CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00624-01(28086)A-2006

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO – Contra auto que imprueba acuerdo de conciliación extrajudicial / APELACIÓN DE AUTO – Niega y confirma PROBLEMA JURÍDICO: Los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación refieren, de una parte, a la posibilidad de aprobar una conciliación extrajudicial que versa sobre el pago de obligaciones a cargo del contratante derivadas de un contrato de concesión cuya ejecución es por cuenta y riesgo del contratista. Y de otra parte, a si la cifra conciliada corresponde al valor de la facturación y recaudo del impuesto en los meses de marzo, abril y agosto de 1993 al que tendría derecho el concesionario.

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCEPTO DE CONCILIACIÓN /

CARACTERÍSTICAS DE LA CONCILIACIÓN / PRESUPUESTOS DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por el cual dos o más personas naturales o jurídicas resuelven sus conflictos ante un tercero conocido como conciliador. La ley dispone que los asuntos susceptibles de conciliación son aquellos que sean transigibles, desistibles y aquellos que expresamente determine la ley. Asimismo, clasificó la conciliación en judicial y extrajudicial, y que esta última puede ser en derecho, entre otros, cuando se realice a través de los conciliadores o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatoria (art. 3 Ley 640 de 2001).

FUENTE FORMAL: LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 3

CONCILIACIÓN – Asuntos susceptibles de conciliación

Partiendo de la definición de conciliación, la Sala observa que los asuntos que sólo son susceptibles de solucionar a través de este mecanismo son aquellos que sean: Transigibles (art. 2.469 C. C.). Desistibles (art. 342 C. P.C.) Los que determine la ley: Conflictos de carácter particular y contenido económico (art. 70 L 446/98).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2469 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 342 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / CONCILIACIÓN – Presupuestos en controversias contractuales / CONCILIACIÓN - No es la naturaleza del contrato la razón para que un asunto sea susceptible de conciliación, sino que es el asunto en conflicto el que determina si hay lugar a utilizar mecanismos alternativos de solución de conflictos En materia contractual, las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 de la ley 80 de 1993 y sus contratistas están facultados para solucionar sus conflictos a través de la conciliación, entre otros mecanismos (art. 68 L 80/93), y las autoridades no podrán prohibir la utilización de tales mecanismos (art. 69 ib). Por lo tanto, no es la naturaleza del contrato la razón para que un asunto sea susceptible de conciliación sino que es el asunto en conflicto el que determina si hay lugar a utilizar mecanismos alternativos de solución, como es en este caso la conciliación. En consecuencia, resuelto el primer problema planteado, la Sala explicará cuáles son los requisitos para la aprobación o

improbación de la conciliación y luego desarrollará el segundo problema jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Los requisitos para la aprobación de una conciliación extrajudicial, están contenidos en el artículo 73 de la ley 446 de 1998 (que adicionó el artículo 65A a la ley 23 de 1991) , y se refieren a que Se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, no sea violatorio de la ley, y No resulte lesivo para el patrimonio público. Adicionalmente el artículo 59 de la ley 23 de 1991 establece: Que las personas jurídicas de derecho público deben conciliar ‘a través de sus representantes legales; Que verse sobre ‘conflictos de carácter particular y contenido patrimonial Y la Ley 640 de 2001 dispone, expresamente, que en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud, debe hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir a las audiencias (par. 3° art. 1); y de la interpretación de su articulado se impone que debe hacerse ante conciliador o autoridad competente. Esos supuestos fijados por la ley y estudiados por la jurisprudencia deben estar acreditados para que el acuerdo conciliatorio se apruebe.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 73 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 65 A / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 59 / LEY 640 DE 2001

IMPROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE

LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / AUTO QUE IMPRUEBA ACUERDO DE CONCILIACIÓN Las partes conciliaron el valor equivalente al costo del servicio de alumbrado público de los meses de marzo, abril y agosto de 2003, que presuntamente asumió el Municipio de Soacha debido a problemas de orden público. Pero el Consejo de Estado observa que tales afirmaciones no corresponden a la realidad fáctica debido a que según las pruebas el único período en el cual el Municipio asumió los costos del servicio fue en el mes de agosto de 2003, fecha en la cual se suspendió el contrato de concesión celebrado entre el solicitante y el convocado. (…) Los demás medios de convicción demuestran plenamente que la suspensión del contrato de concesión sólo operó a partir del 1 de agosto de 2003, momento a partir del cual el Municipio de Soacha asumió el pago del servicio de energía necesario para la prestación del servicio de alumbrado público y exoneró al concesionario de cancelar la prestación del servicio durante la suspensión del contrato. Nótese, de una parte, que la decisión jurídica del Concejo Municipal relativa a la suspensión del cobro se adoptó en julio de 2003 y, de otra, que tal decisión sólo se implementó a partir del 1 de agosto siguiente, es decir que en la realidad el período material de suspensión no comprendió los meses de marzo y abril de 2003. Por consiguiente el acuerdo conciliatorio es lesivo patrimonialmente para el Estado, toda vez que en el se hicieron acuerdos patrimoniales, que en parte, no son

ciertos. En consecuencia, como el contrato de concesión se reinició a partir del 1 de marzo de 2003 y sólo se suspendió materialmente el 1 de agosto siguiente, el Municipio de Soacha no tenía por qué asumir responsabilidad por la facturación y recaudo, como así lo indicó la CLÁUSULA SEGUNDA del documento de modificación y adición al contrato 004, especialmente cuando el concesionario ya había contratado ese servicio con CODENSA, el cual sería prestado a partir del 1 de marzo de 2003 (cláusula quinta del contrato de facturación y recaudo). Y, por tanto, como el valor conciliado por las partes es mayor a lo que realmente corresponde y tendiendo en cuenta que el Municipio de Soacha no está obligado a cancelar los costos del servicio de alumbrado público que se prestaron durante los meses de marzo y abril de 2003, se recaba en que el acuerdo conciliatorio resulta lesivo para el patrimonio público. Se confirmará entonces el auto improbatorio apelado, pero por otras razones jurídicas. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita los autos proferidos por la Sala el día 8 de abril de 1999 dentro del expediente 15.872, Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; y el 5 de agosto de 1999 dentro del expediente 16.378, Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00624-01(28086)

Actor: UNIÓN TEMPORAL SOACHA CIUDAD LUZ

Demandado: MUNICIPIO DE SOACHA

Referencia: CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN ASUNTO CONTRACTUAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la solicitante frente al auto que profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Tercera A) el día 20 de mayo de 2004, por el cual improbó el acuerdo conciliatorio logrado el 18 de marzo de ese año.

II. ANTECEDENTES:

A. SOLICITUD La Unión Temporal Soacha Ciudad Luz solicitó a la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 2 de octubre de 2003, la realización de audiencia de conciliación extrajudicial y la dirigió frente al Municipio de Soacha (fols. 1 a 24 c.1).

1. PRETENSIONES: Que se paguen las siguientes sumas de dinero:  Por capital: $647’619.340.4 por la prestación del servicio de alumbrado público en los meses de marzo, abril y agosto de 2003.  Por los intereses moratorios señalados en el artículo 4 de la ley 80 de 1993 y su correspondiente indexación.  Por los honorarios del abogado (fol. 15 c. 1).

2. HECHOS:

a. Las sociedades ENELAR S. A. E. S .P., PRESEA E. S. P., ASEAR S. A. y Delio Londoño Vélez y Cía S. en C. conformaron la Unión Temporal Ciudad Luz el día 17 de noviembre de 1998. b. La Unión Temporal Ciudad Luz y el Municipio de Soacha suscribieron contrato de

concesión 004 el 19 de enero de 1999, para la concesión, mantenimiento y operación de la infraestructura actual del servicio de alumbrado público en el Municipio de Soacha, por 20 años contados a partir del día 2 de junio de 1999; llegado ese día, las partes acordaron suspender el contrato. c. La reiniciación se efectuó el 17 de febrero de 2003; ese mismo día se incluyeron cláusulas modificatorias y adicionales al contrato de concesión y la Unión Temporal, con el fin de iniciar la prestación del servicio, suscribió varios contratos: Tres con CODENSA S. A.: ) de arrendamiento de la infraestructura con destino exclusivo al servicio de alumbrado público en el Municipio de Soacha por $40’000.000 mensuales aproximadamente; ) de suministro de energía para la prestación del servicio por $112’000.000 aproximadamente; y ) de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, prestación del servicio de energía.

Y con otras personas: ) de vinculación de personal para el desarrollo de varias funciones: instalación de luminarias, atención de usuarios, registro de las transacciones de la empresa y planificación del funcionamiento del sistema. ) de alquiler de vehículos para el personal operativo y supervisores; ) de arrendamiento de oficinas; y ) de compra de muebles, enseres, equipos de computación y materiales para el mantenimiento del sistema.

d. CODENSA S. A. no recaudó el cobro del servicio de alumbrado público de los meses de marzo, abril y agosto de 2003, debido a problemas internos del Municipio, toda vez que la comunidad no estuvo de acuerdo con el cobro realizado, situación que

provocó que el Municipio y la Empresa de Energía acordaran no cobrar el servicio cuyo costo estaría a cargo de la entidad territorial. e. Los problemas internos del Municipio que llevaron a que asumiera el costo del servicio se debieron al desacuerdo entre la Administración y el Concejo Municipal frente a la fijación de tarifas para el cobro del servicio de alumbrado público “por lo que se ha demandado el decreto 046 de 1999, el Concejo Municipal emitió un acto administrativo para suspender el cobro del servicio de alumbrado público, en el momento el acto se encuentra demandado ( ) “.. f. CODENSA S. A. cobró a la Unión Temporal el pago por el servicio de suministro de energía y del arrendamiento de la infraestructura del sistema de alumbrado público, el cual no ha sido posible cancelar ante la omisión del Municipio en el pago de los servicios prestados en los meses de marzo, abril y agosto de 2003, situación que pone a la Unión Temporal en riesgo de que CODENSA de por terminados los contratos y cobre intereses moratorios. g. Los gastos en que incurrió la Unión Temporal en la prestación del servicio ascienden a $647’619.340.4 que se discriminan así: $201’421.852.4 (marzo de 2003); $254’191.853 (abril de 2003); y $192’005.635 (agosto de 2003). Y cuando el Municipio cancele, la Unión Temporal debe pagar de esa suma $431’753.349 (fols. 2 a 11 c. 1).

B. ACUERDO CONCILIATORIO: El día 18 de marzo de 2004 se realizó la audiencia de conciliación ante el despacho del

Procurador Quinto Judicial de Bogotá; acudieron la solicitante y la convocada, debidamente representadas, y acordaron: “( ). Municipio de Soacha: ‘( ) el municipio propone como fórmula de conciliación la siguiente: Reconocer la deuda por servicio de alumbrado público para el municipio de Soacha, prestados por el concesionario Sociluz por los meses de marzo, abril y agosto de 2003 hasta la suma de $614’406.200.oo de acuerdo con los informes y reconocimientos hechos mes a mes por la interventoría de contrato. En otras palabras, no reconoce la totalidad del valor actualmente pedido por el concesionario que asciende a $647’000.000.oo. Igualmente el municipio de Soacha no reconoce al concesionario Sociluz ningún valor por intereses corrientes ni demora de presente ni futura hasta su pago efectivo por este concepto. Así mismo el municipio de Soacha no reconoce al concesionario SOCILUZ ningún valor por concepto de utilidad en el ejercicio del contrato durante los meses de marzo, abril y agosto de 2003. Es decir, solo reconoce el valor del costo neto del servicio ya certificado por la interventoría del contrato. Finalmente el Municipio de Soacha previa conciliación y aprobación de la conciliación ante el Tribunal Administrativo procederá a efectuar los correspondientes traslados presupuestales a efectos de realizar su pago’. ( ) solicitante: ‘A pesar de no compartir el aspecto económico propuesto porque desconoce todo lo relacionado con costos financieros, mayor valor del costo en la prestación del servicio y el mismo aspecto de ganancias o dividendos propios de toda operación comercial, con el ánimo conciliatorio promovido por nosotros

mismos con la convocatoria aceptamos las condiciones propuestas por el municipio pero lo requerimos para que el pago se efectúe en forma total dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se pronuncie el Tribunal Administrativo, en el evento de ser aprobada esta conciliación, pues de lo contrario, la prolongación en el tiempo haría más desequilibrante y onerosa nuestra situación’. ( ) Municipio de Soacha: ‘Considero prudente a fin de no poner en aprietos el sistema presupuestal del municipio que el valor sea pagado dentro de los 90 días siguientes a la fecha de aprobación por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de este acuerdo en el municipio de Soacha Cundinamarca, a través de la Tesorería Municipal’. La Procuradora Quinta Judicial Administrativa actuando en defensa del orden jurídico y del patrimonio público hace la siguiente observación que corresponde a la posición reiterada del Despacho frente a reclamaciones por rompimiento del equilibrio económico en contratos de concesión, los cuales, en concepto de esta Procuraduría, no son de naturaleza conmutativa, razón por la cual a ellos no les es aplicable la teoría de la imprevisión. En efecto, teniendo en cuenta los términos del contrato de concesión 004 de 1999 celebrado entre el Municipio de Soacha y la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz, en armonía con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, es claro que este contrato no es de naturaleza conmutativa, dado que la prestación del servicio o la explotación del bien entregado en concesión se desarrolla por cuenta y riesgo del contratista por lo que

en consecuencia, el acuerdo plasmado en la presenta acta resulta violatorio tanto del clausulado del contrato, como del artículo 32 numeral 4 de la ley 80 de 1993, toda vez que el Municipio de Soacha no asumió riesgo alguno en relación con la ejecución del contrato, ni se obligó a garantizar ingresos determinados al contratista como consecuencia de la ejecución del contrato de concesión” (fols. 356 a 258 c. 1).

C. AUTO APELADO: El A Quo improbó el acuerdo conciliatorio porque el material probatorio no permite concluir la existencia de una obligación a cargo del Municipio de Soacha, toda vez que según el contrato de concesión, las obligaciones del concesionario son retribuidas exclusivamente con la cesión que hace el municipio de los derechos de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público. Explicó que el valor de la facturación y recaudo del impuesto en marzo de 2003 fue por $148’970.293, en abril por $144’996.486 y en agosto por $137’786.570 para un total de $431’753.349 que sería el valor al que tendría derecho el concesionario, cifra inferior a la que pretende cobrar; que la obtención de esa suma depende del recaudo de la facturación, función frente a la cual el municipio no asume responsabilidad (fols. 362 a 395 c. ppal).

D. APELACIÓN: El solicitante solicitó la revocatoria de la anterior providencia porque las obligaciones derivadas del contrato de concesión se fundamentan en principios contractuales como son los de responsabilidad, caso fortuito, fuerza mayor, imprevisión, equilibrio

