CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01412-01(34348)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA /

DAÑO / INEXISTENCIA DE DAÑO / IMPUTACIÓN / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / NEGACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / EJÉRCITO NACIONAL / FUNCIONARIO PÚBLICO / SERVIDOR PÚBLICO / NEXO CON EL SERVICIO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ENTIDAD PÚBLICA / AGENTE DEL ESTADO / LESIÓN /

LESIONES FÍSICAS / CONDENA / FUERZAS ARMADAS REVOLUCIONARIAS

DE COLOMBIA EJERCITO DEL PUEBLO / RESPONSABILIDAD PERSONAL

DEL AGENTE

[La] decisión [De primera instancia] habrá de revocarse, por considerar [La sala] que el daño derivado de ese hecho no es imputable al Estado, porque el mismo fue cometido por el Teniente (…) en circunstancias ajenas al servicio que le correspondía prestar.(…) Está demostrado (…) que el arma con la cual se causó

la lesión permanente al señor (…) era de dotación oficial del Ejercito Nacional, y que el Teniente (…) se encontraba facultado para portarla (…) De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público y la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho, o el uso de algún instrumento del servicio como el arma de dotación, no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. En doctrina que la Sala ha acogido en reiterada jurisprudencia, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público (…) [L]a Sala concluye que en el caso concreto, los daños patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos por los demandantes como consecuencia de las lesiones inferidas al señor (…) no son imputables a la Nación, porque la actuación del Teniente (…) se mantuvo dentro del marco de sus actividades estrictamente privadas. (…) El hecho por el que se produjo la condena en el caso concreto fue la lesión causada intencionalmente al señor (…) por el señor (…) en respuesta a una actitud que éste consideró ser un ultraje a su hermana y que sucedió cuando agresor y lesionado se encontraban realizando actividades netamente privadas. Y siendo así lo acreditado en el expediente (…)

fuerza concluir que ese hecho no tuvo ningún nexo con servicio, porque ni la calidad de servidor que ostentaba el autor del ilícito penal, ni las funciones que le correspondía cumplir en tal calidad tuvieron incidencia en el hecho. El daño tampoco se produjo con ocasión del cumplimiento defectuoso de dichas funciones. Es decir, el hecho se mantuvo dentro de la esfera privada de su autor. El hecho de que el arma con la cual se cometió la conducta delictiva fuera de dotación oficial no generó el nexo con el servicio. Que el daño se hubiera producido con ese bien o con otro diferente fue una situación meramente circunstancial. Se reitera que el nexo con el servicio no se deriva de la sola circunstancia de que el objeto con el que se produzca el daño sea de propiedad estatal o esté destinado a la prestación de un servicio público. Dicho nexo sólo se puede afirmar cuando el hecho dañoso se produce en circunstancias que constituyen expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público. En pocos términos: que el daño sea cometido con arma de dotación oficial, no genera por sí sólo el nexo con el servicio, en la medida en que las circunstancias en que se produjo no constituían expresión de aquél. Tampoco hay lugar a establecer el nexo del daño con la prestación del servicio a partir del hecho de que la entidad demandada le hubiera asignado el arma al Teniente (…) para su protección, en razón a las amenaza que pesaba en su contra por ser oficial del Ejército, dirigida por el grupo subversivo - FARC-, porque, se insiste, el arma no fue utilizada en el caso concreto para efectos de esa defensa, ni la actuación del servidor se presentó externamente como expresión o

consecuencia del funcionamiento del servicio que le correspondía prestar, sino que fue utilizada dentro de una actuación que no rebasó su esfera privada. Dado que las lesiones del señor (…) no se produjeron en circunstancias que permitieran establecer el nexo entre el daño sufrido por los demandantes y el servicio público no hay lugar a condenar a la entidad demandada a reparar dichos daños.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, consultar, Consejo de Estado, sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14036, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia 17136; exp. 7896; exp.17135; sentencia del 17 de julio de 1990, exp. 5998; providencia de 25 de febrero de 2009, exp. 17426, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp: 504222331000941044-01

PARENTESCO / GRADO DE PARENTESCO / PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DE PARENTESCO / PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO / UNIÓN MARITAL DE HECHO / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / LESIÓN / LESIONES FÍSICAS La demostración de la relación marital y el vínculo de parentesco en el primero y segundo grado de consanguinidad, existente entre el lesionado y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que éstos sufrieron por las lesiones causadas a aquél.

TEST DE CONEXIDAD / SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONARIO PÚBLICO /

IMPUTACIÓN / DAÑO / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / USO DE ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL

[L]a teoría del test de conexidad, (…) [Señala que] las actuaciones de los servidores estatales sólo son imputables al Estado cuando el daño se produce en circunstancias que se presentan externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público, aunque se hayan utilizado instrumentos del servicio como el arma de dotación oficial para causar el daño.

