CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01132-01(32150)-2007

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DEL AUTO / AUTO QUE

NIEGA LA PRÁCTICA DE PRUEBA / INSPECCIÓN JUDICIAL / PRUEBA

TESTIMONIAL / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / OBJETO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL La Sala considera que no le asiste razón al a quo, puesto que la actora si señaló de manera sumaria el objeto de los testimonios, esto es el establecer la cronología de los hechos que dieron lugar al proceso. Por tanto, revocará parcialmente en numeral cuarto del auto apelado y en su lugar decretará la prueba y ordenará su práctica de conformidad con el artículo 220 del C.P.C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 220

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS /

PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA

APELACIÓN DEL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS

[P]ara la Sala es claro que en lo contencioso administrativo, la norma especial que regula de manera genérica la procedencia del recurso de apelación, así como las providencias en contra de las cuales es posible su formulación, está contenida en el artículo 181 del C.C.A., razón por la cual la cual, en materia probatoria, son apelables los siguientes proveídos: a) El que deniega la apertura del proceso a pruebas. b) El que deniega el señalamiento del término para practicarlas. c) El que niega el decreto o práctica de un medio de prueba solicitado oportunamente. En esa perspectiva, para la Sala, el recurso de apelación interpuesto cumple con el

requisito de procedencia, según lo establecido en el artículo anteriormente trascrito, circunstancia por la cual habrá de analizarse el fondo del instrumento de impugnación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

181 INSPECCIÓN JUDICIAL / FINALIDAD DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA INSPECCIÓN JUDICIAL En cuanto a la inspección judicial a las oficinas de la actora […], su objeto es la revisión de todos los documentos producidos con ocasión de la explotación de las canteras de su propiedad, así como los antecedentes relacionados con en el presente litigio. Como se aprecia, el instrumento probatorio cuyo decreto y práctica fue denegado por el Tribunal, iba dirigido a la comprobación y verificación de la documentación que guarda relación con los hechos que motivaron el proceso. Por consiguiente, le asiste razón al a quo cuando señala que con las pruebas documentales decretadas dentro del proceso y los oficios requeridos […], se obtiene el mismo resultado que con la prueba denegada. […] Sin embargo, en virtud de la facultad otorgada por el ordinal 3º del artículo 244 del C.P.C., se modificará la decisión apelada respecto a las pruebas de inspeccion judicial, y se permitirá diferir en el tiempo la decisión sobre tal prueba, hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, en concordancia con la potestad oficiosa que en materia de decreto de pruebas tiene el Tribunal, de conformidad con el artículo 169 del C.C.A. aplicable a este proceso por expresa

remisión legal del artículo 44 de la ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 244 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 169 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01132-01(32150)

Actor: SOCIEDAD CONCRETOS PREMEZCLADOS S.A. Y OTRO

Demandado: BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en contra del auto proferido el 17 de marzo de 2005, por la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se denegó el decreto y práctica de unas inspecciones judiciales y de unos testimonios.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 28 de mayo de 2004, Holcim (Colombia) y Holcim Premezclados S.A., por intermedio de apoderado judicial, ejercieron acción de reparación directa en contra de Bogotá Distrito Capital y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P., con el fin de que se les declare administrativamente responsables por los

daños causados con ocasión del desbordamiento del río Tunjuelito y las consecuentes inundaciones desencadenadas a partir de 31 de mayo de 2002. Con el escrito de demanda, se deprecaron, entre otros, los siguientes medios probatorios: “Inspección Judicial “Solicito al Honorable Tribunal se ordene una inspección judicial a las minas explotadas por mis poderdantes, ubicadas en la zona aledaña al Río Tunjuelo, con el objeto de constatar la existencia de las inundaciones y los cambios ocurridos con ocasión de las inundaciones. “Solicito al Honorable Tribunal se sirva ordenar inspección judicial con exhibición de documentos a las oficinas de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., al Departamento Administrativo del Medio Ambiente y a la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias con el objeto de verificar y obtener documentación relativa a la inundación del Río Tunjuelo, incluyendo los estudios técnicos previos a la realización de dichos hechos. “Solicito al Honorable Tribunal se sirva ordenar inspección judicial con exhibición de documentos e intervención del perito contable experto en costos designado, a las oficinas de la Holcim Colombia S.A. y Holcim Premezclados S.A. con el objeto de verificar contablemente la existencia de los perjuicios sufridos por éstas, descritos en el siguiente capítulo y certificados hasta la fecha de presentación de esta demanda, debido a la inundación del Río Tunjuelo. Dicha inspección también versará sobre los demás documentos relativos con los hechos de la presenta demanda que

