Boyacá), por las vigencias fiscales 2000 y 2001. “Tercera. Condenar como consecuencia de lo anterior a la Nación Colombiana, Ministerio de Hacienda y Crédito Público a liquidar y pagar la actualización de los valores por concepto de reaforos a favor de los municipios de Páez, Gachantiva (sic), Miraflores, Chivatá y Tibabosa (Boyacá), correspondientes a las vigencias fiscales 2000 y 2001 hasta la fecha de la sentencia. “Cuarta. Declarar a la Nación Colombiana, Ministerio de Hacienda y Crédito Público o por quien este (sic) legalmente representada o por quienes administrativamente sean responsables en liquidar y pagar los intereses de mora por el envio (sic) tardio (sic) de los dineros correspondiente (sic) a los reaforos de las vigencias fiscales 2000 y 2001 que le corresponden a los municipios de Páez, Gachantiva (sic), Miraflores, Chivatá y Tibabosa (Boyacá). “Quinta. Condenar como consecuencia de lo anterior a la Nación Colombiana, Ministerio de Hacienda y Crédito Público a pagar a favor de los municipios de Páez, Gachantiva (sic), Miraflores, Chivatá y

Tibabosa (Boyacá), el valor del lucro cesante (actualización e intereses de mora según la metodología de la ley 80 del 93) por el no envío de los dineros de reaforos correspondientes a las vigencias fiscales 2000 y 2001 hasta la fecha de la sentencia. “Sexta. Ordenar a la Nación Colombiana, Ministerio de Hacienda y Crédito Público se (sic) cumpla efectivamente la sentencia respectiva, y se efectúe el respectivo reajuste de dichas condenas, en la forma en que lo prescriben los artículos 177 y 178 del C.C.A. “Séptima. Condenar al demandado a pagar las costas y agencias en derecho del proceso, de conformidad con la ley 446 de 1998”.

2. Fundamentos de hecho Luego de reseñar el marco constitucional y legal en punto de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación vigente a 1993, el demandante relató que el D.N.P. efectúa los cálculos de distribución de recursos de las transferencias, con base en el dato global de los ingresos corrientes que habrán de ser incluidos en el proyecto de Presupuesto Anual y que al finalizar el respectivo año, expide un documento CONPES guía de situado fiscal y transferencias del año inmediatamente siguiente, el cual sirve de base al Ministerio de Hacienda para efectuar los respectivos giros. Estos giros, de conformidad con la ley 60, deben realizarse por bimestres vencidos dentro de los primeros 15 días del mes siguiente.

Agregó que la Directora General de Presupuesto Público del Ministerio de

Hacienda le remitió al apoderado de los demandantes un oficio en el que señaló que el reaforo de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación por el año 2000 asciende a la suma de $185.258 millones y para el año 2001 a $263.487 millones. A su juicio, entonces, la obligación legal del “envió (sic) de los giros” se ha violado en forma ostensible por el Estado Central, toda vez que los dineros que corresponden a esas vigencias fiscales no se incluyeron en las leyes de presupuesto, omisión grave en tanto comporta violación de la Constitución y la ley 60. Adujo que mediante otro oficio el D.N.P. le certificó que los documentos CONPES correspondientes a la distribución de los recursos de los reaforos de la participación de los ingresos corrientes de la Nación correspondientes a esas vigencias fiscales no existen, porque el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no informó oportunamente la existencia de las apropiaciones en la ley anual de presupuesto. Precisó que según oficio del Ministerio de hacienda para la vigencia fiscal de 2004 “se encuentra incluida una apropiación presupuestal, participación en los ingresos corrientes de la Nación, destinatarios de los mismos de los reaforos 2000 y 2001 por valor de $50’000.000,oo, lo cual significa, que con la mejor intención el gobierno aspira a enviar un (sic) pequeña parte de los dineros que corresponden a los municipios de Colombia”.

