CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-00995-01(34639)-2016

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Por accidente con tren de La Sabana / DAÑO ANTIJURIDICO - Perdida de extremidades inferiores de menor de edad / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ACCIDENTE EN VIA FERREA - Eximente de responsabilidad por culpa de la víctima / COPIA SIMPLE - Valor probatorio / FOTOGRAFIAS - Valor probatorio [D]e conformidad con la providencia referida, es posible valorar los documentos aportados en copia simple por las partes, para efectos de verificar los supuestos fácticos del caso, teniendo en cuenta que aquellos no fueron controvertidos una vez vencida la etapa de pruebas. (…) obran en el plenario 7 fotografías con las cuales se pretende demostrar el estado de la vía férrea en la que presuntamente sucedió el siniestro (). Se advierte que las fotos aludidas carecen de valor probatorio toda vez que con éstas sólo se demuestra que dichas imágenes fueron registradas, pero no existe certeza de que las mismas correspondan a los hechos que se presentaron el libelo introductorio y que hacen parte del conflicto judicial, toda vez que no es posible determinar cuál es su origen, ni el lugar y época de su registro, en adición a que no fueron reconocidas o ratificadas en testimonios, o confrontadas con otros medios de prueba que permita concluir lo que con ellas se busca por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / CODIGO CIVIL / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditada con copias simples

[C]onsidera la Sala que en el presente evento los documentos allegados resultan

suficientes para dar por probado el parentesco que une a los menores Michel Estiwardt y Anguie Yuliedt Bolaños Roa con Mario Bolaños Roa, circunstancia que, a su vez, es suficiente para considerar que están legitimados para acudir a la jurisdicción a reclamar los perjuicios que presuntamente se les causó, teniendo en cuenta que las entidades demandadas no ejercieron su derecho de contradicción para tacharlos de falsos, una vez vencido el periodo probatorio durante la primera instancia FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Excepción probada [S]e concluye que en el sub lite el Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Tránsito y Transporte no estaba legitimado en la causa por pasiva, puesto que no le correspondía a él el cuidado ni la señalización de la vía, sin que tampoco creara o se beneficiara del riesgo derivado de la explotación del ferrocarril.(…) de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente y las cargas obligacionales definidas por la ley, la Nación-Ministerio de Transporte debe ser excluida del análisis de responsabilidad del presente asunto puesto que se configura su falta de legitimación material en la causa por pasiva, en la medida en que no se demostró que tuviera participación en los hechos que motivaron la interposición de la presente demanda FALLA EN EL SERVICIO POR FALTA DE SEÑALIZACIÓN EN LA VÍA - En vía férrea del tren de La Sabana / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATROMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO DE SEÑALIZACIÓN - Por culpa de la victima

[C]oncluye la Sala que en efecto la vía se encontraba en mal estado, circunstancia que a todas luces constituye un incumplimiento de los deberes que le eran exigibles a Ferrovías -cuyo sucesor procesal, se recuerda, es el Ministerio de Transporte.(…) advierte la Sala que esa circunstancia no resulta suficiente para considerar que el daño causado a los demandantes sea responsabilidad de la empresa industrial y comercial del Estado, comoquiera que la falla en la prestación del servicio referida en nada contribuyó causalmente a las lesiones sufridas por el menor.(…) a pesar de encontrarse acreditada la configuración de la falla de servicio no es posible derivar de ella responsabilidad para el Estado, por la sencilla razón de que ésta no fue la causa de la producción del siniestro.(…) como ocurre con el mal estado de la vía férrea, se encuentra que la falta de señalización no fue la causa adecuada del daño, teniendo en cuenta que incluso si se hubiera cumplido a cabalidad con dicho deber, no se habría podido evitar el aciago desenlace FUENTE FORMAL: CODIGO NACIONAL DE TRANSITO TERRESTRE / CODIGO DE COMERCIO / DECRETO 1988 / LEY 336 DE 1998 - ARTICULO 81 / ley 769 de 2002 - ARTICULO 113 / DECRETO 1791 DE 2003 - ARTICULO 19 / DECRETO 1587 DE 1989 - ARTICULO 4 / DECRETO 1344 DE 1970 HECHO O CULPA DE LA VICTIMA - Por menor arrollado por el tren de La Sabana / CULPAEXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Configuración. No condena

[R]esta concluir que las fallas de servicio invocadas por el demandante, a pesar de estar acreditadas, no fueron la causa eficiente del accidente en el cual resultó lesionado el menor Mario Bolaños Rodríguez; por el contrario, como pasa a verse, en el sub judice se presenta una circunstancia que exime al Estado de responder por los perjuicios producidos, teniendo en cuenta que se produjo un hecho de la víctima.(…) se advierte que la actuación del menor Mario Bolaños Rodríguez fue la causa determinante en la configuración del daño que sufrió, pues éste se produjo como consecuencia del comportamiento que asumió al ver venir el ferrocarril, momento en el que procedió a invadir el carril preferente de la locomotora y pretendió colgarse de uno de sus vagones cuando esta se encontraba en movimiento, cayendo sobre los rieles y siendo arrollado por el tren. Como ya se vio, no influyó en el accidente el mal estado de la vía, la falta de señalización, ni tampoco la conducta asumida por el conductor del vehículo, como determinaron las autoridades correspondientes al estudiar su responsabilidad penal (…) considera la Sala que se cuentan con los elementos suficientes para concluir que se produjo un hecho exclusivo de la víctima, el cual fue determinante en la producción del daño, teniendo en cuenta que la entidad demandada Ferrovías no tenía forma alguna de evitar su configuración.(…) que los demandantes Mario Bolaños Rodríguez y Martha Cecilia Roa Roa también habían incurrido en un hecho de la víctima al haber incumplido su deber de velar por que no resultara comprometida la integridad física del menor, en la medida en que lo

dejaron solo jugando en un parque, a pesar de su corta edad.(…) teniendo en cuenta que, por general, los hijos suelen obedecer las órdenes de sus padres, se concluye que la omisión en la que incurrieron sí influyó de alguna forma en la producción del daño.(…) se pudo determinar que dicho menoscabo fue producto de un hecho exclusivo de la víctima.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CODIGO DEL MENOR - ARTICULO 3

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo y aclaración del conjuez Jaime Alberto Duque Casas. A la fecha, en esta Relatoría no se cuenta con el medio magnético ni físico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-00995-01(34639)

Actor: MARIO BOLAÑOS RODRÍGUEZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que denegó las pretensiones elevadas en la demanda. La sentencia recurrida será

modificada. SÍNTESIS DEL CASO El 19 de mayo de 2002, en la ciudad de Bogotá, en la avenida 9 n.° 163A-16, aproximadamente a las 4:45 de la tarde, el menor Mario Bolaños Roa fue arrollado por el tren de La Sabana, circunstancia que le produjo graves lesiones que obligaron a los médicos a amputarle ambas piernas, la derecha a nivel de la rótula y la izquierda a nivel supracondíleo.

ANTECEDENTES

I. Lo que se demanda

1. El 18 de mayo de 2004, los señores Mario Bolaños Rodríguez y Martha Cecilia Roa Roa, en nombre propio y representación de sus hijos menores, Mario, Michael Estiwardt y Anguie Yuliedt Bolaños Roa, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación-Ministerio de Transporte, Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Tránsito, Fenoco S.A. y la Empresa Colombiana de Vías Férreas-Ferrovías (en liquidación), con el objeto de que se les declarara solidaria, patrimonial y extracontractualmente responsables por las lesiones sufridas por el menor Mario Bolaños Roa el 19 de mayo de 2002 (f. 3-12, c. 1). Al respecto, formularon las siguientes pretensiones: Primera: Que se declare mediante sentencia, administrativa y extracontractualmente responsables a la Nación, Ministerio transporte (sic),

Bogotá D.C., Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., Fenoco y

Ferrovías por los perjuicios morales, materiales y fisiológicos ocasionados a los demandantes con motivo de las graves lesiones físicas y psicológicas del menor MARIO BOLAÑOS ROA en los hechos ocurridos en día 19 de mayo de 2002 cuando fue arrollado por el tren de la Sabana aproximadamente a las 16:30 horas.

Segunda: Condenar a la Nación, Ministerio de Transporte, Bogotá D.C.,

Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., Fenoco y Ferrovías a pagar a cada uno de los DEMANDANTES a título de PERJUICIOS MORALES, el equivalente en pesos a CUATRO MIL (4.000) GRAMOS ORO FINO para el afectado MARIO BOLAÑOS ROA, para cada uno de los padres, el equivalente a MIL (1.000) GRAMOS ORO FINO y para cada uno de sus hermanitos menores, el equivalente a SETECIENTOS (700) GRAMOS ORO FINO, según el precio de venta certificado por el Banco de la República o por la Entidad correspondiente, a la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Tercera: Condenar a la Nación, Ministerio de Transporte, Bogotá D.C.,

Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., Fenoco y Ferrovías a pagar a MARIO BOLAÑOS RODRÍGUEZ (padre del menor lesionado) y al menor MARIO BOLAÑOS ROA (MENOR LESIONADO), las sumas de dinero que les corresponda a cada uno a título de perjuicios materiales, los cuales obedecen a las consecuencias económicas por afectación física y biológicas que ha sufrido la

víctima y/o sus representantes legales (en este caso sus padres), desde el momento de la lesión que le produce incapacidad física para desarrollar sus actividades cotidianas durante el tiempo promedio de vida establecido por la Entidad correspondiente según certificación que se allegue en el momento procesal oportuno, así: A.-DAÑO EMERGENTE: Abarca la pérdida misma de los elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causado por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad (jurisprudencia C. S. J. CAS. CIVIL SENT.

MAYO 7 De 1968).

Corresponde en nuestro caso entrar a analizar los gastos en los que han incurrido y los que se ve obligado a enfrentar en el futuro próximo y mediato el señor MARIO BOLAÑOS RODRÍGUEZ padre del menor accidentado, con motivo de los hechos que motivaran la litis, así: afundamentalmente he de referirme al daño propiamente dicho, ocasionado al menor MARIO BOLAÑOS ROA quien en el futuro próximo y luego mediatamente ha de adquirir aparatos ortopédicos que le garanticen en medio de su desafortunada situación física bienestar relativo condicionado al uso de los mismos. Por lo anteriormente expuesto, en principio, estimo los daños materiales por concepto de daño emergente, en una suma de dinero superior a los DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000.00), según sentir jurisprudencial plasmado anteriormente en cuanto a que el daño emergente también cobija los desembolsos que en el futuro sean necesarios, LOS CUALES

SERÁN DETERMINADOS POR MEDIO DE PERITO IDÓNEO en el momento procesal oportuno.

B. LUCRO CESANTE: Cual lo indica la expresión, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirían luego con el mismo fundamento de hecho. Y la pretensión indemnizatoria ha de conformarse a esta clasificación y ubicar adecuadamente los varios capítulos de la lesión

(jurisprudencia cas. Civil, mayo 7 de 1968) por lo anterior, atendiendo lo dispuesto en la ley, este rubro comprende la pérdida de la ganancia beneficio o utilidad que sufre pecuniariamente el perjudicado, en este caso el menor MARIO BOLAÑOS ROA quien tiene un promedio de vida de 70 años, de los cuales ha vivido 10 años, y según las estadísticas, para nuestro medio social, la vida productiva laboralmente empieza aproximadamente al cumplir la mayoría de edad la persona en las clases sociales menos favorecidas, edad en que se han terminado los estudios intermedios y la persona se ve avocada a emplearse, por consiguiente, como el promedio de vida de MARIO BOLAÑOS ROA es de 70 años menos 18 años es igual a 52 años de vida productiva laboralmente, hablando de condiciones físicas normales, las cuales según se puede concluir, en nuestro medio son indispensables para tener acceso a trabajar en una empresa o entidad, pues cuando la persona adolece de algún defecto físico esas posibilidades de empleo se reducen a UNO POR MILLÓN, es decir, que son casi nulas las posibilidades de empleo para mi prohijado, dadas las circunstancias físicas que lo aquejan con

motivo del accidente sufrido. Por lo anteriormente expuesto, en principio, los perjuicios económicos, por concepto de lucro cesante, los estimo en una suma aproximada de dinero superior a TRESCEINTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) pero solicito a su señoría nombrar perito evaluador idóneo.

SUBSIDARIAMENTE, A FALTA DE BASES SUFICIENTES PARA LA

LIQUIDACIÓN MATEMÁTICA – ACTUARIAL DE LOS PERJUICIOS, SU

HONORABLE DESPACHO SE SERVIRÁ FIJARLOS POR RAZÓN DE EQUIDAD O MEDIANTE LIQUIDACIÓN ESTABLECIDA Y VIGENTE EN LOS ARTÍCULOS 307 Y 208 DEL C.P.C. EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 172 DEL C.C.A. O EN SU DEFECTO EN LA CANTIDAD DE CUATRO MIL (4.000) GRAMOS ORO FINO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 4 Y 8 DE LA LEY 153 DE 1.887 Y EL ARTÍCULO 107 DEL C.P.C. (…)

Cuarta: Condenar a la NACIÓN, MINISTERIO DE TRANSPORTE, BOGOTÁ

D.C., SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTÁ D.C., FENOCO, FERROVÍAS a pagar a favor de MARIO BOLAÑOS ROA el equivalente en pesos a CUATRO MIL (4.000) gramos de oro fino a la fecha de la ejecutoria de la sentencia con motivo del PERJUICIO FISIOLÓGICO que está sufriendo al padecer la pérdida funcional de sus dos miembros inferiores por amputación,

perjuicios según la jurisprudencia y la doctrina Francesa denominados “Prejudice D’agrement”, y por la italiana definida como El Perjuicio a la vida de relación, entendidas por el tratadista Roger Dalq “como la disminución del goce de vivir”, por cuanto el afectado no podrá realizar actividades vitales para cualquier ser humano, que en el sentir doctrinal del autor antes citado “… la pérdida de estos órganos o funciones vitales afectará el desarrollo psicológico del individuo”, el cual como es de conocimiento, para el afectado en el presente litigio, es de una gravedad suprema, de tal suerte que afecta en un ciento por ciento su vida presente y su mundo y proyección futura, hasta el punto de depender de otras personas para el logro de sus actividades diarias. En últimas, atendidos los dictámenes periciales correspondientes, su honorable Despacho, se servirá fijar la cuantía de estos daños a la vida de relación, atendiendo la gravedad de las lesiones y consecuencialmente la afectación psicológica, física y moral del menor afectado, AUNQUE EN PRINCIPIO, LOS ESTIMO EN LA SUMA EQUIVALENTE A CUATRO MIL (4.000)

GRAMOS ORO FINO.

Quinta: condenar a la NACIÓN, MINISTERIO DE TRANSPORTE, BOGOTÁ

D.C., SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTÁ D.C., FENOCO, FERROVIAL a asumir la responsabilidad del tratamiento médico, quirúrgico, prótesis, terapias, medicamentos, etc. Que sea necesario al menor MARIO BOLAÑOS ROA tendientes a aliviar en forma alguna su situación de salud

su rehabilitación física y psicológica (resaltado del texto).

2. Como fundamento de la demanda, los actores adujeron que el 19 de mayo de 2002 el menor Mario Bolaños Roa advirtió que su tío Diego Alexánder Roa, quien tenía sólo 11 años de edad, corría a subirse al tren de La Sabana y trató de alcanzarlo. Sin embargo, resbaló por el mal estado de la vía, siendo arrollado por el ferrocarril. Como consecuencia de dicho hecho, el ahora demandante sufrió la amputación a la altura de sus rodillas de los miembros inferiores.

