CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00620-01(37400)-2018

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO DERIVADO DE LA FUNCIÓN

LEGISLATIVA / DAÑO DERIVADO DE LA EXPEDICIÓN DE LEYES

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Noción. Definición, Concepto / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No operó. La demanda se presentó de manera oportuna La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive. Para casos como el sub lite, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., según la cual la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. [E]l hecho generador del daño se hace consistir en la aprobación y aplicación de las Leyes 780 de 2002 y 812 de 2003, las cuales fueron publicadas en los diarios oficiales números 45.039 del 19 de diciembre de 2002 y 45.231 del 3 de julio de 2003, respectivamente. Dado que la demanda se presentó el 19 de marzo de 2004, es viable concluir que se ejerció

oportunamente.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136.8 / LEY 780 DE 2002 - ARTICULO 69 / LEY 812 DE 2003 – ARTICULO 30

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la cuantía La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 132.6 del C.C.A. toda vez que para la fecha de interposición de los recursos de apelación la cuantía se establecía a partir de la pretensión mayor individualmente considerada. [P]ara que un proceso de reparación directa iniciado en 2004 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser igual o superior a $ 179750.000; dado que la pretensión mayor individual asciende a $4.196944.100,00 la Sala tiene competencia funcional.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

132.6 EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN – No prospera. El litigio se origina en la expedición y aplicación de la ley La Sala advierte que la excepción de falta de jurisdicción propuesta por FINAGRO no está llamada a prosperar, en tanto que este litigio se origina en la expedición y aplicación de dos leyes promulgadas por el Congreso de la República, mientras que la cláusula compromisoria pactada entre las partes está restringida o limitada a las controversias que tengan relación con la formación, ejecución, disolución o liquidación del contrato social.

VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA - Copias simples / DOCUMENTOS APORTADOS EN COPIA SIMPLE - Valor probatorio. Valoración probatoria. Reiteración de sentencia de unificación Las copias simples aportadas por las partes serán valoradas de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección , en aplicación del principio constitucional de buena fe –toda vez que no fueron tachadas de falsas por la entidad demandada– y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de los documentos aportados en copia simple, consultar, Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, exp. 25022 DAÑO ANTIJURÍDICO - Elementos / DAÑO ANTIJURÍDICO - No se configuró. La víctima está en la obligación de soportarlo [E]l daño antijurídico, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías. En efecto, solo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés lícito o no

contrario a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es, que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios. Significa lo anterior que la antijuricidad del daño no se analiza desde el comportamiento del Estado sino frente a la víctima, esto es, si se encontraba o no obligada a soportarlo, bien porque una norma le impone ese deber o carga. [E]l demandante no sufre un daño antijurídico, porque pretende con la acción de reparación directa que se le tutele o ampare una situación que estaba previamente definida en la ley, y que era previsible en sus consecuencias económicas. NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Daño especial por expedición y aplicación de una Ley

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00620-01(37400)

Actor: BBVA BANCO GANADERO S.A.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO

RURAL – CONGRESO DE LA REPÚBLICA Y OTROS

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Temas: DAÑO ESPECIAL POR EXPEDICIÓN Y APLICACIÓN DE UNA LEY.

DAÑO JURÍDICO. Responsabilidad extracontractual del Estado – elementos

para su configuración – ausencia de daño antijurídico – deber normativo de soportar el daño. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 13 de mayo de 2009, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se resolvió (se trascribe literalmente incluidos eventuales errores): “PRIMERO. DECLÁRASE administrativa y patrimonialmente responsables a la Nación – Congreso de la República y a la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de los perjuicios padecidos por la sociedad BBVA Banco Ganadero S.A., como consecuencia de la expedición y aplicación del artículo 69 de la Ley 780 de 2002 y del artículo 30 de la Ley 812 de 2003, en virtud de los cuales se ordenó destinar el 50% de las utilidades brutas de Finagro al pago de los incentivos a la capitalización rural (ICR) previstos legalmente, durante los años 2002, 2003 y 2004. “SEGUNDO. CONDÉNASE a las demandadas, en forma solidaria, a pagar a la sociedad BBVA Banco Ganadero S.A., la suma de

CUATRO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES

DOSCIENTOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($4.338221.883). “TERCERO. El pago total de la condena podrá ser exigido a cualquiera de las demandadas en atención al carácter solidario de la condena; empero, el pago que una de ellas realice de la totalidad de la condena, le dará derecho a repetir contra la otra por el 50% del valor pagado.

“CUARTO. Las entidades públicas referidas darán cumplimiento al presente fallo en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. “QUINTO. ABSUÉLVESE de responsabilidad a Finagro S.A. y a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia. “SEXTO. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. “SÉPTIMO. Sin costas. “(…)”1 (mayúsculas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite de primera instancia 1.1. Mediante escrito del 19 de marzo de 2004, la sociedad BBVA Banco Ganadero S.A., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda de reparación directa contra la Nación –Ministerio del Interior y de Justicia [hoy Ministerio del Interior] – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y Congreso de la República– y el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario – de ahora en adelante FINAGRO– para que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la expedición y aplicación de los artículos 69 de la Ley 780 de 2002 y 30 de la Ley 812 de 2003.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condenara a las demandadas a pagar, de forma solidaria, las siguientes sumas $3.457 049.153,00, $4.119164.946,00 y $4.196944.100,00 por concepto de las utilidades dejadas de percibir durante 2002, 2003 y 2004, respectivamente.

Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1.1.1. El artículo 7 de la Ley 16 de 1990 creó el sistema nacional de crédito agropecuario, para lo cual se autorizó la constitución de un fondo para la financiación de las actividades de producción y comercialización del sector agropecuario. 1.1.2. El 20 de junio de 1995, mediante escritura pública número 3037 de la notaría 31 del círculo de Bogotá, se constituyó el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario “FINAGRO”, como sociedad de economía mixta del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. El banco demandante participó en la constitución de FINAGRO por disposición de la ley y, por tanto, es titular del 10.49% de las acciones de la sociedad. 1 F. 594 y 595 c. ppal. 1.1.4. La Ley 101 de 1993 estableció el certificado de incentivo a la capitalización rural (ICR), al cual tendrían derecho todas las personas naturales o jurídicas que ejecutaran proyectos de inversión en el sector agropecuario. 1.1.5. Los artículos 69 de la Ley 780 de 2002 –ley de presupuesto para la vigencia 2003– y 30 de la Ley 812 de 2003 –ley del plan nacional de desarrollo – determinaron que al menos el 50% de las utilidades de FINAGRO serían destinadas al programa ICR. Esta política fue adoptada e implementada internamente a través del presidente de FINAGRO, sin contar con autorización de la junta directiva. 1.1.6. Las normas mencionadas, como lo reconocieron el presidente de

FINAGRO y el Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural, causaron un daño al banco demandante porque dejó de percibir las utilidades esperadas durante las vigencias fiscales 2002 a 2004. 1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda en auto del 6 de mayo de 20042. 1.3. Una vez notificada la demanda, el Ministerio del Interior y de Justicia [hoy del Interior] la contestó para oponerse a las pretensiones elevadas, para lo cual formuló las excepciones de indebida escogencia de la acción, caducidad, legalidad de la distribución de utilidades y culpa de la víctima. Indicó que los órganos societarios avalaron la implementación de los preceptos legales y, por ello, no resulta válido que se invoque la producción de un daño. FINAGRO, por su parte, precisó que el banco demandante no era el destinatario de la obligación legal, por ende, de admitirse que las normas hubieren generado un daño, habría que concluirse que el fondo sería la única persona afectada por el impacto recibido en sus estados financieros, no así sus accionistas. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción –por existir cláusula compromisoria vigente en los estatutos sociales–, falta de competencia, ausencia de nexo causal, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del daño antijurídico y culpa exclusiva de la víctima. 2 F. 30 y 31 c. 1. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural adujo que los artículos 69 de la Ley 780 de 2002 y 30 de la Ley 812 de 2003 son constitucionales y, como

consecuencia, deben aplicarse en los términos establecidos por el legislador, de manera que no puede predicarse la existencia de un daño antijurídico. Por último, el Congreso de la República manifestó que no procede la responsabilidad del Estado por la actividad legislativa, máxime si las normas que se invocaron como productoras del daño son constitucionales y no han sido retiradas o expulsadas del ordenamiento jurídico. Precisó que, a la luz de la Constitución Política de 1991, el legislador solo respondería en los eventos de expropiación, establecimiento de monopolios rentísticos o cuando se compruebe que los congresistas actuaron con dolo o culpa grave. 1.4. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 25 de noviembre de 20043, el Tribunal de primera instancia, mediante auto del 11 de julio de 2008, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto4. La parte actora alegó que las Leyes 780 de 2002 y 812 de 2003 fueron expedidas por el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, a sabiendas de que irrogaban un daño a los accionistas de FINAGRO. Argumentó que no obtuvo beneficio con la política pública, por cuanto se fomentó la inversión en materia agrícola, pero no los créditos ante las entidades bancarias; de allí que el ICR no generó mayores utilidades a FINAGRO. Manifestó que el representante legal de FINAGRO reconoció expresamente que las normas expedidas afectaron las utilidades de la sociedad y que, asimismo, lesionaron a sus accionistas, por lo

que el título de imputación era el daño especial. El Congreso de la República insistió en que, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el banco demandante estaba compelido a soportar el daño irrogado por la ley constitucional. FINAGRO reiteró y desarrolló las excepciones invocadas en el escrito de contestación de la demanda. 3 F. 148 a 150 c. 1. 4 F. 460 c. 1. Las restantes entidades demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio.

2. Sentencia apelada El 13 de mayo de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia impugnada, en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por encontrar acreditado un daño antijurídico imputable a título de responsabilidad objetiva, por la expedición e implementación de la ley (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores): “(…) Además, el carácter privado de la sociedad accionante permite inferir que los motivos que le llevaron a invertir en una sociedad por acciones fueron eminentemente económicos, sin importar el sector de la economía en que la misma se desenvolvía; siendo así, cuando el Estado decidió afectar dichas utilidades esperadas en forma legítima por el particular, le causó un daño que no estaba en la obligación de soportar. “De lo anterior, se concluye que no existe una causa derivada de la ley o de los contratos, que permita inferir que en el momento de invertir en Finagro, el BBVA podía prever que le sería impuesta una carga de dicha magnitud, pudiendo entonces evaluar si aún en presencia de la misma mantendría su intención de invertir, por lo cual

no cabe duda de que el daño padecido por BBVA es antijurídico, toda vez que se le causó un daño especial, con las características de individual, anormal y excepcional. “Resta señalar que las Leyes 780 de 2002 y 812 de 2003 sólo impusieron esa carga a Finagro y, por ende, a sus socios, lo que generó una carga que no estaban en la obligación de soportar las demás entidades financieras privadas ajenas al fondo, ni la comunidad en general, por lo cual se rompió el equilibrio frente a las cargas públicas, en la medida que el patrimonio del BBVA se vio afectado en forma anormal, aun cuando lo fue con fines de interés general e inversión en el sector agropecuario. “(…) Por consiguiente, si en el plan de desarrollo se incluyó dicha medida de financiamiento, ello equivale a que el Gobierno, en cabeza del Ministro del ramo decidieron afectar las utilidades de Finagro y, por ende, las del BBVA, con destino al sector agropecuario, al que le corresponde la iniciativa legislativa en relación con los proyectos de ley relacionados con su sector”5.

3. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia Inconformes con la decisión, la parte actora, el Congreso de la República y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural interpusieron sendos recursos de 5 F. 561 a 595 c. ppal. apelación que fueron concedidos mediante auto del 15 de julio de 2009 y admitidos por esta Corporación en proveído del 25 de febrero de 2010. 3.1. El demandante censuró el hecho de que el tribunal de primera instancia

