CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00409-01(27932)-2005

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO / INADMISIÓN DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÓN / NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD /

NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD / CARRERA ADMINISTRATIVA /

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / TERMINACIÓN DE

PROVISIONALIDAD DEL CONCURSO DE MÉRITOS DE LA PROCURADURÍA

GENERAL DE LA NACIÓN

[D]e conformidad con los cánones legales aplicables a los cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer a través de un nombramiento en provisionalidad, pero esta circunstancia no implica que quien en ésta forma ocupe el cargo, quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley; y dicha orientación no responde al espíritu del legislador. Admitir lo contrario, significaría conferir, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera administrativa, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la estabilidad del cargo en provisionalidad, cita: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de abril de 2002, rad.

5093-01, C. P. Tarsicio Cáceres Toro.

DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / TERMINACIÓN

DE PROVISIONALIDAD DEL CONCURSO DE MÉRITOS DE LA

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO

DEL NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD / ACTO

ADMINISTRATIVO SIN FUERZA EJECUTORIA / CAUSALES DE PÉRDIDA DE

FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA

PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

[E]n ningún momento, la entidad accionada tenía la obligación de expedir un acto administrativo que declarara la terminación de la vinculación en provisionalidad que ostentaba la [demandante], debido a que los funcionarios vinculados mediante provisionalidad conocen desde la comunicación del respectivo acto administrativo, el término perentorio de su vinculación, es así, como el vencimiento del termino fijado inicialmente para el cargo de provisionalidad, hizo que el acto administrativo por medio del cual la actora fue nombrada, perdiera su fuerza ejecutoria, conforme al numeral 5° del articulo 66 del C.C.A. Ahora, si la actora estimaba que mediante la Resolución No.1118 de 30 de agosto del 2001 se le causó un perjuicio, puesto que el nombramiento fue por el termino de seis (6) meses, debió demandar dicho acto en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por que es de allí donde deviene el daño que a

juicio de la demandante le fue ocasionado; y no debió emplear equivocadamente la acción de reparación directa como medio para reclamar una indemnización de perjuicios. (…) [C]omo el acto que verdaderamente contiene la separación del servicio de la directamente interesada, es la Resolución No 1118 del 30 de agosto de 2001, mediante la cual fue nombrada provisionalmente por el termino de seis (6) meses, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que procedería en el caso de estudio estaría caducada, debido a que si la actora tenía inconformidad con el mismo acto administrativo, ha debido impugnarlo dentro del término de 4 meses conforme al art. 136-2 del C.C.A., lo cual no ocurrió en el sub - lite. En consecuencia, se confirmará la providencia del 29 de abril del 2004, por medio de la cual se inadmitió la demanda por indebida escogencia de la acción.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 66

NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., junio dos (2) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00409-01(27932)

Actor: GLORIA ESPERANZA PADILLA PALMA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Referencia: APELACION DE AUTO - ACCION DE REPARACION DIRECTA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A el 29 de abril de 2004, en cuanto inadmitió la demanda presentada por la parte actora, por la indebida escogencia de la acción. ANTECEDENTES GLORIA ESPERANZA PADILLA PALMA mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó declarar patrimonialmente responsable a la Nación - Procuraduría General de la Nación, por los perjuicios que le fueron ocasionados en razón de la separación de las funciones que venía desempeñando en el cargo de Asesora, Código 1AS, Grado 19 de la Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos. La actora laboró al servicio de la entidad demandada desde el día 7 de noviembre de 1997 hasta el día 4 de marzo de 2002, fecha en la cual fue separada del cargo sin que mediara acto administrativo que así lo dispusiera. El ejercicio de las funciones por todo el lapso laborado (4 años y 4 meses) lo fue en provisionalidad. Mediante derecho de petición presentado el 11 de febrero de 2004, la señora Gloria Esperanza Padilla solicitó al Procurador General de la Nación, que le expidiera la copia de la decisión administrativa por medio de la cual se le había separado del cargo de Asesora - Código 1AS - Grado 19 que venía desempeñando.