reposen en los domicilios de dichas sociedades. “Testimoniales “Solicito al Honorable Tribunal se sirva fijar fecha y hora para recepcionar los testimonios de las siguientes personas. Esta prueba tendrá por objeto que las personas mencionadas declaren sobre la cronología de los hechos que son objeto del presente proceso […]” (folios 24 y 25. cuad. 2).

2. Las contestaciones La Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante apoderado, en la contestación de la demanda, solicitó, entre otras pruebas, la siguiente: “Testimoniales “Se sirva hacer citar a su despacho al Doctor Richard Vargas quien como Ex Director de la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias DPAE, para que rinda testimonio sobre los hechos de la demanda y su respuesta, particularmente sobre las acciones que durante su administración adelantó la entidad frente al Río Tunjuelo, sobre el comportamiento del mismo en el sector de las minas, entre otras. “Así mismo, al Doctor Manuel García de la firma Moya y García, quien fue consultor de la DPAE, para que igualmente rinda versión sobre los hechos que contiene la demanda y la presente respuesta” (folios 69 y 70. cuad. 2).

La Aseguradora Colseguros S.A., al contestar el llamamiento en garantía, pidió el decreto de la siguiente prueba: “Solicito al Honorable Tribunal se ordene una inspección judicial con exhibición de documentos a las oficinas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ubicadas en la calle 22 No. 40 – 99 de Bogotá, con el objeto de establecer los antecedentes relacionados con los hechos y pretensiones del llamamiento en

garantía” (folio 92. cuad. 2). La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en el escrito de contestación de la demanda, solicitó las siguientes inspecciones judiciales: “5. Inspecciones judiciales

1. En las oficinas de la sociedad Holcim Premezclados S.A.

Solicito una inspección judicial sobre los libros y papeles de la Sociedad Holcim Premezclados S.A., con el fin de revisar todos los documentos producidos con ocasión de la explotación de las canteras de su propiedad, así como los antecedentes relacionados con las materias de esta demanda.

2. En las oficinas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de

Bogotá. Con el fin de aportar los antecedentes, desarrollos y estudios de carácter documental que se encuentran en la Empresa, relacionados con el desbordamiento del Río Tunjuelito y la construcción del embalse Cantarrana y, en fin, los demás documentos que interesen al proceso en relación con los asuntos materia de la presente controversia” (folios 167 y 168. cuad. ppal).

3. El auto impugnado El 17 de marzo de 2005, la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el decreto y práctica de las pruebas de inspección judicial y testimonios, cuyas peticiones se acaban de transcribir, con fundamento, en síntesis, en lo siguiente (fl. 102 a 105 cdno. ppal.): 2.1. La prueba de inspección judicial a las minas, solicitada por la parte actora, se