financiero, hecho del príncipe, entre otros, que resultan aplicables. Al respecto citó doctrina sobre cada uno de esos temas en la cual se explica que el ejercicio del ius variandi, al cual tiene derecho la Administración, es una excepción al principio general de inmutabilidad de la relación contractual y que debe ser compensado con el reconocimiento por parte de la entidad pública a la diferencia que se genera entre el rendimiento de las tarifas y el costo del servicio, con el fin de mantener el equilibrio económico del contrato. Arguyó que para la aplicación de la teoría de la imprevisión es necesario que se cumplan varias condiciones, las cuales fueron particularmente satisfechas y condujeron al rompimiento del equilibrio económico del contrato. Esas condiciones o supuestos son:  Que los hechos que alteran el contrato sean imprevistos y excepcionales: Problemas de orden público al cobro tarifario del servicio público.  Que los hechos que alteran el contrato sean independientes de la voluntad de las partes: Los problemas de orden público fueron causados por la comunidad de Soacha.  Que los hechos que alteran el contrato perturben de forma grave las condiciones de la contratación: El hecho de no facturar el servicio a los usuarios causó un grave trastorno financiero al concesionario por el valor del costo que aún no ha recuperado.  Que los hechos que alteren el contrato no sean causa de suspensión: La prestación del servicio de alumbrado público continuó, nunca se suspendió.  Que los hechos que alteren el contrato sean transitorios: La situación fue temporal debido a que la medida fue provisional y, en consecuencia, el contrato continuó ejecutándose.

Además del rompimiento del equilibrio económico del contrato adujo la configuración del hecho del príncipe, pues acreditó que la orden de no facturar a los usuarios por los meses de marzo, abril y agosto de 2003 provino directamente del Municipio de Soacha; sobre el tema citó doctrina en la cual se dice que ante las medidas que adopte la Administración y que perjudiquen el desarrollo normal del contrato, el concesionario está obligado a continuar prestando el servicio y tiene derecho a que la Administración lo indemnice por los perjuicios causados con dichas medidas. También consideró que la omisión en la facturación del servicio de alumbrado público a los usuarios no obedeció a su incumplimiento sino a un caso fortuito o fuerza mayor en que se vio sometida la Administración. En cuanto a la intervención de la Procuradora Quinta en la audiencia de conciliación aclaró que, aunque el artículo 32 dispone, numeral 4º de la ley 80 de 1993, que los contratos de concesión son ejecutados por cuenta y riesgo del contratista, no es cierto que no sea de naturaleza conmutativa al cual no le sean aplicables los principios de la contratación administrativa, que se explicaron, cuando se presentan situaciones extraordinarias. Y frente al valor de la prestación del servicio y la cifra que cobra, expuso que equivale a los gastos de operación de 3 meses “costos en los cuales por el solo consumo real de energía y arrendamiento de infraestructura a Codensa para el alumbrado público consumido en el Municipio de Soacha asciende a $431’743.349” cifra que adeuda a CODENSA S. A. y criticó la conclusión del Tribunal en cuanto al

valor máximo al que tendría derecho porque esa cifra no incluye el servicio de alumbrado que prestó al Municipio de Soacha “pues no basta con la sola disponibilidad de la energía, sino que el servicio público incluye una operación, la cual se soportó y probó dentro del trámite conciliatorio y es por eso por lo que, su valor es el final y real al cual tiene derecho el concesionario (Sociluz) y no a la sola deuda con Codensa, porque ésta solo es un factor de la operación” (fols. 407 a 420 c. ppal).

E. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. El Consejo de Estado admitió el recurso el 20 de enero de 2005 y puso a disposición de la convocada el memorial que lo fundamenta (fols. 447 a 448 c. ppal).

2. El Municipio de Soacha, convocado, ratificó su propuesta de cancelar al solicitante $614’406.200,oo por el costo en que incurrió el concesionario durante el período que reclama y explicó que el Tribunal confundió el valor que CODENSA facturó al concesionario por el suministro de energía con los valores de facturación que esa empresa debe hacer a los usuarios del servicio, de acuerdo con los parámetros del decreto tarifario 046 de 1999 que expidió la Administración Municipal de Soacha.

