CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00942-01(28289)-2005

ACTO ADMINISTRATIVO - Diferente a vía de hecho administrativa. Impugnación / VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA - Concepto. Diferente a acto administrativo / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION - Fuente del daño acto administrativo La impugnación de los actos administrativos no es otra cosa que el derecho legal para cuestionar dicha presunción de legalidad. Entonces, la descalificación de la legalidad hecha por el demandante no tiene el poder para tornar el acto en una vía de hecho administrativa, toda vez que la descalificación de legalidad de un acto administrativo es función exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativa. Existe gran diferencia entre los conceptos de acto administrativo y vía de hecho administrativa. El acto administrativo, por ser una sub especie de acto jurídico, es la expresión de voluntad en función administrativa por medio de la cual se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. En cambio: La vía de hecho administrativa - denominación de la jurisprudencia francesa - se presenta “cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución, la Administración comete una irregularidad grosera, que atenta contra el derecho de propiedad o contra una libertad pública”. Es entonces notable la diferencia entre acto administrativo y vía de hecho: el primero es manifestación de voluntad jurídica con la potencialidad de producir efecto; la segunda conducta: es la ejecución antijurídica de una actividad material de la administración. Por ello, cuando el demandante quiere calificar de vía de hecho un acto administrativo, sin haber cuestionado su legalidad mediante el ejercicio de la impugnación de su legalidad, equivoca el medio idóneo de defensa judicial, toda vez que la conducta

de la cual dice derivar el daño que pide indemnizar no es constitutiva de un hecho, de una omisión o de alguna otra conducta material de las previstas en el artículo 86 del C. C. A. El C. C. A. enseña claramente que a cada conducta administrativa procede una vía propia de acción, pues ésta no es de escogencia alternativa de quienes reclaman judicialmente (art. 85 y 86 C. C. A); que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85). Por lo tanto como la causa fuente del daño que se pide indemnizar proviene de un acto administrativo, que se presume legal, la acción de reparación directa resulta indebida. Y no puede el Consejo de Estado entrar a considerar ahora UN HECHO NUEVO, alegado en el recurso de apelación, como es que dicho acto no fue notificado debidamente, porque el recurso de apelación frente a autos de rechazo de la demanda no

tienen por objeto agregar situaciones nuevas a su demanda, sino controvertir la legalidad de la providencia apelada, como así lo enseña el artículo 352 del C. P. C. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Causa y objeto La causa que origina la acción nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. ACCION DE REPARACION DIRECTA - Causa y objeto Las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa 2) la condena o la conciliación por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración. Y el objeto de tal mecanismo judicial de defensa busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogota, D. C., dos (2) febrero de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00942-01(28289)

Actor: CARCAFE LTDA. C. I.

Demandado: FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto frente al auto proferido el día 10 de junio de 2004 por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio del cual rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA La presentó el apoderado judicial de la Sociedad CARCAFE LTDA. CI, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de acción de reparación directa, el día 5 de mayo de 2004 y la dirigió frente a la Federación Nacional de

Cafeteros.

1. PRETENSIONES: “PRIMERA: Que se declare que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA es administrativamente responsable de los daños y perjuicios causados por haber incurrido en ‘vía de hecho’ cuando ORDENO y COBRÓ de manera arbitraria entre febrero 28 de 2002 y enero 31 de 2003, la suma de QUINCE PESOS ($15) por cada kilo exportado por la sociedad CARCAFE LTDA CI y por concepto de revisión del mismo, con el fin de que cumpliera con los requisitos de calidad fijados por el Comité Nacional de Cafeteros, sin que para tal efecto existiera norma de carácter legal que así lo autorizara.

SEGUNDA: Que como consecuencia lógica de la anterior declaración, se

condene a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA

a pagar la suma de UN MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS ($1.428.502.611), pagados por CARCAFE LTDA CI por tales servicios y a título de daño emergente y a darle cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A., o sea, que conforme a los términos señalados en dichos artículos se dicten las medidas que aseguren el cumplimiento de la sentencia condenatoria se ordene el reconocimiento y pago de los intereses comerciales corrientes y moratorios, así como el ajuste de valor de la cantidad indemnizatoria, tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor.