3. La oposición de la demandada En el escrito de respuesta a la demanda, la Nación-Ministerio de Hacienda y

Crédito Público anotó que el Acto Legislativo 01 de 2001 propende por la estabilidad de los recursos orientados a financiar la inversión social en las entidades territoriales e incluye los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones (SGP) y que con el fin de desarrollar dicha reforma constitucional, expidió la ley 715 de 2001 que derogó la ley 60 de 1993. Resaltó que el artículo 100 de la citada ley 715 dispuso que las liquidaciones por situado fiscal y participaciones de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación que tenga pendientes al momento de entrada en vigencia de dicha ley, serán atendidas de acuerdo con las disponibilidades de recursos en los presupuestos del año subsiguiente; al paso que el artículo 80 de la ley 812 de 2003 ordenó que las liquidaciones pendientes de las transferencias territoriales se atenderían con las disponibilidades dentro de las vigencias de 2003 a 2005; a su vez el artículo 50 de la ley 863 prescribió que los recursos correspondientes a los reaforos de la participación de los ingresos corrientes de la Nación de las vigencias 2000 y 2001 se asignarán a las cuentas de las respectivas entidades territoriales en el Fondo Nacional de Pensiones de la Entidades Territoriales. Manifestó que en cumplimiento de estas normas, en el presupuesto nacional de la vigencia fiscal de 2003, la ley 780 de 2002 incorporó la suma de $10.000.000.000,oo y para la vigencia fiscal de 2004, la ley 848 de 2003 incorporó $50.000.000.000,oo para la atención de los destinatarios de las transferencias territoriales, correspondiente al reaforo de la participación de los municipios en los

ingresos corrientes de la Nación de los año 2000 y 2001. Arguyó que mediante documento CONPES SOCIAL 076 de 2004 sobre distribución de una parte del reaforo de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación dispuso que los recursos del reaforo 2000 se destinarán a provisionar el pasivo pensional de las entidades territoriales, recursos que fueron girados el 27 de febrero de 2004. De este modo, a su juicio, la nación viene ciñendo sus actuaciones respecto del reaforo por participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación por los años 2000 y 2001, a las disposiciones legales sobre la materia. En relación con el reconocimiento y pago de intereses comerciales y moratorios, indicó que no es procedente en tanto el accionado no ha incurrido en mora “si se tiene en cuenta que el giro de los recursos por este concepto, ha surtido el trámite impuesto por las leyes citadas supra, como por el documento CONPES SOCIAL 076.” Alegó que tampoco hay lugar a reconocimiento de lucro cesante toda vez que a partir de la ley 715 de 2002, el legislador previó la incorporación de dichos recursos en las anualidades fiscales posteriores y a su vez las leyes 812 y 863 establecieron la destinación del reaforo. Finalmente, propuso como excepción el trámite inadecuado de la demanda por habérsele dado un curso distinto al que le corresponde.

4. Actuación procesal Por auto de 28 de julio de 2004 se abrió el proceso a prueba y mediante proveído

de 25 de agosto de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, quienes guardaron silencio.

5. La sentencia consultada El Tribunal negó la excepción de trámite inadecuado de la acción, por cuanto las pretensiones van encaminadas a la declaración de responsabilidad por la omisión del demandado y no por los perjuicios derivados de la expedición de un acto administrativo.

Frente a la oportunidad procesal para demandar en acción de reparación directa en estos eventos, sostuvo que “si la pretensión tiene su fuente en el no pago de las transferencias, el término de caducidad deberá empezar a contarse a partir del vencimiento de la fecha máxima establecida por el legislador para el cumplimiento de la obligación”, en tanto si la pretensión se relaciona en la mora en el pago “el término de caducidad deberá contarse a partir de la fecha material de pago o giro; siempre y cuando el mismo se haya realizado dentro de los dos años siguientes a la fecha de su exigibilidad”. Concluyó, así, que la reclamación relacionada con el no pago del reaforo señalado en la ley 60, para el año 2000 “se encuentra caducada (sic), por cuanto la demanda se presento (sic) solamente hasta (sic) diciembre 19 de 2003 y la fecha por la cual la entidad demandada incurrió en omisión fue el 15 de abril de 2001, fecha límite que tenía el Ministerio para girar los correspondientes valores por concepto de reaforo”. Encontró que en este evento “están plenamente demostrados los plazos que tenia (sic) la parte demandada para cumplir su obligación de giro de transferencias relacionadas con la liquidación de reaforo, que según el parágrafo 3 del artículo 24

de la ley 60 de 1993, comprendía como fecha máxima la de abril 15 del año siguiente a la respectiva vigencia fiscal” y que está acreditado con la prueba pericial, que no fue desvirtuada, que la partida de reaforo de la vigencia de 2001 “no fue girada a los municipios demandantes, cuando de acuerdo con la norma el plazo máximo vencía en abril 15 de 2002, por tanto, esta (sic) demostrada la omisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. Con apoyo en estas consideraciones, el Tribunal accedió a la pretensión relativa al no cumplimiento dentro del término de ley del giro de transferencias, así como el lucro cesante respectivo.

7. Actuación en segunda instancia Mediante proveído de 15 de abril de 2005, por reunir los requisitos establecidos en el artículo 184 del C.C.A., se admitió el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el a quo.

Por auto de 27 de mayo de 2005, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. La entidad demandada reiteró lo expuesto ante el a quo y añadió que “[e]l dictamen pericial que adjunta el demandante debe objetarse por error grave, dado que la base de cálculo utilizada no corresponde a lo que establecía el artículo 24 de la ley 60 de 1993, norma vigente al momento de liquidar el reaforo motivo de controversia.” El Ministerio Público conceptuó que la decisión debe revocarse, para en su lugar negar todas las pretensiones, comoquiera que la entidad demandada no incurrió

en la omisión que le endilga la parte actora, en tanto si bien de acuerdo al artículo 24 de la ley 60 de 1993 los reaforos correspondientes a las vigencias de 2000 y 2001 se deberían girar el 15 de abril de 2001 y el 15 de abril de 2002, respectivamente, el artículo 100 de la ley 715 señaló –a su vez-que las participaciones de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación que la Nación tuviese pendientes al momento de entrada en vigencia de dicha ley, serían atendidas de acuerdo con las disponibilidades de recursos en los presupuestos del año subsiguiente; igualmente –agregó- el artículo 80 de la ley 812 añadió que las liquidaciones pendientes de las transferencias territoriales de que trata el artículo 100 de la ley 715 se atenderán con las disponibilidades dentro de las vigencias de 2003 a 2005. En sentido similar, indicó, dispone el artículo 50 de la ley 863 de 2003, los documentos Conpes Sociales 76 y 87 de 2004 y 93 de 2005. De modo que “la situación de no pago de reaforo de 2000 y 2001, se reguló a través de leyes posteriores, que previeron que las deudas del Estado Central con los entes territoriales, por esos conceptos de reaforo, se cancelarían en las vigencias 2003 a 2005 y no como lo alega la demanda, el 15 de abril de 2001 y el 15 de abril de 2002, respectivamente. Con el Documento CONPES 093 de 2005, se culminó la distribución del saldo de los reaforos 2000 y 2001, por los cuales se demandó”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En esta providencia se revisará la condena impartida por el a quo, al pago de indemnización por los perjuicios ocasionados a los municipios demandantes por no haberse girado dentro de los plazos de ley los recursos por reaforo correspondientes a los años 2000 y 2001. Sobre el fondo del asunto la Sala se ocupará únicamente de los asuntos contrarios a la entidad estatal accionada, conforme lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 184 del C.C.A., según el cual la consulta se entenderá siempre interpuesta a favor de la entidad pública condenada, cuando no fuere apelada la decisión del a quo. En otros términos, la Sala no se ocupará de analizar las demás pretensiones, por cuanto fueron negadas por el a quo, decisión con la cual se conformó el actor, dado que no la recurrió. Con todo, y aunque la decisión de declarar probada la excepción de caducidad respecto de las pretensión relacionada con el no giro del reaforo del año 2001, resulta aparentemente favorable a la entidad accionada, la Sala estudiará también este tema, habida consideración que el marco normativo que luego se esbozará da un tratamiento idéntico en materia de plazos para su desembolso a esta anualidad respecto de la del año 2001. Antes de estudiar el asunto de fondo, la Sala analizará la excepción formulada de inepta demanda (art. 164 Código Contencioso Administrativo).