Recordó que los componentes esenciales de operación que comprende el contrato de concesión son:  El suministro de energía eléctrica (insumo)  Repotenciación del sistema (cambio de luz de mercurio por luz de sodio)  Reposición del sistema de alumbrado público (bombillas fundidas)

 Mantenimiento del sistema (cambio de redes, instalación de partes averiadas, etc).  Expansión del sistema (nuevas urbanizaciones). Indicó que el Tribunal tomó como valor del costo del servicio únicamente el componente de suministro de energía (insumo): “( ) el valor máximo de retribución que le corresponde al Concesionario SOCILUZ, efectivamente es la sumatoria de la facturación de los (3) meses arriba descrita: marzo, abril y agosto de 2003 lo que arroja una cifra por $890’189.500.oo de pesos; valor que confundió la Primera Instancia, con el que el Concesionario SOCILUZ le tiene que pagar a CODENSA por la compra del insumo energía para cumplir con (1) de los (5) cinco componentes para la prestación del servicio integral de alumbrado público, cual es el insumo de energía, el cual por los (3) tres meses en reclamación, asciende a la cifra determinada por Primera Instancia en $431’753.349.oo de pesos”. Por lo tanto es evidente que no concilió por el total de facturación de los tres meses que se reclaman sino por una cifra menor que constituye un ahorro al municipio, razón por la cual ratifica su voluntad de cancelar el valor pactado en el acuerdo, toda vez que no está interesado en obtener un enriquecimiento sin causa en contra del concesionario. Y finalmente solicitó que en subsidio se acepte el pago del valor en que incurrió el concesionario por el insumo del suministro de energía equivalente a $431’753.349.oo (fols. 454 a 460 c. ppal). Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Unión Temporal frente al auto que improbó la conciliación extrajudicial dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera A) el día 20 de mayo de 2004 (arts. 129 y 181 C. C. A. y 73 ley 446 de 1998). La conciliación extrajudicial se llevó a cabo el día 18 de marzo de 2004, en vigencia de la ley 640 de 20011.

A. Los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación refieren, de una parte, a la posibilidad de aprobar una conciliación extrajudicial que versa sobre el pago de obligaciones a cargo del contratante derivadas de un contrato de concesión cuya ejecución es por cuenta y riesgo del contratista. Y de otra parte, a si la cifra conciliada corresponde al valor de la facturación y recaudo del impuesto en los meses de marzo, abril y agosto de 1993 al que tendría derecho el concesionario.

B. LA CONCILIACIÓN ES UN MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS por el cual dos o más personas naturales o jurídicas resuelven sus conflictos ante un tercero conocido como conciliador. La ley dispone que los asuntos susceptibles de conciliación son aquellos que sean transigibles, desistibles y aquellos que expresamente determine la ley. Asimismo clasificó la conciliación en judicial y extrajudicial, y que esta última puede ser en derecho, entre otros, cuando se realice a través de los conciliadores o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatoria (art. 3 Ley 640 de 2001).

Partiendo de la definición de conciliación, la Sala observa que los asuntos que sólo son susceptibles de solucionar a través de este mecanismo son aquellos que sean:  Transigibles (art. 2.469 C. C.). 1 Dicha ley dispuso en el artículo 50 que empezaría a regir un año después de su publicación, la cual se realizó inicialmente el día 5 de enero de 2001 (Diario oficial 44.282), y que luego nuevamente fue publicada con las correcciones que se establecen en el decreto 131 de 2001, el día 24 de enero de 2001, en el Diario Oficial 44.303.  Desistibles (art. 342 C. P.C.)  Los que determine la ley: Conflictos de carácter particular y contenido económico (art. 70 L 446/98). En materia contractual, las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 de la ley 80 de 1993 y sus contratistas están facultados para solucionar sus conflictos a través de la conciliación, entre otros mecanismos (art. 68 L 80/93), y las autoridades no podrán prohibir la utilización de tales mecanismos (art. 69 ib). Por lo tanto, no es la naturaleza del contrato la razón para que un asunto sea susceptible de conciliación sino que es el asunto en conflicto el que determina si hay lugar a utilizar mecanismos alternativos de solución, como es en este caso la conciliación. En consecuencia, resuelto el primer problema planteado, la Sala explicará cuáles son los requisitos para la aprobación o improbación de la conciliación y luego desarrollará el segundo problema jurídico.