TERCERA: Que se reconozcan y paguen a mi mandante todos los gastos que ocasione este proceso, los cuales se demandan a título de perjuicios y no de costas judiciales, como agencias en derecho calculadas según

tarifas del Colegio de Abogados de Bogotá D. C. para esta clase de litigios adelantados a ‘cuota litis’, gastos del proceso, incluidos notificaciones, copias, inspecciones judiciales, etc.

II. DECLARACIÓN ÚNICA Y SUBSIDIARIA.

Que como consecuencia de la primera declaración principal, en caso de que los perjuicios materiales que se demandan en la segunda petición principal no se puedan reconocer en concreto, por carencia de la prueba suficiente para la condena en tal sentido, se le de aplicación al artículo 307 del C. de C. P., o sea la práctica de pruebas que conduzcan al establecimiento de la cantidad y el valor determinado de la indemnización demandada”.

2. HECHOS:

PRIMERO: La sociedad “CARCAFE LTDA CI” es una sociedad comercializadora internacional de responsabilidad limitada, legalmente constituida y con domicilio principal en este Distrito Capital, cuyo objeto social y actividad principal, consiste en la compra de café pergamino y su trilla, así como la compra de cafés excelsos para su exportación a mercados del exterior, actividades para las cuales dispone del correspondiente visto bueno de la Federación Nacional de Cafeteros y de los permisos legales para el efecto, que otorgan las autoridades administrativas.

SEGUNDO: La FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, por su parte, es una organización gremial, sin ánimo de lucro con Personería jurídica reconocida mediante decreto 33 de septiembre de 1927, es administradora del Fondo Nacional del Café, acorde con los términos a que alude el contrato suscrito con el gobierno nacional y publicado el día 24 de abril de 1998 en el Diario Oficial No. 43258, siendo su máximo organismo de Dirección el Comité Nacional de Cafeteros.

TERCERO: De conformidad con el artículo 23 de la ley 9ª de 1991, compete al Comité Nacional de Cafeteros dictar las medidas conducentes a garantizar la calidad del café de exportación, que serán observadas por quienes participan como exportadores, debiendo cumplir la Federación Nacional de Cafeteros con las funciones de vigilancia y control en el cumplimiento de tales medidas, cuyas decisiones serán apelables ante el citado Comité.

CUARTO: En desarrollo de la norma en cita, el artículo 4 del decreto 1173 de 1991 fijó las funciones que sobre regulación de la política cafetera

debía cumplir el Comité Nacional de Cafeteros, entre los cuales obra, las de fijar las condiciones y requisitos de calidad que deba satisfacer el café que se pretenda exportar QUINTO: A efecto de dar cabal satisfacción a la normatividad en cita, el COMITÉ NACIONAL DE CAFETEROS, mediante Resolución No. 2 del 22 de Enero de 2.002 estableció los requisitos de calidad para la exportación del café excelso de exportación (sic) y demás condiciones, las cuales fueron modificados mediante Resolución No. 5 del mismo año SEXTO: Las funciones que cumplen las entidades referenciadas en relación a la vigilancia y control del café a exportar, para efectos de cumplimiento de normas sobre calidad, son funciones administrativas, de derecho público, asignadas por la ley y su correspondiente reglamento.3

SÉPTIMO: Por el cumplimiento de tales procedimientos sobre control de calidad establecidos, el Comité Nacional de Cafeteros, determinó el cobro de servicios al exportador, esto es, sobre las actividades administrativas de control de calidad a los cafés para exportación que le fueron asignadas por las disposiciones antes mencionadas. A la sazón se fijó un monto

QUINCE PESOS ($15) POR CADA KILO DE CAFÉ VERDE A

EXPORTAR.

OCTAVO: Acorde con la técnica legislativa, el cobro por servicios que presta el estado a través de los entes públicos o privados, con ocasión a funciones delegadas por éste, corresponde a una tasa, especie de tributo cuyo establecimiento es reservado exclusivamente al legislador, de conformidad con el artículo 338 Constitucional, por lo que el establecimiento y cobre de la misma, en el caso que nos ocupa

constituyen VÍAS DE HECHO ADMINISTRATIVAS.