En respuesta a lo anterior, la entidad accionada mediante escrito del 16 de abril del 2002, firmado por el Secretario General, le expidió copia de la Resolución No 1118 del 30 de agosto de 2001, mediante la cual se le había efectuado a la demandante el nombramiento provisional por el termino de seis (6) meses, al igual que la copia del acta de posesión No 0455 del 5 de septiembre de 2001. A juicio de la actora, no existió acto administrativo que dispusiera el retiro del servicio y, por lo tanto, se le desconocieron los derechos laborales, en especial, el derecho que le asistía a permanecer en el cargo hasta que se efectuara el respectivo concurso, conforme lo habían establecido diversos fallos judiciales sobre la materia y el Decreto 262 de 2000 que en su articulo 188 dispone: “ARTICULO 188. DURACION DEL ENCARGO Y DEL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. “Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. “Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. “PARAGRAFO. Por razones del servicio el Procurador General de la

Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo.” LA DEMANDA El 17 de febrero de 2004, la señora GLORIA ESPERANZA PADILLA PALMA, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitó en la demanda las siguientes condenas y declaraciones: Los perjuicios solicitados por la parte actora fueron: “PERJUICIOS MATERIALES: .- Los sueldos, primas, subsidios, bonificaciones, vacaciones, quinquenios, primas extralegales etc, que hubiere podido recibir sino hubiese sido ilegal y arbitrariamente despojada de su derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se efectuara y finalizara el concurso respectivo, tal y como fue ordenado en sentencia de tutela proferida por el Honorable Magistrado doctor JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, de fecha 25 de noviembre de 1999, reconocimientos que deberán hacerse desde el día de su irregular retiro - 5 de marzo de 2002 - valores incrementados con los aumentos que se decreten en el futuro para los cargos de la misma jerarquía y el mismo nivel, cantidades que se deben indexar y sobre el total aplicar los intereses moratorios correspondientes a la tasa mas alta permitida por la ley. “PERJUICIOS MORALES: .- Corresponden al daño moral padecido por la demandante con ocasión del absoluto desconocimiento, por vías de hecho, de su derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se efectuara y finalizara el concurso respectivo, los cuales igualmente ha padecido su familia, toda vez que

perdió su única fuente de ingresos, con los que sufragaba los gastos personales y los de los suyos, perdiendo, de paso, la capacidad de pago de deudas previamente contraídas, todo ello, como consecuencia del absoluto cercenamiento de sus derechos, por demás arbitrario e ilegal, injusto e incausado, perjuicios morales que se producen y se padecen por el simple hecho de no ser desvinculada a través de vías de derecho sino de hecho.” Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante señaló que los perjuicios causados eran superiores a $56.481.456.oo, suma que estimó teniendo en cuenta la asignación mensual percibida por la señora Gloria Esperanza Padilla, equivalente a $2.353.394. INADMISION DE LA DEMANDA Mediante providencia del 29 de abril de 2004, el Tribunal de origen inadmitió la demanda presentada por la parte actora, por considerar que no se había ejercitado la acción procedente para el caso en concreto. En la parte motiva de la providencia el Tribunal consideró: .- “De lo anterior se colige que, para la reparación del daño que, según la actora le fue ocasionado, se requiere necesariamente la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo (Resolución 1118 de 30 de agosto de 2001), del que deviene el perjuicio aquí reclamado y, toda vez que se empleó equivocadamente la acción de reparación directa, la demanda es substantivamente inepta, lo cual conlleva a su inadmision. Destaca la Sala que en la misma demanda, se formulan cargos de ilegalidad contra al acto en mención, lo que conlleva a una reafirmación de los planteamientos

anteriormente expuestos” . RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con lo decidido, interpuso recurso de apelación en contra de dicho auto y señaló: “Si bien es cierto que por regla general la relación de carácter laboral de lugar a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos administrativos que la modifique o extingan, no lo es menos en casos como el presente, donde la administración a través de vías de hecho desconoció el derecho de la actora a permanecer en el cargo en la forma como se explicó en la demanda... “...Nadie esta forzado a lo imposible y, en este sentido, mi mandante no puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento de su derecho, en cuanto que nunca se expidió un acto administrativo que extinguiera la relación laboral. Esta ausencia hace totalmente inviable la citada acción”. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala confirmará la decisión del Tribunal por las razones que a continuación se exponen : El asunto en cuestión radica en el hecho de establecer si la actora, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera, le cobijaba algún fuero de estabilidad y, si la acción procedente para reclamar los perjuicios derivados de su desvinculación es la acción de reparación directa. Sobre el particular, es de anotar que al interior de la Sección Segunda de esta Corporación, existían posiciones encontradas desarrolladas de la siguiente manera: La Subsección “A”, en algunas providencias había considerado que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública, gozaban de una estabilidad restringida, pues para su desvinculación

debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso. La Subsección “B” había sostenido, que a los funcionarios nombrados en provisionalidad no les asistía el fuero de inamovilidad propio de quienes ingresan al servicio mediante concurso de méritos, y que, por ende, estaban sujetos al ejercicio de la facultad discrecional por parte de la autoridad nominadora, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna. Que la provisión de los cargos en provisionalidad (lo que tiene lugar mientras se hace la designación por el sistema legalmente previsto), no implicaba que la persona provisionalmente designada no pudiera ser removida del servicio hasta que se hubiera producido el nombramiento previsto legalmente. “Si quien desempeña un cargo en provisionalidad no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio puede ser removido del mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede proveer el cargo definitivamente o en propiedad, lo puede hacer, igualmente, en provisionalidad”1. Finalmente, la Sección Segunda, con el objeto de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el tema, expuso la siguiente tesis : “El servidor público nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. “Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como

también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.” Conforme con lo anterior, concluye la Sala que de conformidad con los cánones legales aplicables a los cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer a través de un nombramiento en provisionalidad, pero esta circunstancia no implica que quien en ésta forma ocupe el cargo, quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley; y dicha orientación no responde al espíritu del legislador. 1 Sentencia de 18 de abril de 2002, Rad. 5093-01 (Ref. 1348-99), C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Admitir lo contrario, significaría conferir, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera administrativa, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso. En el caso concreto se tiene que, en escrito del 11 de abril de 2002 dirigido al Procurador General de la Nación, la actora solicitó que se le expidiera copia de

la decisión administrativa o acto administrativo por medio del cual la entidad había decidido separarla de sus funciones desde el día 5 de marzo del 2002, debido a que hasta la fecha no había sido notificada de ningún acto administrativo que le hubiere informado sobre la no continuidad en el servicio. ( fls. 10 y 11 del cuaderno de pruebas). Por oficio del 16 de abril del 2002, firmado por el Secretario General de la entidad demandada, en respuesta al derecho de petición mencionado anteriormente, se le remitió copia de la Resolución No 1118 del 30 de agosto de 2001, mediante la cual fue nombrada la actora en provisionalidad en el cargo de Asesora, Código 1AS, Grado 19 de la Procuraduría Delegada para la Prevención en Materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos. Considera la Sala que en ningún momento, la entidad accionada tenía la obligación de expedir un acto administrativo que declarara la terminación de la vinculación en provisionalidad que ostentaba la señora Gloria Esperanza Padilla, debido a que los funcionarios vinculados mediante provisionalidad conocen desde la comunicación del respectivo acto administrativo, el término perentorio de su vinculación, es así, como el vencimiento del termino fijado inicialmente para el cargo de provisionalidad, hizo que el acto administrativo por medio del cual la actora fue nombrada, perdiera su fuerza ejecutoria, conforme al numeral 5° del articulo 66 del C.C.A. Ahora, si la actora estimaba que mediante la Resolución No.1118 de 30 de agosto del 2001 se le causó un perjuicio, puesto que el

nombramiento fue por el termino de seis (6) meses, debió demandar dicho acto en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por que es de allí donde deviene el daño que a juicio de la demandante le fue ocasionado; y no debió emplear equivocadamente la acción de reparación directa como medio para reclamar una indemnización de perjuicios. Advierte la Sala que como el acto que verdaderamente contiene la separación del servicio de la directamente interesada, es la Resolución No 1118 del 30 de agosto de 2001, mediante la cual fue nombrada provisionalmente por el termino de seis (6) meses, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que procedería en el caso de estudio estaría caducada, debido a que si la actora tenía inconformidad con el mismo acto administrativo, ha debido impugnarlo dentro del término de 4 meses conforme al art. 136-2 del C.C.A., lo cual no ocurrió en el sub - lite. En consecuencia, se confirmará la providencia del 29 de abril del 2004, por medio de la cual se inadmitió la demanda por indebida escogencia de la acción. En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera - Subsección A del 29 de abril del 2004, en cuanto inadmitió la demanda presentada por indebida escogencia de la acción.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA