CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01257-01(39701)-2016

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Daños patrimoniales a firma Pagacheque / CONVENIO DE FINANCIACION PARA EJECUCION DE CONTRATO ESTATAL - Constituyó un negocio entre particulares / DAÑONexo de causalidad / DAÑO A TERCERO EN EJECUCION DE CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Valoración Entre el INVÍAS y Aliva Stump de Colombia Ltda., se suscribió un contrato de obra pública en abril de 2001. El contratista empezó a presentar retrasos en la ejecución, los cuales a partir de un momento dado, obedecieron a dificultades económicas. El contratista, para septiembre de 2002 solicitó una nueva ampliación del plazo e informó que suscribió con la firma Pagacheque Automático Empresarial - PAE Ltda., un convenio para la financiación de recursos económicos y, por ello, acometería las obras faltantes (…) En virtud del convenio de financiación suscrito entre el contratista y PAE Ltda., el primero contrajo una deuda con el segundo y, por la cual, en calidad de tercero afectado reclama se condene al INVÍAS al pago (…) Estima la Sala que el daño que se alude en el sub exámine no fue creado por una situación de falla, peligro o riesgo ínsito a la obra que se ejecutaba sino por un evento exógeno relativo al concurso de la voluntad negocial entre Aliva Stump de Colombia y PAE Ltda.; por tanto, los riesgos que pudieran surgir a propósito de tal consenso, estaban fuera de la órbita de amparo de la garantía de responsabilidad civil extracontractual que con ocasión del

precitado contrato 0122 de 2001 tomó Aliva Stump de Colombia en favor del INVÍAS. Por lo mismo, no le asistía al INVÍAS la obligación de acoger la reclamación, declarar el siniestro y hacer efectiva la precitada póliza (…) [L]a Sala no encuentra que el INVÍAS haya actuado en forma inequívoca, uniforme y constante para generar un estado de confianza, como presupuesto configurativo de un posible daño antijurídico. Por el contrario, se observa que si en algo fue constante y consonante el INVÍAS, fue en señalar desde un comienzo que las reclamaciones de PAE Ltda. tenían que ver con un negocio entre particulares, del cual en modo alguno dicha entidad había tomado parte. LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - De tercero afectado por ejecución de contrato estatal / DAÑO A TERCERO EN EJECUCION DE CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Legitimación en la causa Teniendo en cuenta que la demanda se hace prevaler en la condición de tercero afectado por la ejecución de un contrato estatal, el actor deriva su legitimación del interés que estriba, no en la relación contractual per se, que de suyo no le asiste, sino en los efectos que aquella pudiera desplazar hacia el ámbito extra contractual y, que según aduce, trastocaron su fuero patrimonial. De esta misma forma, la demandada está legitimada en función de las presuntas omisiones, a cuya causa se endilga la producción del daño. PRINCIPIO DE BUENA FE - Noción jurídica y alcance / PRINCIPIO DE BUENA FE - Regulación normativa / PRINCIPIO DE BUENA FE - Efectos jurídicos

El inveterado principio de la buena fe, ya de antes y con mayor razón a partir de su incorporación en el corpus constitucional, ha propiciado un sinnúmero de aplicaciones en el tráfico de las relaciones jurídicas que se suscitan entre la administración y los administrados, que van desde la llana exigencia de una conducta humana acendrada, leal y honesta, hasta el deber jurídico de reivindicar los efectos de un comportamiento auspiciado en la confianza desplegada (…) la buena fe que proclama el art. 83 de la Constitución, concreta efectos jurídicos tanto en el ámbito subjetivo como objetivo. Si bien, la confianza gregaria de la buena fe, tiene un valor ético, es evidente que no se agota allí, puesto que trasciende jurídicamente al fundamentar expectativas legítimas que lleguen a producirse. Recientemente, la Sala se pronunció sobre las condiciones a partir de las cuales la afectación a expectativas legítimas y estados de confianza, puede generar un daño antijurídico susceptible de ser reparado patrimonialmente, con lo cual, se consolida la sustantividad jurídica que entraña este principio en el ámbito de la responsabilidad del Estado. NOTA DE RELATORIA: En relación con el alcance y la noción jurídica del principio de buena fe, cita sentencia de 10 de marzo de 2011, Exp. 15935, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA - Definición / DAÑO ANTIJURIDICO