NOVENO: La Federación Nacional de Cafeteros, a través del correspondiente Inspector Cafeteros del puerto por el cual se efectuaron las exportaciones de CARCAFE LTDA CI, entre el 28 de febrero de 2002 y 31 de enero de 2003 liquidó y concepto de dichos servicios durante el tiempo en referencia, la SUMA DE CUATROCIENTOS VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS ($1.428.502.611) correspondientes a la exportación de NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS SIETE (95.233.507) Kilos de café excelso, los cuales fueron cancelados por mi representada, junto con las contribuciones cafeteras determinadas, en cada una de sus exportaciones realizadas en el período antes señalado a efecto (sic) su realización.

DECIMO: Como quiera que el establecimiento y cobro de la tasa en referencia, se reitera constituyeron “vía de hecho administrativa” en todos los casos, por ausencia de competencia del órgano que dispuso su cobro y habida consideración del ejercicio arbitrario de la función administrativa desplegada por el Comité Nacional de Cafeteros cuando fijó el costo del servicio; y por inaplicación de la excepción de inconstitucionalidad de funcionarios de la Federación Nacional de Cafeteros cuando liquidaron y cobraron dicha tasa, es por ello que mi representada está legitimada para incoar la acción de reparación directa de que trata el artículo 86 del C.C.A, para la cual no es menester agotar vía gubernativa alguna.

UNDÉCIMO: A solicitud de mi representada se adelantó la actuación

encaminada a la conciliación ante la Procuraduría Novena de ese Tribunal, la que resultó nugatoria en sus efectos y con la cual se pretendió satisfacer el requisito previo para la procedibilidad de la acción” (fols. 3 y 4 c. ppal).

B. El Tribunal rechazó la demanda, porque las decisiones de la Federación Nacional de Cafeteros, que se corroboran en el oficio GC - 54 de febrero 18 de 2002 (fols. 24 a 30 c. 2), de aprobar el cobro de servicios al exportador por concepto del control de las normas de exportación, son actos administrativos y se adoptaron en ejercicio de sus funciones, como lo expresa el actor en la demanda; consideró, entonces, que la reparación del daño se tiene que demandar necesariamente por acción de nulidad y restablecimiento de derecho y no, como lo hizo, mediante acción de reparación directa (fols. 20 y 21 c. ppal).

C. La parte actora apeló la anterior providencia; y reiteró que el Comité Nacional de Cafeteros incurrió en vía de hecho debido a que la actuación administrativa, de la aprobación de la medida y el acto de ejecución material de la decisión administrativa de cobro del mencionado servicio público se llevó a cabo sin facultad legal, sin competencia y forma propia de acto administrativo, porque no tuvo la publicidad y notificación propia de aquellos y que el cobro de tasas es competencia constitucional y exclusiva del Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales (fols. 22 y 23 c. ppal) Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandante frente al auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio del cual rechazó la demanda, por indebida escogencia de la acción.

A. El problema jurídico aducido en el recurso de apelación estriba en la calificación de la conducta demandada; mientras para el Tribunal es un acto administrativo, para el recurrente es una vía de hecho administrativa.

B. Para el Consejo de Estado, al igual que el A Quo, la conducta de la cual la demandante dice derivar los daños antijurídicos está contenida, según su misma afirmación, en un acto administrativo que dice es expresión “arbitraria de la función administrativa desplegada por el Comité Nacional de Cafeteros cuando fijó el costo del servicio ( )“ (HECHO DÉCIMO). Se queja el demandante de tal conducta porque quebranta disposiciones constitucionales y por lo mismo se constituye en vía de hecho.