limitara la condena hasta el 28 de marzo de 2003, al concluir que los perjuicios causados a partir de esa fecha debían negarse por culpa exclusiva de la víctima, ya que en ese momento FINAGRO informó sobre la negativa de compensar el daño sufrido por la demandante. Sostuvo que la permanencia del BBVA en la sociedad de economía mixta no estructuró una culpa exclusiva de la víctima, porque no constituyó un hecho determinante en la producción del daño; de allí que la decisión de permanecer como accionista de FINAGRO fue legítima. Por último, manifestó que el a quo indexó las sumas reconocidas a título de perjuicios, pero olvidó u omitió liquidar los intereses legales. 3.2. Por su parte, el Congreso de la República recalcó que el daño solo es imputable al Gobierno Nacional, porque las leyes que produjeron aquel fueron de iniciativa privativa de este. 3.3. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural reprochó la decisión de primera instancia, dado que el supuesto daño no tiene origen en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. En efecto, puntualizó que no era posible comparar a los bancos Ganadero y Cafetero con el resto de instituciones financieras, toda vez que la Ley 16 de 1990 les estableció una serie de obligaciones especiales, entre ellas, la de participar como accionistas de FINAGRO. Finalmente, atribuyó la responsabilidad al Congreso de la República puesto que le corresponde la obligación de aprobación de las leyes, con independencia de su iniciativa u origen. Mediante auto del 25 de marzo de 2010 se corrió traslado a las partes para

alegar de conclusión en esta instancia y al Ministerio Público para rendir concepto (f. 662 c. ppal.). Las partes reiteraron los argumentos contenidos en los escritos de demanda, contestación y apelación. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó revocar la providencia apelada, dado que, en su criterio, no resultaba aplicable la teoría del daño especial a favor del BBVA, en tanto que, desde la creación de FINAGRO se tuvo claridad de que el fondo estaría afectado o dirigido a una utilidad pública. Indicó que si bien el Banco Ganadero era de naturaleza oficial cuando concurrió a la constitución del fondo, y luego cambió a privada, no por ello podía afirmarse que la aplicación de las Leyes 780 de 2002 y 812 de 2003 le generaron un desequilibrio frente a las cargas públicas, ya que, desde la misma constitución de FINAGRO se estableció su calidad de accionista por mandato legal.

II. CONSIDERACIONES La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) competencia de la Sala, 2) oportunidad de la acción, 3) legitimación en la causa, 4) análisis de la Sala y 5) costas.

1. Competencia de la Sala La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo 132.6 del C.C.A. –modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998– toda vez que para la fecha de interposición de los recursos de apelación –5 y 8 de junio de 2009– la cuantía se

establecía a partir de la pretensión mayor individualmente considerada. En efecto, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2004 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debería ser igual o superior a $179750.000,oo6; dado que la pretensión mayor individual asciende a $4.196944.100,00 la Sala tiene competencia funcional. 6 Suma que resulta de multiplicar 500 por el salario mínimo mensual vigente de 2004, es decir, $358.000,00. La Sala advierte que la excepción de falta de jurisdicción propuesta por FINAGRO no está llamada a prosperar, en tanto que este litigio se origina en la expedición y aplicación de dos leyes promulgadas por el Congreso de la República, mientras que la cláusula compromisoria pactada entre las partes está restringida o limitada a las controversias que tengan relación con la formación, ejecución, disolución o liquidación del contrato social, de conformidad con el artículo 70 de la escritura pública 3073 de 2005 –modificatoria de los estatutos sociales–7.

2. Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el sub lite, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., según la cual la acción de

reparación directa: “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. En el caso concreto, el hecho generador del daño se hace consistir en la aprobación y aplicación de las Leyes 780 de 2002 y 812 de 2003, las cuales fueron publicadas en los diarios oficiales números 45.039 del 19 de diciembre de 2002 y 45.231 del 3 de julio de 2003, respectivamente8. Dado que la demanda se presentó el 19 de marzo de 2004, es viable concluir que se ejerció oportunamente.

3. Legitimación en la causa 7 “Las diferencias que ocurran entre los accionistas y la sociedad, con ocasión de la formación del contrato social, durante su ejecución o en su etapa de disolución o liquidación, se someterán a decisión de un árbitro designado por las partes…” (f. 187 c. 2). 8 http://www.imprenta.gov.co/diariop/diario2.nivel_3 (Página web consultada el 24 de julio de 2017 a las 10:45 a.m.).

El Banco BBVA Ganadero S.A. se encuentra legitimado en la causa por activa, porque es accionista de FINAGRO9, y los artículos 69 de la Ley 780 de 2002 y 30 de la Ley 812 de 2003 fijaron y regularon el porcentaje mínimo de utilidades que debían ser empleadas para el otorgamiento del incentivo a la capitalización

rural (ICR), beneficio financiero cuya asignación correspondía a esta sociedad10. La Nación –representada a través del Presidente del Senado y los Ministros del Interior, y Agricultura y Desarrollo Rural–11 tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que es la persona jurídica sobre la cual repercutirían las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas de la elaboración y aprobación de las Leyes 780 de 2002 y 812 de 2003. Por último, el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario está legitimado en la causa por pasiva, porque tuvo a su cargo la implementación del incentivo a la capitalización rural (ICR). FINAGRO es una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural12.

