CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00946-01(32965)-2007

PROCESO EJECUTIVO / APELACIÓN DEL AUTO / AUTO QUE NIEGA LA

PRÁCTICA DE PRUEBA / EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO /

IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN PREVIA / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA PRUEBA /

CONFIRMACIÓN DEL AUTO

[N]o es este el escenario para entrar a analizar la legalidad de los actos administrativos que conforman el título ejecutivo, con lo cual resulta improcedente el decreto de las pruebas pedidas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Por último cabe precisar que, dado que en este proceso sólo se pueden alegar las excepciones señaladas en el inciso segundo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, -esto es, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia., la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y la de pérdida de la cosa debida-, cuando existen dudas sobre la legalidad del título, el legislador previó su cuestionamiento a través del juicio ordinario que corresponde y la suspensión del proceso ejecutivo por prejudicialidad, conforme lo indica el artículo 170 numeral 2° ibídem. Las razones que anteceden llevan a la Sala a respaldar la decisión del a quo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 509

INCISO 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 170 NUMERAL 2

EXCEPCIONES EN EL PROCESO EJECUTIVO / ORIGEN JUDICIAL DEL

TÍTULO EJECUTIVO / INAPLICABILIDAD DE LA EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD

DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN PREVIA / EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Jurisprudencialmente se tiene establecida la imposibilidad de discutir la legalidad del acto administrativo dentro del proceso ejecutivo, cuando éste conforma el título ejecutivo, y la de proponer, en esos eventos, excepciones diferentes a aquellas señaladas en el inciso 2 del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. […] [S]e concluye que el título ejecutivo está constituido por varios actos administrativos, los cuales gozan de carácter ejecutivo y ejecutorio en los términos del artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, es decir que tienen la calidad de providencia que conlleva ejecución, y por tanto sólo proceden las excepciones a que se refiere el inciso 2° del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por manera que no es posible en el escenario del proceso ejecutivo discutir la legalidad de dichos actos, dado que las alegaciones por vía de excepciones se circunscribe sólo a los sucesos posteriores al nacimiento del título, y en los cuales se pueda concluir que la obligación se extinguió por haberse pagado, novado o por haber perdido exigibilidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 509

INCISO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 64

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de proponer excepciones a través de las cuales se enjuicia la legalidad del acto administrativo dentro del

proceso ejecutivo que tiene como título de recaudo ejecutivo precisamente ese acto administrativo, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 27 de julio de 2005, rad. 23565, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00946-01(32965)

Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

Demandado: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. Y OTRO Referencia: ACCION EJECUTIVA (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, en su calidad de parte demandada, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 26 de octubre de 2005, el cual será confirmado.

Mediante el auto recurrido se negó la práctica de una prueba pericial y de una inspección judicial con exhibición de documentos.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 7 de mayo de 2004, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el IDU formuló demanda en ejercicio de la acción ejecutiva para que se librara mandamiento de pago en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza y de la Unión Temporal Obras Viales, por las sumas de

$96.255.347,oo, $607.493.973,60, $312.512.782,oo y $87.074.140,oo correspondientes al valor de la garantía amparada por la póliza No. GU0101078198 de 31 de diciembre de 1999 y certificado de modificación No 1155751 de 4 de julio de 2000 expedidas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., y como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato IDU-UEL-7-8-805-1999 celebrado entre el IDU y la Unión Temporal Obras Viales, además de los intereses moratorios sobre las anteriores sumas.

2. El a quo mediante providencia de 26 de octubre de 2005 negó la práctica de una inspección judicial y la exhibición de documentos, pruebas solicitadas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA y por la Unión temporal Obras Viales, al considerar que en un proceso ejecutivo no se puede entrar a discutir la legalidad de un acto administrativo.

3. Contra la anterior decisión la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A.

CONFIANZA interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en relación con tres puntos a saber: a) Prueba documental: consideró que el auto apelado no se pronunció sobre la prueba documental solicitada en el memorial radicado el 11 de octubre de 2005 dentro del término de traslado de la contestación de la demanda de la Unión Temporal Obras Viales. b) Prueba pericial: sostuvo que el auto recurrido no se pronunció en relación con la prueba pericial, la cual consideró procedente por cuanto el artículo 233 del Código

de Procedimiento Civil, no establece limitaciones frente a la clase de procesos para los cuales procede esta prueba, y que además es necesaria dado que se requiere de un perito experto en ingeniería que se pronuncie sobre el real cumplimiento del contrato No. IDU-UEL-7-8-805-99. c) Inspección judicial con exhibición de documentos: consideró que no debió negarse esta prueba, en razón a que el Código de Procedimiento Civil no limita la procedencia de ésta a una u otra clase de proceso, o a que las pretensiones sean de carácter declarativo o ejecutivo. Sostuvo que no comparte los argumentos del A Quo referentes a que no se puede discutir la legalidad de un acto administrativo en un proceso ejecutivo, para lo cual citó la sentencia proferida dentro del expediente No. 17.951 el 4 de diciembre de 2002 por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

4. El A Quo, a través de providencia de 25 de enero de 2006 resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandado en contra del auto de 26 de octubre de 2005, mediante el cual lo adicionó en el sentido de decretar la prueba documental solicitada por la demandadaCompañía Aseguradora de Fianzas S.A.

CONFIANZA en el memorial de 11 de octubre de 2005, y negó el dictamen pericial y la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos por considerar que “están encaminados a atacar la legalidad de uno de los actos administrativos que conforman el título ejecutivo complejo que sirvió de fundamento para librar mandamiento de pago del 30 de junio de 2004 (fls. 370-376 del c. 1), esto es la

resolución 280 del 9 de marzo de 2001”. Señaló que en conformidad con el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativo son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que para entrar a discutir la legalidad de un acto administrativo es necesario iniciar un proceso de simple nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho o contractual en el que se pida declarar judicialmente la nulidad de actos proferidos en desarrollo de un contrato estatal. Señaló que en el sub examine, no es procedente entrar a determinar la validez de la resolución No. 280 de 2001, la cual se presume legal y por no haber sido anulada o suspendida judicialmente, constituye válidamente el título ejecutivo complejo requerido para librar mandamiento de pago.

5. En auto de la misma fecha el Tribunal, concedió el recurso de apelación que en subsidio interpuso la demandadaCompañía Aseguradora de Fianzas S.A.

CONFIANZA, contra el auto de 26 de octubre de 2005, a través del cual se abrió el proceso a prueba.

6. Encontrándose el proceso para decidir el recurso de apelación, el Despacho conductor del proceso, en consideración a que de las piezas procesales remitidas por el a quo, faltaban las de las contestaciones de la demanda presentadas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. y por la Unión Temporal Obran Viales, en las cuales se presentó la solicitud de pruebas que ahora se debate, se ordenó, mediante providencia de 23 de febrero de 2007, que por Secretaría se librara

oficio dirigido al Tribunal de origen para que expidiera las copias faltantes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El auto apelado será confirmado, para lo cual la Sala se ocupará del análisis de los siguientes temas: 1) Improcedencia del estudio de la legalidad de los actos administrativos que constituyen el título ejecutivo, y 2) La decisión en el caso concreto. 1) Improcedencia del estudio de la legalidad de los actos administrativos que constituyen el título ejecutivo.

Jurisprudencialmente se tiene establecida la imposibilidad de discutir la legalidad del acto administrativo dentro del proceso ejecutivo, cuando éste conforma el título ejecutivo, y la de proponer, en esos eventos, excepciones diferentes a aquellas señaladas en el inciso 2 del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De ahí que la Sala en anterior oportunidad concluyó que: “...dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo esté constituido por un acto administrativo, sólo es posible proponer como excepciones, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo; la de indebida representación de las partes o por falta de notificación en legal forma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como partes y la de pérdida de la cosa debida, con la advertencia de que tampoco procede la proposición de excepciones previas, conforme a la modificación que al inciso 2° del artículo 509 del