3. En opinión de la parte demandante, en el presente caso las entidades demandadas incurrieron en una falla de servicio, comoquiera que faltaron a su obligación de “(…) garantizar el buen estado de las vías y sus zonas aledañas, disponer la señalización correspondiente en todo el territorio y específicamente en el caso que motiva la presente litis, en el Distrito Capital, garantizar una cultura ciudadana en relación a las distintas vías por medio precisamente de la señalización vial correspondiente (pues hay un equívoco en la presunción que las señales de tránsito son exclusivamente para los vehículos, tal ficción conlleva a una disculpa facilista y una pifia mental de las entidades que así pretenden disfrazar sus disculpas)”.

4. Adicionalmente, la parte actora señaló que la actividad ferroviaria constituye un riesgo de naturaleza excepcional, por tratarse de una actividad peligrosa, teniendo en cuenta “(…) las características mismas de los sistemas de rodamiento, frenado, carga, fuerza, masa, velocidad y circulación vial, la cual está plasmada en

reglamento especial en el código nacional de tránsito”. En su opinión, dicha circunstancia, aunada a la indiferencia de las autoridades demandadas para tomar medidas de precaución y seguridad, exponen neciamente a la población infantil que habita en el sector, teniendo en cuenta que “(…) es de público conocimiento que a nivel psicológico el paso del tren causa algarabía, alegría, sentimientos y actitudes en los niños que juegan a su paso y a quienes en forma alguna se les puede atribuir responsabilidad por los accidentes trágicos que ha dejado el tren a su paso. Especialmente en una zona urbana como lo es el teatro mismo de los hechos que originan la presente litis”.

II. Trámite procesal

5. Mediante auto del 1 de julio de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” inadmitió la demanda, comoquiera que la parte actora había omitido establecer debidamente la naturaleza jurídica de Fenoco (f. 15, c. 1). Comoquiera que aquella no fue subsanada dentro de la oportunidad prevista para el efecto, por providencia del 28 de julio de 2004 se rechazó parcialmente, y se admitió solo en contra de la Nación-Ministerio de Transporte, el Distrito Capital de Bogotá y la Empresa Colombiana de Vías Férreas-Ferrovías (f. 17-18, 20, c. 1).

6. El 29 de noviembre de 2004, el Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá contestó oportunamente la demanda y se

opuso a la totalidad de las pretensiones elevadas por los actores. Al respecto, indicó que la entidad no había incurrido en ninguna falla de servicio, teniendo en cuenta que el artículo 113 de la Ley 769 de 2002 dispone que la señalización en pasos de nivel le corresponde a las entidades ferroviarias o a los particulares que explotan una concesión, sin que en ningún momento se le atribuya esa obligación al ente territorial. Por ese hecho propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (f. 24-30, c. 1).

7. De otra parte, indicó que el artículo 58 ibídem le prohíbe a los peatones “cruzar por sitio no permitidos o transitar sobre el guardavías del ferrocarril” y “ocupar la zona de seguridad y protección de la vía férrea, la cual se establece a una distancia no menor de doce (12) metros a lado y lado del eje de la vía férrea”. En ese sentido, advirtió que los padres del menor que resultó lesionado eran los responsables de velar por su cuidado personal, correspondiéndoles “(…) advertirle que no se puede jugar en los alrededores de las vías férreas y menos a una distancia inferior a los 12 metros de lado y lado de la vía del tren, que como todas las personas saben la vía férrea es representativo de peligro para todas las personas y más para los menores de edad que no alcanzan a medir las consecuencias de sus propios actos”.

8. Asimismo, el 4 de febrero de 2005 la Empresa Colombiana de Vías FérreasFerrovías contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. En

primer lugar, adujo que para el momento de los hechos ella no operaba el tren de La Sabana, de modo que no podía atribuírsele la responsabilidad por el hecho dañoso. En segundo término, indicó que las pretensiones de la demanda carecen de fundamento, comoquiera que “(…) es el propio libelista quien afirma que el accidente ocurrió cuando el lesionado corrió a subirse al tren a pesar de las advertencias de sus familiares de que no se subiera al mismo, lo cual evidencia que el tren se encontraba ya en movimiento y no estando permitido su acceso en tales condiciones” (f. 82-88, c. 1).