POR DEFRAUDAR LA CONFIANZA LEGITIMA - Requisitos para su

configuración NOTA DE RELATORIA: En relación con la definición de confianza legítima y con los requisitos que deben concurrir para que un estado de confianza defraudado constituya un daño antijurídico, cita sentencia de 31 de agosto de 2015, Exp. 22637, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presupuestos / DAÑO ANTIJURIDICO - Acreditación / IMPUTACION DE RESPONSABILIDADNexo causal con el daño / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION POR LA EJECUCION DE OBRAS PUBLICAS - Titularidad o dominio de la obra El artículo 90 constitucional se constituye como el pináculo y/o fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, al cual le ha atribuido la jurisprudencia, como su mayor virtud, el carácter neutral en cuanto a la estipulación o predilección de regímenes determinados, cualidad que implica a la vez diferentes cursos de configuración y elección de títulos de imputación (…) basta con que se compruebe un daño antijurídico que sea imputable por acción u omisión a una entidad pública, para que, más allá de las disquisiciones sobre los fundamentos de imputación, surja para el Estado la obligación de repararlo. [La] responsabilidad de la administración por la ejecución de obras públicas [s]e trata de un asunto que la jurisprudencia desde 1985 ha venido desarrollando a partir del brocardo “ubi emolumentum ibi onus esse debet” (donde está la utilidad debe estar la carga), que apareja las consecuencias de la responsabilidad en cabeza de quien se

beneficia de la obra y, por tanto, se llega al entendimiento que la propia administración es la ejecutora, por cuanto a ella corresponde la titularidad o dominio de la obra, al punto que no puede oponer a terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista. [S]e han efectuado reconocimientos, entre otros, a trabajadores de los contratistas que resultan lesionados en la ejecución, a transeúntes, a locaciones vecinas o colindantes, etc. Ahora bien, lo que lleva a responder al Estado en estos casos es, en últimas, la relación causal que se llegare a dar entre la ejecución de la obra con el suceso lesivo al que quedan proclives terceras personas. LIQUIDACION DE CONTRATOS ESTATALES - Regulación normativa / LIQUIDACION DE CONTRATOS ESTATALES - Definición y alcance / ACTA DE LIQUIDACION UNILATERAL DE CONTRATO ESTATAL - No puede incluir pagos o acreencias debidas a terceros [E]l Estatuto General de la Contratación (Ley 80 de 1993) vigente para la época, en sus arts. 60 y 61 reguló lo atinente a la liquidación de los contratos estatales, de cuyo alcance normativo puede inferirse que la liquidación y, por consiguiente, el acta que la formaliza, es un ejercicio de balance y cierre que corresponde de manera restrictiva a las partes del contrato, pudiendo la entidad contratante exigirle al contratista, entre otros, el pago de rubros que impliquen la responsabilidad civil (…) Ahora bien, la posibilidad de incluir en el acta pagos referidos a salarios, prestaciones, indemnizaciones, obligaciones de

responsabilidad civil, etc., para el caso que se viene tratando, quedó frustrada en la medida que la liquidación del contrato 0122 de 2001 no se produjo de consuno, sino que la entidad se vio abocada a realizarla unilateralmente en los términos del art. 62 ejusdem, con lo cual se pone de manifiesto que el INVÍAS no actuó de manera omisiva al rechazar el recurso formulado por PAE Ltda. y, de paso, las razones en que este recurso se fundaba. Es decir, no se omitió la inclusión de un partícipe contractual o extracontractual que por derecho debiera incluirse. Aun así, en gracia de discusión, en el evento contrario y suponiendo que el inexistente deber de incluir a terceros existiera, en las circunstancias en que se liquidó el contrato -con un saldo a favor del INVÍAS-, quien se reputaba afectado con tal omisión no tenía la oportunidad de recaudar sus acreencias a expensas del flujo económico del contrato, pues no había contra qué cruzarlas, esto último -se reiteraes una mera colación hipotética. NOTA DE RELATORIA: En relación con la definición y alcance de la liquidación del contrato estatal, cita sentencia de 6 de abril de 2011, Exp. 14823, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. PRUEBA PERICIAL - Valoración probatoria / PRUEBA PERICIAL - Regulación normativa / PRUEBA PERICIAL - Parámetro auxiliar orientador Con relación a la prueba pericial, en consonancia con el art. 187 del C.P.C., ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación que de su carácter técnico no puede