C. Los requisitos para la aprobación de una conciliación extrajudicial, están

contenidos en el artículo 73 de la ley 446 de 1998 (que adicionó el artículo 65A a la ley 23 de 1991)2, y se refieren a que  Se hayan presentado las pruebas necesarias para ello,  No sea violatorio de la ley, y  No resulte lesivo para el patrimonio público. Adicionalmente el artículo 59 de la ley 23 de 1991 establece:  Que las personas jurídicas de derecho público deben conciliar ‘a través de sus representantes legales’;  Que verse sobre ‘conflictos de carácter particular y contenido patrimonial’ Y la Ley 640 de 2001 dispone, expresamente, que en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud, debe hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir a las audiencias (par. 3° 2 La ley 640 de 2001 derogó únicamente el parágrafo del artículo 65 A de la ley 23 de 1991. art. 1); y de la interpretación de su articulado se impone que debe hacerse ante conciliador o autoridad competente. Esos supuestos fijados por la ley y estudiados por la jurisprudencia3 deben estar acreditados para que el acuerdo conciliatorio se apruebe.

D. Las partes conciliaron el valor equivalente al costo del servicio de alumbrado público de los meses de marzo, abril y agosto de 2003, que presuntamente asumió el Municipio de Soacha debido a problemas de orden público. Pero el Consejo de Estado observa que tales afirmaciones no corresponden a la realidad fáctica debido a que según las pruebas el único período en el cual el Municipio asumió los costos del servicio fue en el mes de agosto de 2003, fecha en la cual se suspendió el contrato de

concesión celebrado entre el solicitante y el convocado. En efecto, el material probatorio da cuenta de los siguientes hechos:

1. De la existencia de la Unión Temporal: DOCUMENTO DE CONSTITUCIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL “Soacha Ciudad Luz”, suscrito el día 17 de noviembre de 1998 por los representantes legales de las sociedades Enelar S. A. E. S. P., Presea E. S. P., Asear S. A. y Delio Londoño Veles y Cía. S. en C., el cual tuvo por objeto la participación conjunta de éstas sociedades en la preparación y negociación de la propuesta técnica y económica a presentar al Municipio de Soacha en virtud de la oferta pública 003 de 1998 para el mantenimiento y operación, por el sistema de concesión, de la infraestructura del servicio de alumbrado público, suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos para la repotenciación y expansión del sistema; el representante de la Unión Temporal está a cargo de representarla judicial y extrajudicialmente, entre otras funciones (PRUEBA 1: documento privado aportado en copia autenticada, fols. 28 a 42 c. ppal).

2. De la existencia del contrato de concesión CONTRATO 004 del 19 de enero de 1999 suscrito por el Alcalde de Soacha actuando como representante del Municipio (contratante) y el representante legal de la Unión Temporal Soacha Ciudad Luz (concesionario) para la concesión del 3 Entre otros cabe citar los autos proferidos por la Sala el día 8 de abril de 1999 dentro del expediente 15.872, Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; y el 5 de agosto de 1999 dentro del expediente 16.378,

Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. mantenimiento y operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público en todo el municipio de Soacha y para el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos para la repotenciación y expansión del sistema, con un plazo de 20 años y por valor de $2.362’200.000 que resulta del recaudo de dinero de la tasa de alumbrado público que certifique anualmente la entidad fiduciaria. En los antecedentes del contrato se informa que éste fue adjudicado a la Unión Temporal en virtud de la licitación pública 003 - 98. El contrato se rige, entre otras, por las siguientes cláusulas