negó por innecesaria, como quiera, que para la verificación de la existencia de la inundación de las minas y los cambios ocurridos con ocasión de esta, no es necesaria la presencia de la Magistrado Ponente, sino que es suficiente adicionar el dictamen pericial ordenado. Por tanto se decretó su adición. 2.2. La prueba de inspección judicial con exhibición de documentos a las oficinas de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., al Departamento Administrativo del Medio Ambiente y a la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias, solicitada por la parte actora; la inspección judicial a las oficinas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A., solicitada por esta entidad, y la inspección judicial con exhibición de documentos a las oficinas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, solicitada por la Aseguradora Colseguros S.A., se negaron por innecesarias puesto que, al ser puramente documentales, no se requiere la presencia de la Magistrado Ponente y porque además las pruebas documentales fueron debidamente decretadas. 2.3. La prueba de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito contable, experto en costos, a las oficinas de la Holcim Colombia S.A. y Holcim Premezclados S.A, solicitada por la parte actora, se negó por innecesaria porque para la verificación de los perjuicios no es necesaria la presencia de la Magistrado Ponente. En su lugar, se adicionó el dictamen pericial decretado.

2.4. Las declaraciones testimoniales solicitadas por las actoras y por el Distrito Capital de Bogotá se negaron puesto que no se enunció sucintamente el objeto de la prueba. 2.5. La prueba de inspección judicial sobre los libros y papeles de Holcim Premezclados S.A., con el fin de revisar todos los documentos producidos con ocasión de la explotación de las canteras de su propiedad, solicitada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se negó por innecesaria, y en su lugar se libró oficio para efectos del allegamiento de los documentos solicitados.

4. Los recursos de apelación La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, consideró que la inspección judicial a sus oficinas es necesaria porque no sólo se procede a revisar los documentos cuya exhibición se solicita, sino que además se pueden recepcionar declaraciones de testigos que tengan pleno conocimiento del tema en discusión y que no hayan sido llamados anteriormente, como también es posible cotejar documentos con los originales que reposen en las oficinas a inspeccionar.

En cuanto a la inspección en las oficinas de Holcim Premezclados S.A., sostuvo que es necesaria puesto que se deben revisar todos los documentos y libros relacionados con la explotación de las canteras porque de lo contrario, se omitirá el envió de aquellos documentos que acreditan la culpa exclusiva de la víctima. La parte actora apeló la negación de la prueba testimonial puesto que consideró que en su solicitud se cumplió con todos los requisitos establecidos por el artículo 219 del C.P.C.

II. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de marzo de 2005, mediante el cual se negó la práctica de unas pruebas.

1. Procedencia del recurso de apelación en contra del auto mediante el cual se negó el decreto y práctica de unas inspecciones judiciales y la recepción de testimonios.

Resulta pertinente abordar el análisis acerca de la procedencia del recurso de apelación en contra del auto que, entre otras, negó el decreto y práctica del medio de prueba de inspección judicial, como quiera que el inciso final del artículo 244 del C.P.C. determina, expresamente, que contra las decisiones judiciales que sean proferidas en materia de inspección judicial, no procede recurso alguno.1 En ese contexto, es pertinente analizar si las providencias adoptadas por los “jueces” que pertenecen a la estructura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pueden ser controvertidas a través de alguno de los medios de impugnación establecidos en el ordenamiento jurídico. Para la Sala, en relación con el auto que niega pruebas, existe norma especial en el propio Código Contencioso Administrativo, que resulta aplicable en materia del recurso de apelación en contra del mismo, precepto contenido en el artículo 181 ibidem, el cual establece: “Art. 181.- Modificado artículo 57 ley 446 de 1998. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia 1 “Art. 244 C.P.C.- (…) El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la

verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el artículo 180. Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno.” por dichos organismos en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: “[…] 8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida por oportunamente o deniegue su práctica. “El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. “Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo.” Como se aprecia, para la Sala es claro que en lo contencioso administrativo, la norma especial que regula de manera genérica la procedencia del recurso de apelación, así como las providencias en contra de las cuales es posible su formulación, está contenida en el artículo 181 del C.C.A., razón por la cual la cual, en materia probatoria, son apelables los siguientes proveídos: a) El que deniega la apertura del proceso a pruebas. b) El que deniega el señalamiento del término para practicarlas. c) El que niega el decreto o práctica de un medio de prueba solicitado oportunamente. En esa perspectiva, para la Sala, el recurso de apelación interpuesto cumple con

el requisito de procedencia, según lo establecido en el artículo anteriormente trascrito, circunstancia por la cual habrá de analizarse el fondo del instrumento de impugnación.