desprenderse una condición axiomática sino una cualidad orientadora, que constituye para el juez un parámetro auxiliar al momento de consolidar el juicio de convicción. Ahora bien, el dictamen pericial practicado dentro del presente proceso, en la medida en que se limitó a actualizar las cifras presentadas por el demandante con fundamento principalmente en un acta suscrita entre PAE Ltda. y Aliva Stump de Colombia, queda desprovisto de cualquier utilidad orientadora, razón por la cual, en caso de declararse la responsabilidad administrativa y patrimonial del INVÍAS, la condena tendría que darse en abstracto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., 31 de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01257-01(39701)

Actor: PAGACHEQUE AUTOMATICO EMPRESARIAL - PAE LIMITADA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado la parte actora, contra la sentencia del 22 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fls. 138-150, c. ppal.). Se constata la ausencia de nulidades que impidan el paso a la presente vista y, por tanto, entra la Sala a decidir:

SÍNTESIS

Entre el INVÍAS y Aliva Stump de Colombia Ltda., se suscribió un contrato de obra pública en abril de 2001. El contratista empezó a presentar retrasos en la ejecución, los cuales a partir de un momento dado, obedecieron a dificultades económicas. Frente a esto, la interventoría le solicitó la consecución de los recursos necesarios y la presentación de un esquema de financiamiento, so pena de incumplimiento. El contratista, para septiembre de 2002 solicitó una nueva ampliación del plazo e informó que suscribió con la firma Pagacheque Automático Empresarial - PAE Ltda., un convenio para la financiación de recursos económicos y, por ello, acometería las obras faltantes. El plazo fue concedido, pero, ante la persistencia de los retrasos nuevamente por falta de suministros de material y equipos, el 17 de diciembre de 2002 se declaró el incumplimiento del contrato. El 30 de septiembre de 2003 se suscribió el acta de recibo de obra y, el 18 de mayo de 2004 se liquidó unilateralmente el contrato con saldo a favor del INVÍAS. En virtud del convenio de financiación suscrito entre el contratista y PAE Ltda., el primero contrajo una deuda con el segundo y, por la cual, en calidad de tercero afectado reclama se condene al INVÍAS al pago, mediante el trámite de la presente acción.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Mediante escrito de demanda visible a fls. 1-13, c. 1, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, la empresa Pagacheque Automático

Empresarial – PAE Ltda. (en adelante PAE Ltda.), presentó demanda de 1 La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de septiembre de 2004 (fl. 16, c. 1), surtiéndose la correspondiente notificación de la siguiente manera: Instituto Nacional de Vías - Invías (fl. 21, c.1), y al Ministerio público (fl.17 anverso). reparación directa contra el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, incoando las siguientes pretensiones: PRIMERA.- Que se ordene y reconozca la responsabilidad civil extracontractual del Instituto Nacional de Vías INVÍAS en la ejecución del contrato No. 0122/2001, teniendo como tercero afectado a Pagacheque Automático Empresarial… (sic) PAE LTDA, declarando administrativamente responsable al Instituto Nacional de Vías INVÍAS de los perjuicios causados a la demandante, quien suministró los materiales pétreos, transporte, pago salarios, mano obra y varios en la ejecución del contrato No. 0122/2001. SEGUNDA.- Que se ordene el reconocimiento de Pagacheque Automático Empresarial…PAE LTDA., como tercero afectado por la ejecución de las obras correspondientes al contrato No. 0122/2001 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías “INVÍAS” y Aliva Stump de Colombia Ltda. TERCERA.- Que se ordene al Instituto Nacional de Vías INVÍAS reconocer y pagar a Pagacheque Automático Empresarial…PAE LTDA. , La (sic) suma de $765.302.834,59, valor de los suministros entregados para la ejecución del contrato No. 0122/2001 más los intereses moratorios a la tasa máxima