9. La entidad demandada propuso como excepciones la inepta demanda, comoquiera que la demanda “(…) no está dirigida como ha debido ser a obtener la declaración de incumplimiento del contrato de transporte en cuestión para que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios respectivos” y la ilegitimidad para obrar de la parte pasiva, habida cuenta de que “(…) habiendo sido Turistren Ltda., la entidad con la cual el demandado celebró el contrato de transporte férreo de pasajeros en la ruta Bogotá-Nemocón-Bogotá el día 19 de mayo de 2002, esa era la entidad que (sic) a la cual se ha debido instaurar la demanda”. 10.Adicionalmente, Ferrovías solicitó que se llamara en garantía a la sociedad Turistren Ltda., teniendo en cuenta que para el 19 de mayo de 2002, de conformidad con el contrato 16-0051-97, a ella le competía la prestación del servicio público de transporte y tránsito de pasajeros en el tramo Bogotá-

Nemocón-Bogotá, máxime cuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 982 y 1003 del Código de Comercio, le corresponde al transportador conducir sanos y salvos a los pasajeros a su lugar de destino y responder por los daños que le sobrevengan. 11.Tras haberse corrido traslado de las excepciones propuestas, la parte actora se pronunció en el sentido de precisar que la víctima directa no era pasajera del tren el 19 de mayo de 2002, de modo que no existió entre ella y la sociedad Turistren un contrato de transporte que lo habilitara a orientar hacia ellas la demanda (f. 109, c. 1). 12.Por providencia proferida el 9 de marzo de 2005, el Tribunal a quo admitió el llamamiento en garantía invocado por la demandada Empresa Colombiana de Vías Férreas-Ferrovías en contra de Turistren Ltda. y citó a su representante para que fuera vinculado al proceso (f. 111-112, c. 1). 13.La sociedad Turistren Ltda. se pronunció respecto del llamado en garantía el 22 de agosto de 2005 mediante escrito por virtud del cual se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que, en cualquier caso, de resultar condenada Ferrovías, no se le obligara a responder por la condena impuesta, en razón a que entre ambas entidades no existía para ese momento ningún contrato, teniendo en cuenta que el que habían suscrito fue cedido por Ferrovías a Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A., de modo que no existía ningún vínculo jurídico que la obligara a entrar como su garante (f. 120-124, c. 1).

14.De otro lado, interpuso la excepción de cosa juzgada, comoquiera que un juez penal ya había conocido de la responsabilidad que por la lesión hubiera podido caberle al conductor del tren, Carmelo Álvarez Villareal, proceso que precluyó, comoquiera que la Fiscalía consideró que el hecho se había presentado por fuerza mayor o caso fortuito, en razón de que la responsabilidad recaía únicamente en la propia víctima. En opinión del llamado en garantía “(…) la decisión de la Fiscalía 103 local de Bogotá hace tránsito a cosa juzgada y no es jurídicamente posible demandar por otra vía judicial, tal y como lo establece el artículo 57 del C. de P.P.”. De otro lado, adujo que en el presente caso se configuró el hecho exclusivo de la víctima, toda vez que fue su actuación la que contribuyó a la creación del riesgo y a poner en peligro su propia humanidad. 15.La parte demandante se pronunció en término respecto de las excepciones propuestas por el llamado en garantía y adujo que el hecho de que se hubiera adelantado un proceso penal en contra del conductor del ferrocarril no significaba que se hubiera configurado el fenómeno de la cosa juzgada en el sub lite, comoquiera que en esta oportunidad no se está juzgando la responsabilidad penal de las demandadas, sino su responsabilidad extracontractual patrimonial por el daño antijurídico sufrido por el menor Mario Bolaños Roa (f. 139-142, c. 1). Adicionalmente, adujo lo siguiente: Así mismo, hago énfasis en el concepto de riesgo excepcional ampliamente tratado jurisprudencial y legalmente, el cual corresponde al régimen de