2. Caso concreto Una vez efectuadas las anteriores precisiones, abordará la Sala el estudio del caso concreto. Se limitará a analizar los puntos apelados, ello es la negación de la práctica de las inspecciones judiciales a las oficinas de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y a las oficinas de Holcim Premezclados S.A. y la negación de la práctica de testimonios solicitados por la parte actora.

Comenzara la Sala por abordar la procedencia o no de las inspecciones judiciales materia del recurso de apelación. Según la solicitud probatoria elevada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la inspección judicial a sus oficinas tiene como finalidad, aportar los documentos que contienen los antecedentes, desarrollos y estudios relacionados con el desbordamiento del río Tunjuelito y la construcción del embalse Cantarrana, y todos aquellos documentos que interesen al proceso en relación con el asunto materia de controversia. En cuanto a la inspección judicial a las oficinas de la actora, Holcim Premezclados S.A., su objeto es la revisión de todos los documentos producidos con ocasión de la explotación de las canteras de su propiedad, así como los antecedentes relacionados con en el presente litigio. Como se aprecia, el instrumento probatorio cuyo decreto y práctica fue denegado por el Tribunal, iba dirigido a la comprobación y verificación de la documentación

que guarda relación con los hechos que motivaron el proceso. Por consiguiente, le asiste razón al a quo cuando señala que con las pruebas documentales decretadas dentro del proceso y los oficios requeridos a Holcim Premezclados S.A., se obtiene el mismo resultado que con la prueba denegada. Con la inspección se pretende que el Tribunal tenga conocimiento de todos los documentos relacionados con el desbordamiento del río Tunjuelito, la construcción del embalse de Cantarrana y la explotación de las canteras por parte de las actoras, documentos que van a ser aportados por las partes de conformidad con el auto de pruebas Sin embargo, en virtud de la facultad otorgada por el ordinal 3º del artículo 244 del C.P.C., se modificará la decisión apelada respecto a las pruebas de inspeccion judicial, y se permitirá diferir en el tiempo la decisión sobre tal prueba, hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, en concordancia con la potestad oficiosa que en materia de decreto de pruebas tiene el Tribunal, de conformidad con el artículo 169 del C.C.A. aplicable a este proceso por expresa remisión legal del artículo 44 de la ley 446 de 1998. De otra parte, la práctica de la prueba testimonial solicitada por la parte actora, tiene por finalidad que las personas mencionadas en la solicitud declaren sobre la cronología de los hechos, que son objeto del presente proceso. El Tribunal señaló que no cumplía con el requisito de enunciación sucinta del objeto de la prueba. La Sala considera que no le asiste razón al a quo, puesto que la actora si señaló de manera sumaria el objeto de los testimonios, esto es el establecer la

cronología de los hechos que dieron lugar al proceso. Por tanto, revocará parcialmente en numeral cuarto del auto apelado y en su lugar decretará la prueba y ordenará su práctica de conformidad con el artículo 220 del C.P.C. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: Primero. Modíficase los numerales segundo y quinto del auto apelado, esto es, la providencia de 17 de marzo de 2005, proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de someter la práctica de las inspecciones a los resultados de la prueba documental aportada por las partes, conforme al inciso 3° del artículo 244 del C.P.C. Segundo. Revócase parcialmente el numeral cuarto del auto apelado, en cuanto a los testimonios solicitados por la parte actora. En su lugar, decrétense y practíquense los testimonios de las personas relacionadas en el acápite de pruebas de la demanda. Tercero. Ejecutoriada este proveído, por Secretaría, devuélvase la actuación al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Mauricio Fajardo Gómez Ruth Stella Correa Palacio Presidente de la Sala Enrique Gil Botero Ramiro Saavedra Becerra