legal permitida sobre dicha suma, desde el día 17 de diciembre de 2002 hasta cuando efectivamente se pague la obligación. CUARTA.- Que se condene al Instituto Nacional de Vías INVÍAS representado legalmente por la Dra. Alicia Naranjo o quien haga sus veces al momento de contestar la demanda, al pago de todos los perjuicios causados a mi representada en su calidad de tercero afectado, incluyendo daño emergente, lucro cesante, corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajuste monetario de dichas cantidades. QUINTA.- Que se declare el incumplimiento y responsabilidad del Instituto Nacional de Vías INVÍAS representado legalmente por la Dra. Alicia Naranjo por no incluir en la resolución No. 001985 del 18 de mayo de 2004, la reclamación que como tercero afectado y en forma oportuna le presentó al INVÍAS Pagacheque Automático Empresarial…PAE LTDA., materializado jurídicamente en los Derechos de Petición y en el recurso de reposición impetrado en tiempo ante el INVÍAS el día 25 de mayo del 2004 y por lo consiguiente se le condene a indemnizar en forma total los perjuicios ocasionados a Pagacheque Automático Empresarial…PAE LTDA. SEXTA.- Que se condene al Instituto Nacional de Vías INVÍAS AL PAGO DE COSTAS, AGENCIAS EN Derecho y demás gastos judiciales que ocasione el presente proceso. 1.1. Los hechos La quaestio facti sobre la que descansan las pretensiones, se resume en los siguientes2: 2 El recuento fáctico parte del relato de la demanda, pero se complementa con las pruebas que fueron debidamente incorporadas al proceso, con el fin de proveer un entendimiento

contextualizado del caso. Contrato entre INVÍAS y Aliva Stump de Colombia: El 6 de abril de 2001 entre el INVÍAS y Aliva Stump de Colombia Ltda., se suscribió el contrato de obra pública No. 0122 de 2001, para el mejoramiento y pavimentación de una carretera entre Fuente de Oro y San José del Guaviare, con un plazo de catorce (14) meses contados a partir del 20 de abril de 20013 y prorrogado por cuatro veces4 hasta el 15 de noviembre de 2002. El 17 de diciembre de 2002, mediante Resolución No. 05792 (fls. 108-118, c. 2), el INVÍAS declaró ocurrido el riesgo de incumplimiento del contrato, con fundamento en los retrasos de la obra que inicialmente se habían debido a condiciones climáticas, técnicas y de orden público, pero desde agosto de 2002 se había empezado a evidenciar dificultades financieras del contratista. Dicha resolución fue recurrida por el contratista y confirmada por el INVÍAS mediante la Resolución No. 001218 del 21 de abril de 2003 (fls. 720-733, c. 4). El 30 de septiembre de 2003 y luego de varios requerimientos al contratista, se suscribió el Acta de Recibo definitivo de las obras objeto del contrato5. El 18 de mayo de 2004, mediante Resolución No. 001985 el INVÍAS procedió a liquidar unilateralmente el contrato, con un saldo a favor del INVÍAS por $86.408.436.80, por cuya suma declaró el siniestro de Anticipo para hacer efectiva

la póliza que cubría tal amparo (fls. 21-24, c. 2). Las tratativas entre Aliva Stump y PAE Ltda. y el fundamento de las reclamaciones de PAE Ltda. a INVÍAS: (se toma del relato de la demanda). Sostiene la libelista que habiendo transcurrido un año de vigencia del contrato entre el INVÍAS y Aliva Stump, para agosto de 2002, el interventor detectó que el contratista presentaba dificultades financieras para la cabal ejecución del contrato; por lo cual, se realizaron reuniones conjuntas entre un representante del INVÍAS, el representante legal del contratista y el representante legal de PAE Ltda., con el objeto de obtener financiación para la terminación satisfactoria del contrato. 3 Fecha en la cual se impartió la orden de iniciación del contrato. Cfr. fl. 708, c. 4, de acuerdo con lo cual, el plazo vencería el 20 de junio de 2002. 4 Primera prórroga del 20 de junio al 5 de julio de 2002 (fl. 675, c. 4), segunda: del 5 de julio al 5 de agosto de 2002 ( fl. 669, c. 4), tercera: del 5 de agosto al 30 de septiembre de 2002 (fl. 665, c. 4) del 30 de septiembre al 15 de noviembre de 2002 (fl. 661, c. 4). 5 De esta se conoce por el contenido de la Resolución de Liquidación Unilateral del Contrato. Cfr. fls. 367-370, c. 3. Para evidenciar la exigencia de una garantía por parte de quien aquí es

demandado, hace valer la comunicación que en su momento el Interventor del contrato dirigió al INVÍAS, en la cual informaba que en virtud de los retrasos de la obra por déficits económicos del contratista, se le había exigido a éste una garantía de financiación de recursos para terminar las obras faltantes. Que en atención a dicha solicitud, el contratista había solicitado un plazo adicional para terminar las obras y había allegado un convenio suscrito entre éste y PAE Ltda., para la financiación de recursos económicos y así poder acometer las obras faltantes, de tal suerte que – en su decir - el INVÍAS solicitó y aceptó en Julio de 2002 la inversión de PAE Ltda. En razón a ello, PAE Ltda. entregó suministros y dineros para pagos de salarios, mantenimientos de maquinaria, arrendamientos, materiales y demás elementos necesarios para dar continuidad a la ejecución del contrato que ascienden a $765.302.834,59, los cuales no le fueron pagados, por lo cual se vio precisada a pasarle una cuenta de cobro al INVÍAS el 18 de febrero de 2004. Señala que finalmente las obras fueron abandonadas, entraron en estado de deterioro y se defraudó a muchos terceros, incluyendo al mismo INVÍAS y al Estado. Sostiene que el INVÍAS le dio al contratista más dinero de lo que valían las obras y, aun así, el contratista le adeuda a múltiples terceros afectados, entre los que se cuenta PAE Ltda. Afirma que Aliva Stump de Colombia el 3 de noviembre de 2002 entró en estado de liquidación, con lo cual se configuró el perjuicio a terceros por la ejecución de

las obras del contrato entre INVÍAS y dicha firma. Igualmente, al haberse suscrito pólizas de responsabilidad extracontractual la compañía aseguradora debe responder por los daños a terceros. Asevera que el INVÍAS a pesar de haber sido informado desde 2002, no declaró la caducidad del contrato, pese a que las circunstancias lo ameritaban y, en cambio, permitió que PAE Ltda. invirtiera recursos para la ejecución y, por ende, se viera material y moralmente perjudicado, pues cuando se vino a liquidar el contrato ya todos los perjuicios se habían causado. Que el INVÍAS, con su actuación administrativa demorada favoreció al contratista al no decretar la caducidad, ya que era evidente la incapacidad económica del contratista, todo lo cual condujo a la producción de daños a terceros. Expone que PAE Ltda. presentó recurso de reposición contra el acta de liquidación, porque no se le incluyó en dicha acta como tercero afectado, pese a que el INVÍAS estaba enterado, y tampoco se atendió la solicitud de informar a la aseguradora el siniestro de la póliza para amparar la responsabilidad civil extracontractual. Todo ello implica el desconocimiento de sus derechos económicos, pues con sus recursos se financió parte de la ejecución del contrato y, a pesar de las múltiples reclamaciones, no fue incluido en el acta de liquidación. La demanda. Habiendo agotado infructuosamente conciliación prejudicial, PAE Ltda. interpuso demanda de reparación directa contra INVÍAS, en calidad de tercero afectado por el contrato 0122 de 2001 suscrito entre INVÍAS y Aliva Stump

de Colombia Ltda. y, como petición especial, solicitó se llame en garantía a Seguros del Estado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Dentro de la oportunidad procesal, el INVÍAS contestó la demanda (fls. 22-32, c.1), se opuso a las pretensiones y dijo que lo afirmado en el libelo son apreciaciones del demandante. Puso énfasis en que si PAE Ltda. tuvo a bien financiar al contratista, fue por su propia voluntad, lo cual constituye un negocio entre particulares que para nada compromete la responsabilidad del INVÍAS y que si el contratista devino en liquidación, PAE Ltda. debía hacer valer sus derechos en el proceso de liquidación.