1. PROCEDENDENCIA DE LA VÍA DE REPARACIÓN DIRECTA EN CASO DE OMISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN Como según el demandado la acción escogida no es la vía idónea para desatar la

controversia, se impone definir la procedencia de la acción de reparación directa cuando no se ha cumplido el deber legal de girar, dentro de un plazo definido por la ley, los recursos por reaforo de la participación de un municipio en los ingresos corrientes de la Nación correspondientes a un año determinado. En este evento resulta procedente la vía de la acción de reparación directa (art. 86 del C.C.A.) como instrumento para desatar la controversia, en tanto proviene de una omisión no traducible en un acto administrativo justiciable mediante el contencioso de plena jurisdicción (art. 85 eiusdem). Nótese que los reclamos derivan de omisiones reprochadas al momento de elaborar el proyecto de presupuesto. Dice al respecto el escrito de demanda: “[l]a obligación legal del envió (sic) de los giros, se ha violado en forma ostensible por el Estado Central, toda vez que los dineros que corresponden a las vigencias fiscales 2000 y 2001 de los municipios, no se incluyeron en las leyes de presupuesto, omisión por demás grave, por abierta violación de los procedimientos y la ley 60 de 1993”. La formulación de las pretensiones se hace estribar, pues, en actividades, operaciones u omisiones administrativas. Esta circunstancia justifica que la Sala entre a estudiar de fondo el asunto.1 1 El estudio que hará la Sala en modo alguno entraña alteración de la línea jurisprudencial recientemente expuesta en cuanto a la procedencia excepcional de la acción de reparación directa frente al daño causado directamente con el acto administrativo general que es declarado nulo CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Despachada negativamente la excepción propuesta, la Sala hará –antes de entrar a decidir de fondo la controversia planteadauna rápida repasada a la evolución normativa (tanto a nivel constitucional como legal) del sistema de transferencias, dado que la misma determina que se acceda o no a las pretensiones formuladas.

2. EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL SISTEMA DE TRANSFERENCIAS El proceso de descentralización fiscal, como sucede con muchos otros fenómenos jurídicos, no es ajeno a nuestra tradición constitucional. Sus antecedentes en el constitucionalismo colombiano se remontan a la reforma constitucional de 1968, que consagró el llamado “situado fiscal” (art. 182 CN de 1886), concebido entonces como un sistema de transferencia de los “ingresos ordinarios” de la Nación a los departamentos, intendencias, comisarías y al distrito capital, con el objeto de financiar los gastos de funcionamiento de educación básica (en un 74%) y salud (26%).