Esos pareceres del actor, de reproche de la legalidad de un acto administrativo, demuestran que la acción que promovió sí es indebida, porque los actos administrativos que la ley presume legales, deben ser atacados mediante la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, no de reparación directa, pretendiendo la declaratoria de nulidad por vulneración al ordenamiento jurídico superior y el restablecimiento del derecho. La impugnación de los actos administrativos no es otra cosa que el derecho legal para cuestionar dicha presunción de legalidad. Entonces, la descalificación de la legalidad hecha por el demandante no tiene el poder para tornar el acto en una vía de hecho administrativa, toda vez que la descalificación de legalidad de un

acto administrativo es función exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativa. Existe gran diferencia entre los conceptos de acto administrativo y vía de hecho administrativa.  El acto administrativo, por ser una sub especie de acto jurídico, es la expresión de voluntad en función administrativa por medio de la cual se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. En cambio:  La vía de hecho administrativa - denominación de la jurisprudencia francesa - se presenta “cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución, la Administración comete una irregularidad grosera, que atenta contra el derecho de propiedad o contra una libertad pública”1. 1 André Laubadere, Jean Claude Venecia et Ives Gaudemet, Traité de droit administratif, Tomo I, pág. 332 y ss. Es entonces notable la diferencia entre acto administrativo y vía de hecho: el primero es manifestación de voluntad jurídica con la potencialidad de producir efecto; la segunda conducta: es la ejecución antijurídica de una actividad material de la administración. Por ello, cuando el demandante quiere calificar de vía de hecho un acto administrativo, sin haber cuestionado su legalidad mediante el ejercicio de la impugnación de su legalidad, equivoca el medio idóneo de defensa judicial, toda vez que la conducta de la cual dice derivar el daño que pide indemnizar no es constitutiva de un hecho, de una omisión o de alguna otra conducta material de las previstas en el artículo 86 del C. C. A. El C. C. A. enseña claramente que a cada conducta administrativa procede una vía propia de acción, pues ésta no es de escogencia alternativa de quienes

reclaman judicialmente (art. 85 y 86 C. C. A); que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa (art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85). Del principio de legalidad enunciado se aprecia, claramente, que una y otra acción se originan en causas o conductas administrativas distintas y persiguen objetos diferentes. En efecto:  La causa que origina la acción nulidad y restablecimiento es un acto administrativo que el demandante considera ilegal; persigue (objeto) la nulidad del acto y además el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Tal acción persigue: 1) impugnar la validez de un acto jurídico administrativo y, como declaración consecuencial, 2) restablecer el derecho subjetivo lesionado. Por su parte, las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa son variadas: 1) un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de

trabajos públicos o por cualquier otra causa 2) la condena o la conciliación por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso y/o 3) las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración. Y el objeto de tal mecanismo judicial de defensa busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado. Por lo tanto como la causa fuente del daño que se pide indemnizar proviene de un acto administrativo, que se presume legal, la acción de reparación directa resulta indebida. Y no puede el Consejo de Estado entrar a considerar ahora UN HECHO NUEVO, alegado en el recurso de apelación, como es que dicho acto no fue notificado debidamente, porque el recurso de apelación frente a autos de rechazo de la demanda no tienen por objeto agregar situaciones nuevas a su demanda, sino controvertir la legalidad de la providencia apelada, como así lo enseña el artículo 352 del C. P. C. Todo lo dicho conduce a confirmar la providencia apelada, precisando que el origen del rechazo reside en la vía impropia de la utilización de la acción. El artículo 143 del C. C. A., sobre ‘inadmisión y corrección de la demanda’ faculta al juez para que pueda motivar la decisión de rechazo de la demanda por el ejercicio indebido de la acción, que se deduce de las pretensiones como las aquí formuladas - no se impugnó el acto administrativo particular causante directo del daño - . El inciso 1º ibídem alude al rechazo cuando la demanda carezca de los requisitos

y de las formalidades sustantivos; y los artículos 82 y 83 exigen que cuando se acuda a esta jurisdicción no sólo se requiere demandar una actividad administrativa, sino que se debe escoger la acción adecuada, de conformidad con las pretensiones y la fuente jurídica de éstas. Además la primacía del derecho sustancial, ordenada en la Constitución (art.228) y en el C. P. C. (art. 4º), conduce también concluir que una demanda como la estudiada no se admita, pues la acción utilizada no tiene correspondencia con la causa jurídica invocada como fuente de los perjuicios cuya indemnización se reclama. Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido el día 10 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ruth Stella Correa Palacio Presidenta María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Germán Rodríguez Villamizar Ramiro Saavedra Becerra