Señaló que el INVÍAS no suscribió documento alguno en el que aceptara la financiación del contratista, por cuanto no era un asunto de su resorte y que al respecto, se limitó a recibir y atender los informes del interventor. Sostuvo que cualquier suma de dinero que hubiera entregado el prestamista (PAE Ltda.) al contratista, se dio a expensas de un negocio entre particulares. Tampoco se constituyó el INVÍAS en deudor solidario ni le ha solicitado recursos a PAE Ltda. para financiar el proyecto y que si PAE Ltda. asistió a algunas reuniones, ese hecho no hace al INVÍAS responsable frente a éste. De los informes periódicos enviados por el interventor, dijo que precisamente permitieron a la entidad tener un conocimiento de la situación de ejecución del contrato, en virtud de lo cual procedió a declarar el incumplimiento. Que, finalizado

el plazo del contrato y luego de la suscripción del acta de recibo definitivo de la obra, se invitó en reiteradas ocasiones al contratista a liquidar el contrato6, y que en vista de que no asistió, se procedió a la liquidación unilateral la cual arrojó un saldo a favor del INVÍAS por concepto de anticipo no amortizado, por el valor de la multa impuesta y por el iva pendiente de cancelar a la DIAN7. Todo ello, demuestra que el INVÍAS cumplió plenamente sus compromisos contractuales con el contratista. Manifestó que PAE Ltda. interpuso recurso de reposición contra el acta de liquidación del contrato y el INVÍAS lo rechazó por improcedente, en razón a que PAE Ltda. no era parte en el contrato liquidado. Respecto de la caducidad, dijo que no fue necesario declararla en virtud de las propias circunstancias del contrato, más no con el fin de causarle daños a terceros como sugiere PAE Ltda., quien por su voluntad y en ejercicio de su actividad comercial de prestamista optó por financiar al contratista y, por lo mismo, antes de acudir reiteradamente en solicitudes ante el INVÍAS, debió hacerse parte del proceso de liquidación de su deudor. Señaló que la Resolución No. 06085 del 30 de septiembre de 1997 establece el procedimiento para el pago ante el INVÍAS de las cesiones de derechos provenientes de actas de obra, de ajuste y de costos de personal, producto de los contratos suscritos por la entidad, procedimiento del cual es conocedor el prestamista PAE Ltda. Que a la luz del derecho colombiano el INVÍAS no puede reconocer a PAE Ltda. como tercero afectado y menos efectuar un pago de lo no

debido, pues quedaría ad portas de un peculado y, por tanto, PAE Ltda. debe hacer valer su acreencia de manera legal e idónea en el trámite de liquidación, pues a su arbitrio y, en desarrollo de su objeto social y de su alea negocial, decidió convenir el préstamo con Aliva Stump.

Propuso como excepciones: (i) falta de legitimación en la casusa por pasiva, por cuanto no se reúnen los elementos de la responsabilidad (ii) abuso del derecho 6 (i) 25 de julio de 2003 (oficio STC-023694); (ii) 20 de agosto de 2003 (oficio SRN-026523 y (iii) 22 de septiembre de 2003 (oficio SRN-029985). 7 La liquidación se efectuó mediante Resolución No. 001985 del 18 de mayo de 2004, en la cual se estableció que el INVÍAS le otorgó al Contratista a título de anticipo la suma de $3.003.426.974,72, de los cuales éste ejecutó $2.919.116.792,92, registrándose un saldo a favor del INVÍAS de $85.379.881,80 por anticipo no amortizado, más $1.069.697,oo por Iva pendiente de cancelar a la DIAN y $5.966.064,oo por la multa de incumplimiento impuesta. por carencia de fundamento jurídico, ya que por mero facilismo no se reclama el perjuicio del verdadero actor (Aliva Stump) y se pretende, en cambio, reclamarle al Estado una negligencia y descuido propia del demandante, pues no evaluó ni midió las consecuencias de la realidad de la entidad a la que estaba financiando y