C. P. Civil, introdujo la Ley 794 de 2003.

(...) “Para cuando el título ejecutivo esté constituido por una sentencia, laudo de condena o providencia que conlleve ejecución, la norma proscribe, dentro de ese proceso, cualquier discusión sobre la legalidad del título, circunscribiendo las alegaciones por la vía de las excepciones, sólo a los sucesos posteriores al nacimiento del título, y a partir de los cuales se pueda concluir que la obligación está satisfecha, se ha extinguido, se ha novado, o ha perdido su exigibilidad. “El acto administrativo, una vez en firme, tiene la calidad de providencia que conlleva ejecución; tal carácter le ha sido expresamente atribuido por el legislador, que en el artículo 64 del C. C. A., expresamente dispone: (...) “A su vez en los artículos 85 y 87 del C. C. Administrativo, el legislador ha establecido las acciones que permiten la revisión de legalidad del acto administrativo que contiene un título ejecutivo, esto es, la de nulidad y restablecimiento del derecho y la relativa a controversias contractuales, ambas tramitadas a través del proceso ordinario tal como lo manda el artículo 206 ídem. (...) “Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo presentado como recaudo ejecutivo, a través de la proposición de excepciones dentro del proceso ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos con anterioridad a la expedición del acto administrativo, se está desconociendo de un lado la naturaleza de providencia que conlleva ejecución que el artículo 64 del C. C. Administrativo, le otorga al acto administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, como quiera que se surte la revisión de legalidad del acto administrativo ante

un juez diferente a aquel establecido por el Legislador para el efecto, esto es ante el juez de la ejecución y no ante el ordinario que fue al que se atribuyó competencia por el Legislador para realizar tal enjuiciamiento, además de que se le da a la revisión de legalidad un trámite diferente al señalado para el efecto por el legislador, y se desconocen los términos que también el legislador previó para la formulación del juicio de legalidad. “Igualmente el trámite de excepciones que discutan la legalidad del título de recaudo ejecutivo, desnaturaliza el proceso ejecutivo que sólo busca obtener coercitivamente del deudor, el pago a favor del acreedor, de una obligación sobre cuya claridad, expresión y exigibilidad, no existe duda alguna. El trámite de excepciones en el proceso ejecutivo no permite convertirlo en un proceso ordinario, en el cual se discuta la legalidad del título”. 1 Así las cosas, se reitera que por la naturaleza del título de recaudo ejecutivo que se constituye con un acto administrativo, no es procedente el cuestionamiento de su legalidad dentro del proceso ejecutivo, discusión que debe darse a través de las acciones idóneas para enjuiciar la legalidad de los actos administrativos, esto es, las de nulidad y restablecimiento del derecho y las contractuales. 2) La decisión en el caso concreto. Según se desprende de las pretensiones y hechos narrados en la demanda, la suma que se pretende ejecutar, proviene de haberse declarado a través de la Resolución No. 1308 de 16 de mayo de 2001 expedida por la ejecutante, el incumplimiento en que incurrió la Unión Temporal Obras Viales del contrato IDUUEL-7-8-805-00-1999 celebrado entre el IDU y la citada unión, además se declaró la caducidad administrativa del mismo, se ordenó su liquidación y se declaró ocurrido el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubierto con la garantía única No. GU0100000001078198 de 31 de diciembre de 1999 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA S.A.; y por el incumplimiento en que incurrió el contratista en los estudios y diseños encargados a la firma SODIEC Ltda. declarada mediante la resolución No. 280 de 9 de marzo de 2001 en la cual además le impuso una multa al contratista. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de julio de 2005, Exp. 23565, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Como título de recaudo ejecutivo, según lo informó el actor en su escrito de postulación, se presentó: “[e]l contrato de prestación de servicios No. IDU-UEL-78-805-99 de 1999, suscrito entre el IDU y la unión temporal Obras Viales, la Póliza Única de Seguro de Cumplimiento a favor de entidades estatales No. U0101078198 expedida por CONFIANZA S.A. Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., del 31 de diciembre de 1999, las resoluciones Nos. 280 del 9 de marzo de 2001, 2363 del 25 de septiembre de 2001, 1308 del 16 de mayo de 2001, 815 del 8 de marzo de 2002, 12433 del 19 de diciembre de 2002, 6230 del 11 de agosto

de 2003 debidamente ejecutoriadas, constituyen título ejecutivo complejo que contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible” (fl. 12 c. 1). De lo anterior se desprende que el título ejecutivo lo conforman las mencionadas Resoluciones, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato y la ocurrencia del siniestro, y se resolvieron los recursos de reposición, y la póliza de cumplimiento No. GU0100000001078198 de 31 de diciembre de 1999 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Así las cosas, se concluye que el título ejecutivo esta constituido por varios actos administrativos, los cuales gozan de carácter ejecutivo y ejecutorio en los términos del artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, es decir que tienen la calidad de providencia que conlleva ejecución, y por tanto sólo proceden las excepciones a que se refiere el inciso 2° del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por manera que no es posible en el escenario del proceso ejecutivo discutir la legalidad de dichos actos, dado que las alegaciones por vía de excepciones se circunscribe sólo a los sucesos posteriores al nacimiento del título, y en los cuales se pueda concluir que la obligación se extinguió por haberse pagado, novado o por haber perdido exigibilidad. Una vez establecida la improcedencia en el presente caso del análisis de la legalidad de los actos que constituyen el título ejecutivo, es necesario determinar si la solicitud de pruebas presentada por el recurrente, se encuentra encaminada a atacar dicha legalidad. En efecto, en el sub examine, el recurrente pretende que se revoque la