4. Análisis de la Sala 4.1. La sentencia fue recurrida por ambas partes y las razones de disconformidad no solo comprenden la declaratoria de responsabilidad, sino la tasación de los eventuales perjuicios a reconocer, en tal virtud, el análisis de la Sala recaerá sobre todos los extremos de la litis. 9 Así se desprende de las actas y extractos de actas de la asamblea de accionistas aportadas con la demanda (f. 199 y s.s. c. 2). 10 F. 3 a 32 c. 2 11 El artículo 149 del C.C.A. –modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998– establece al respecto: “Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar

como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan. “En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. “El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-rama judicial estará representada por el director ejecutivo de administración judicial…”. 12 De conformidad con la Ley 16 de 1990, las escrituras públicas 383 de 1991, 3073 de 1995 y 2676 de 2002 que contienen los estatutos sociales y el certificado de existencia y representación legal (f. 7 a 10 y 176 a 205 c. 2). Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del C.P.C., cuyo contenido y alcance fue definido en sentencias de unificación del 9 de febrero de 201213. De otro lado, la Sala precisa que las copias simples aportadas por las partes serán valoradas de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección14, en aplicación del principio constitucional de buena fe –toda vez que no fueron tachadas de falsas por las partes– y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción. 4.2. Ahora bien, el problema jurídico consiste en definir si la modificación legislativa que incrementó el porcentaje mínimo de utilidades que FINAGRO

tuvo que disponer durante las vigencias fiscales 2002, 2003 y 2004, como recursos para atender el incentivo a la capitalización rural (ICR), constituye un daño antijurídico imputable a las demandadas. 4.3. El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de lesión, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados o desleídos en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable sino con la verificación de la existencia del daño o nocimiento, entendido como la alteración negativa a un interés protegido15. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y exp. 20.104, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. La Corte Constitucional, en idéntico sentido, reconoció valor

probatorio a las copias simples en sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. 15 “Daño es toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar– se encuentran reunidos”. HENAO, Juan Carlos “Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado” en: Revista de Derecho Privado, Ed. Universidad Externado de Colombia, No. 28 Enero – Junio de 2015, Pág. 280. Noción tomada de: J. C. Henao, “Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français”, tesis Además de lo anterior, el daño antijurídico, a efectos de que sea resarcible o indemnizable, requiere la constatación de los siguientes elementos: i) certeza, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura, hipótesis o eventualidad–, ii) personal, esto es, que sea padecido por quien lo alega, en tanto haga parte de su patrimonio material o inmaterial, bien por la vía directa o hereditaria, iii) lícito, de modo que no recaiga sobre un bien o cosa

no amparada por el ordenamiento jurídico, y iv) persistente, en tanto no haya sido previamente reparado por otras vías (v.gr. el seguro de daños). Entonces, si bien el daño surge como un fenómeno físico o material (v.gr. la lesión, la muerte, la destrucción, la retención, la disminución de ingresos, entre otros), lo cierto es que su contenido es eminentemente deontológico y normativo, toda vez que no toda alteración del mundo exterior –en términos Hegelianos– puede ser considerada daño en sentido jurídico o normativo. En efecto, solo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés lícito o no contrario a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es, que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios. De modo que es la propia ley –en sentido material– la encargada de definir o establecer qué situaciones son y deben ser toleradas por los ciudadanos, de manera que, aunque supongan una afectación o restricción a un derecho o interés legítimo y lícito, no sean reparables por ser jurídicas (v.gr. el servicio militar obligatorio, el pago de impuestos, el decomiso y destrucción de mercancías de contrabando, entre otros). En este punto, la labor del juez cobra vital importancia, porque será el encargado de verificar si el daño ostenta la condición de antijurídico, para lo cual establecerá que el ordenamiento jurídico no le imponga la obligación a la víctima de soportar esa carga16. doctoral, Universidad de París 2 Panthéon-Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007