responsabilidad objetiva anteriormente citado, cuya aplicación se predica entre otros en los eventos relacionados con los daños producidos por las redes eléctricas y el ejercicio de las actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego y la conducción de vehículos automotores, donde se ha considerado que opera una presunción de responsabilidad, es decir, se habla de responsabilidad objetiva cuando se aplica la teoría del riesgo excepcional y de presunción de responsabilidad si se trata de actividad peligrosa, como en el caso que nos ocupa actualmente… 16.En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión durante la primera instancia, Turistren Ltda. presentó escrito mediante el cual aseguró que la única causa del accidente fue la imprudencia del menor, al pretender colgarse del tren cuando éste se encontraba en movimiento y la de sus padres, quienes no ejercieron el cuidado y la vigilancia debido. En ese sentido, advirtió que el Tren de la Sabana fue conducido con todo el cuidado y precaución requeridos, pero que “(…) unos menores de edad pretendieron en forma imprudente subirse al tren, pero como viajaba con las puertas cerradas optaron por colgarse de la parte exterior del tren, maniobra que también ejecutó el menor MARIO BOLAÑOS ROA a la altura del coche o vagón f(9) y con tan mala fortuna para el niño que al soltarse de la varilla de donde se colgaba y al pisar el suelo se resbaló y parte de sus extremidades inferiores alcanzaron a ser cogidas por el tren y el riel” (f. 192194, c. 1). 17.Por su parte, la Empresa Colombiana de Vías Férreas-Ferrovías adujo que en

el plenario nunca se demostró su participación en los hechos a raíz de los cuales se produjeron las lesiones que sufrió el menor Mario Bolaños, teniendo en cuenta que era Turistren Ltda. quien operaba en ese momento el tren de La Sabana, por virtud de la celebración del contrato n.º 16-0051-097, sociedad que a su vez cedió la totalidad de sus derechos y obligaciones a la sociedad Fenoco S.A. Por otra parte, insistió que en el caso concreto se produjo una hecho eximente de responsabilidad de las demandadas, consistente en la culpa exclusiva de la víctima (f. 196-199. 1). 18.A su vez, el Distrito Capital de Bogotá-Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá indicó que la administración no incurrió en ninguna falla en la prestación del servicio, sin que en ningún momento se hubiera acreditado la indebida señalización de la vía férrea; al tiempo, aseguró que no había ninguna relación de causalidad con el hecho, puesto que la única fuente del accidente fue “(…) la falta de cuidado, atención, supervisión de un adulto [y] falta de prudencia” (f. 196-205, c. 1). 19.A contravía, la parte demandante reiteró los argumentos expresados en la demanda en cuanto a la comisión de una falla de servicio por parte de las entidades demandadas, al tiempo repitió lo señalado en su escrito de oposición a las excepciones de mérito propuestas en cuanto a la procedencia de aplicar, en el presente caso, un título de imputación de carácter objetivo (f. 207-209, c. 1).

20.La Procuraduría Novena Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pidió que se le corriera traslado especial y el 10 agosto de 2006 presentó escrito mediante el cual solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda. Para el efecto adujo que no le cabía responsabilidad a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., pues “(…) si bien es cierto tiene a su cargo la categorización de las vías urbanas según su naturaleza (…), reglamentando su uso, también lo es que por mandato del Código de Tránsito corresponde a las entidades ferroviarias o concesionarias de este medio de transporte la demarcación de sus corredores tomando las medidas necesarias, razón suficiente para entender que no descansan en la entidad distrital tales obligaciones o funciones de operación del tren (…), situación que igual podría predicarse del MINISTERIO DE TRANSPORTE muy a pesar de su silencio procesal en tanto y conocido que es el órgano regulador de las políticas de transporte, pero que no por la existencia y vulneración de estas quepa señalar responsabilidad, máxime cuando los actores nada prueban”. 21.En el mismo sentido, adujo que Ferrovías-en liquidación tampoco estaba legitimada en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que por virtud de la concesión de la infraestructura férrea a la sociedad Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A.-Fenoco S.A., era esta la persona jurídica que debió ser demandada. 22.De otra parte, consideró que era improcedente la excepción de cosa juzgada propuesta, comoquiera que los móviles de la demanda en sede de lo contencioso

administrativo eran muy distintos de aquellos que dieron origen al proceso penal, máxime cuando por haberse precluido