providencia impugnada en relación con las pruebas que presentó en su escrito de contestación de la demanda, así: “3. DICTAMEN PERICIAL “Solicito se decrete dictamen pericial con el objeto de determinar el real cumplimiento del contrato No. IDU-UEL7-87-805-99, la obra realmente en posibilidad o condición de ser ejecutada, la obra ejecutada y, en general, el estado de la obra en el momento de su entrega al IDU. Lo anterior sin perjuicio de que se amplié esta petición en el momento procesal correspondiente. “El dictamen deberá referirse también a las causas por las cuales la obra no podía ser ejecutada en su totalidad, y si las mismas eran imputables al IDU, como lo aseveramos en esta demanda, o, por el contrario, al contratista. “Solicito, además que, en consideración a que actualmente cursa ante este mismo Tribunal proceso ordinario de controversias contractuales promovido por la Unión temporal Obras Viales en contra del IDU radicado bajo el No. 2003-2138, si en dicho proceso se hubiese decretado dictamen pericial para los mismos fines, dicho dictamen o dicha prueba sea trasladada al presente proceso. En tal caso, de ser trasladada dicha prueba, será innecesario decretar el dictamen de que trata este numeral. Se repite, ello sólo en el evento de que se acepte el traslado del dictamen que en el otro proceso se hubiese decretado “4. INSPECCIÓN JUDICIAL CON EXHIBICIÓN “Solicito ordenar exhibición en las oficinas del IDU de todos los documentos relativos al contrato No. IDU UEL-7-805-99 y a su

ejecución. El objeto de esta solicitud atiende, en particular, varias finalidades: “4.1 Verificar si el contrato contaba o no con reservas presupuestales adecuadas. “4.2 Los cambios ordenados por el IDU en la realización de las obras y las reprogramaciones ordenadas. “4.3 Constatar la fecha en que el IDU definió el estudio, diseño y construcción de las vías. “4.4 Constatar las razones invocadas por el IDU para declarar la caducidad del contrato. “4.5 Conocer los informes internos y todos los emitidos por la interventoría, relativos a los hechos de que trata el contrato y su ejecución”. (fl. 137 c. 1) De lo anterior se deduce, que la solicitud está dirigida a demostrar el cumplimiento del contrato celebrado entre el IDU y la Unión Temporal Obras Viales, para lo cual debió atacar la legalidad de los actos que declararon el incumplimiento y la ocurrencia del siniestro, en un proceso ordinario y no en un ejecutivo, dado que en este último no debe quedar duda alguna de la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, y por tanto no puede convertirse este proceso en un ordinario en el cual se discuta la legalidad del acto. Además porque una de las excepciones propuestas por el recurrente es la de “excepción de ilegalidad de las resoluciones expedidas, nulidad de las mismas” (fl. 54 c. 1), lo cual constituye una razón de más, para establecer la improcedencia de esta prueba, dado que está encaminada a atacar la legalidad de las resoluciones que conforman el título.

Por manera que, no es este el escenario para entrar a analizar la legalidad de los actos administrativos que conforman el título ejecutivo, con lo cual resulta improcedente el decreto de las pruebas pedidas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Por último cabe precisar que, dado que en este proceso sólo se pueden alegar las excepciones señaladas en el inciso segundo del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, -esto es, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia., la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y la de pérdida de la cosa debida-, cuando existen dudas sobre la legalidad del título, el legislador previó su cuestionamiento a través del juicio ordinario que corresponde y la suspensión del proceso ejecutivo por prejudicialidad, conforme lo indica el artículo 170 numeral 2° ibidem. Las razones que anteceden llevan a la Sala a respaldar la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE Confirmase el auto apelado, esto es, aquel proferido por proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 26 de octubre de 2005. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO RAMIRO SAAVEDRA BECERRA