asegurarse con verdaderas garantías del pago de la obligación; (iii) falta de jurisdicción y competencia, ya que se trata de una obligación entre particulares que corresponde conocer a la jurisdicción civil y si en gracia de discusión el INVÍAS tuviera alguna responsabilidad, el competente sería el Tribunal Administrativo del Meta, en razón al lugar de ejecución del contrato; (iv) contrato liquidado en el que no es parte PAE Ltda.; (v) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, dado que el INVÍAS contó con la suficiente disponibilidad presupuestal y en ningún momento recurrió a préstamos de dinero de PAE Ltda. para financiar el contrato y, menos aún, adquirió con ésta compromiso alguno; (vi) y las excepciones de los arts. 306 del C.P.C. y 164 del C.C.A. Propuso llamamiento en garantía a Aliva Stump de Colombia Ltda – en Liquidación y de manera individual a cada uno de los socios (personas naturales y jurídicas) de dicha empresa.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 22 de abril de 2010 (fls. 138-150, c. ppal.), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que no se configuró una falla en el servicio ni un enriquecimiento sin causa.

Sostuvo que si bien el demandante arguye que el INVÍAS con su actuación administrativa demorada favoreció la situación de Aliva Stump al no decretar la caducidad oportunamente o la terminación del contrato ante el incumplimiento del contratista, lo cierto es que las obras pactadas en el contrato se recibieron a

entera satisfacción como se constata en la prueba existente, lo que conduce a establecer que no se presentó el incumplimiento total y definitivo de las obligaciones del contratista que, en los términos del art. 18 de la Ley 80 de 1993, se requiere para declarar la caducidad y, antes bien, el contratista aceptó las prórrogas con el fin de que el contrato pudiera cumplirse, como en efecto sucedió. Por otro lado, señaló que no existe prueba dentro del expediente que demuestre algún tipo de vínculo contractual o legal entre PAE Ltda. y el INVÍAS, como tampoco prueba que el INVÍAS haya celebrado convenio en favor de PAE Ltda. para la subrogación de las obligaciones que tenía con su contratista, ni que, frente al incumplimiento de Aliva Stump, hubiera aceptado o prometido la cesión del contrato en favor de PAE Ltda. Con relación a la exigencia de una garantía de financiación del INVÍAS a su contratista, de la cual se hace mención en la Resolución 05792 de 2002 del INVÍAS y que PAE Ltda. aduce como prueba de la cristalización del convenio, el Tribunal señaló: No encuentra la Sala que las anteriores referencias a la garantía de financiación que presentó la contratista ante el INVÍAS, para que la empresa PAE Ltda. aceptara financiar a la contratista, constituyan un convenio entre las partes de este proceso. Por el contrario, se deduce que se trató de un compromiso realizado entre la contratista y la empresa Pae Ltda. para garantizar el financiamiento de la obra a cargo de la contratista, durante los últimos dos meses de la ejecución de la obra. Por lo anterior, insiste la Sala en que no obra prueba del convenio que la

demandante refiere haber celebrado con la demandada, pues para el efecto, era necesario que las partes suscribieran el respectivo contrato, previo cumplimiento de las formalidades requeridas para la cesión. Lo anterior, en razón de la solemnidad del contrato estatal, necesaria para definir el tipo negocial por razones de seguridad y certeza, en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas.8 Finalmente, con relación a un presunto enriquecimiento sin causa, el a quo sostuvo: [N]o hay prueba de que el INVÍAS se hubiera enriquecido en virtud del empobrecimiento correlativo de la sociedad Pagacheque Automático Empresarial Ltda., porque de ninguno de los medios probatorios allegados al proceso puede establecerse que los materiales y la mano de obra utilizados para el cumplimiento del referido contrato, hubiesen sido directamente suministrados a la entidad por la demandante y bajo su aceptación. Por el contrario, lo que consta es que para la ejecución del contrato No. 0122/2001, el INVÍAS pagó a la contratista las cuentas que este le formuló directamente, conforme a los términos pactados en dicho contrato, para lo cual realizó los siguientes registros presupuestales (…). Estos valores fueron cancelados a la sociedad contratista (…). En ese orden de ideas, encuentra la Sala que no se presentó enriquecimiento alguno por parte del INVÍAS con cargo al patrimonio de la 8 Vid. fl. 149 (anverso), c. ppal. demandante, ya que no hay prueba de que la entidad hubiese solicitado directamente a la empresa PAE LLTDA., los bienes y servicios utilizados para la ejecución de la obra pública