La ley 46 de 1971, al regular esta materia, estableció que el porcentaje de los montos transferidos debía aumentar del 13% (en 1973) hasta un tope del 25%, con un crecimiento anual del 2% siempre y cuando los ingresos de la Nación, promediados los tres años anteriores, se incrementasen a un ritmo anual del 15% cuando menos, sumas que eran administradas por los Fondos Educativos

Regionales (FER) y los Servicios Seccionales de Salud, respectivamente. El 30% de esa base se repartía por partes iguales entre las entidades receptoras (situado territorial) y el porcentaje restante se distribuía en función del número de habitantes de las entidades territoriales individualmente consideradas (situado poblacional). Años más tarde, la Ley 12 de 1986 fijó el monto de participación de los municipios en el impuesto al valor agregado (IVA), a través de una transferencia automática, pero supeditada a su utilización en inversión en sectores como salud, educación y agua potable. La Constitución de 1991 dio el más significativo impulso a este proceso de descentralización de funciones y recursos, en tanto uno de sus principios fundamentales lo constituye el fortalecimiento institucional de las entidades territoriales, sobre la base del equilibrio y estrecha correspondencia entre las nuevas funciones trasladadas y los recursos transferidos. Es así como en el marco del proceso descentralizador que caracteriza a la Carta de 1991, sus artículos 356, 357 y 358 se encuentran en perfecta consonancia con el artículo 311 eiusdem que define al municipio como “entidad fundamental”, así como con el artículo 338 que prevé la denominada autonomía fiscal territorial, todo en consonancia con las finalidades sociales ínsitas a nuestro Estado de Derecho (arts. 1 y 365 Ibid.). Ahora bien, sobre el alcance de los artículo 356 y 357 de la C.N. la Corte Constitucional puso de relieve que : " (…)perfeccionaron el mecanismo de las transferencias económicas a los entes descentralizados regulados en los incisos segundo y tercero del art. 182 de la Constitución derogada. El 356 trata del

situado fiscal, es decir, las transferencias que la Nación hace a los Departamentos para que estos directamente o a través de sus municipios, provean los servicios de educación y salud. Las transferencias se originan en los ingresos corrientes de la Nación, esto es, los ingresos tributarios y los no tributarios (art. 358 C.P.). Dentro de los tributarios, sobresalen los impuestos de renta y complementarios y el impuesto a las ventas, que de esta manera se redistribuirán. Es de anotar que el art. 356 tiene como aspecto innovador y beneficioso, la introducción de los criterios de esfuerzo fiscal local y de eficiencia administrativa, para la transferencia de fondos (inciso sexto del art. 356). El art. 357 trata de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, en un porcentaje que se incrementará hasta alcanzar el 22% como mínimo. También se utilizarán los criterios de eficiencia fiscal y administrativa al lado de otros como el nivel de pobreza, la población y las necesidades básicas insatisfechas. Ambos mecanismos constituyen la herramienta fundamental para impulsar la descentralización y alcanzar la autonomía, si se tiene en cuenta que en 1990 las transferencias por situado fiscal y por IVA eran iguales al 98% de lo recaudado por las entidades territoriales (Misión para la Descentralización y las Finanzas de las Entidades Territoriales, Informe Final, op. cit. pág. 270). Esto significa que las entidades territoriales antes de la existencia de las normas analizadas, ya dependían de las transferencias para obtener la mitad de sus recursos disponibles."2

Este entorno constitucional fue desarrollado por la ley 60 de 19933, como un nuevo esquema que –en términos de su exposición de motivoscomportó una reorientación del Estado, en tanto este debe ejecutar sus acciones a través de los niveles y agentes que por tener mayor ventaja comparativa son más eficaces y 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-478 DE 1992 M.P. Cifuentes Muñoz. 3 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", en Diario Oficial No. 40.987, de 12 de agosto de 1993 debe fortalecer su acción hacia la población más necesitada. En síntesis, los rasgos distintivos del nuevo esquema fueron: i) la prioridad del gasto social; ii) el fortalecimiento de la autonomía local sobre la base de un adecuado equilibrio entre competencias y recursos (profundización de la descentralización); iii) la concentración del Estado en la población más pobre ( sustitución de un modelo altamente regresivo por un progresivo) y iv) el ajuste institucional que asegure la provisión descentralizada de ciertos servicios sociales básicos: “Un elemento vertebral de esa orientación es garantizar que, simultáneamente con el traslado de competencias funcionales de las esfe