COSA JUZGADA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SENTENCIA

PENAL / SENTENCIA PENAL CONDENATORIA / RESPONSABILIDAD PERSONAL DEL AGENTE / PROCESO ADMINISTRATIVO Ha dicho la Sala [De la Sección Tercera] que la sentencia penal condenatoria tiene valor de cosa juzgada, en el proceso administrativo, en relación con la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del agente estatal.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el asunto, consultar, Consejo de Estado, sentencia de 2 de noviembre de 1989, exp: 5625; C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; sentencia del 19 de noviembre de 1998, exp, 12124 y sentencia del 18 de mayo de 2000, exp, 11952, C.P. Alier Eduardo Hérnandez Enriquez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01412-01(34348)

Actor: ADIELA MONTAÑO JIMENEZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) De conformidad con la prelación dispuesta en auto de 1º de abril de 2009, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera Subsección B, el 16 de mayo de 2007, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda, la cual será revocada, y en su lugar se negarán dichas pretensiones. La parte resolutiva de la sentencia impugnada es la siguiente: “PRIMERO: Declárese probado de oficio la excepción de falta de legitimación de la causa por activa de la señora Rocío del Pilar Gómez

Riaño.

SEGUNDO: Declárese (sic) no probadas las excepciones de culpa personal del agente y culpa exclusiva de la víctima propuestas por la parte demandad.

TERCERO: Declárese extracontractualmente responsable a la Nación representada en el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las lesiones ocasionadas al señor Danilo Gómez Riaño.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior condénese a la Nación representada en el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las siguientes sumas de dinero: - Por concepto de perjuicios morales: a favor de Danilo Gómez Riaño,

Adiela Montaño Jiménez, Paula Andrea y Juan Sebastián Gómez

Montaño, y Maria Lilia Riaño Gómez la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de este proveído, para cada uno de ellos; a favor de Geovany Gómez Riaño, Edwin Eduardo Gómez Riaño, Oscar Gómez Riaño, Sandra Patricia Gómez Riaño y Gloria Ampara Gómez Riaño la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes a la ejecutoria de este proveído, para cada uno de ellos. - Por concepto de daño a la vida de relación: a favor Danilo Gómez Riaño la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de este proveído. - Por concepto de daño emergente: a favor de Adiela Montaño Jiménez la suma de nueve millones ochocientos catorce mil trescientos veintitrés pesos ($9’814.323).

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto, por artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia respecto al pago de los perjuicios reconocidos a los demandantes que se constituyeron como parte civil dentro del proceso penal instalado contra el señor Andres Parra Pedraza.

SEXTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.”

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones Mediante escrito presentado el 14 de julio de 2004 ante el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, la señora ADIELA MONTAÑO

JIMENEZ actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores PAULA ANDREA y JUAN SEBASTIAN GOMEZ MONTAÑO y de su esposo DANILO GOMEZ RIAÑO1, así como los señores GEOVANY GOMEZ RIAÑO, EDWIN EDUARDO GOMEZ RIAÑO, ROCIO PILAR GOMEZ RIAÑO, OSCAR GOMEZ RIAÑO, SANDRA PATRICIA GOMEZ RIAÑO, GLORIA AMPARO GOMEZ RIAÑO y MARIA LILIA RIAÑO DE GOMEZ, a través de apoderado judicial en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el objeto que se accedieran a las siguientes declaraciones y condena: “DECLARACIONES Y CONDENAS: PRIMERA: Declarar que LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y EJERCITO NACIONAL son administrativa y 1 Víctima de la lesión permanente, por la cual se demanda a la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional en el presente caso. extracontractualmente responsables de todos los perjuicios materiales y morales ocasionados a los aquí demandantes SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, a pagar a cada uno de los perjudicados y a título de perjuicios morales, así (sic): A ADIELA MONTAÑO JIMENEZ, esposa del lesionado, el valor equivalente en moneda nacional, a TRESCIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES, vigentes para el momento de

ejecutoria de la respectiva sentencia o el acuerdo conciliatorio. A los menores PAULA ANDREA y JUAN SEBASTIAN GOMEZ MONTAÑO, menores de edad, hijos legítimos del lesionado, el valor equivalente a TRESCIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES para cada uno, vigentes para el momento de ejecutoria de la respectiva sentencia o el acuerdo conciliatorio. A MARIA LILIA RIAÑO DE GOMEZ, madre del lesionado DANILO GOMEZ RIAÑO, el valor equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES, vigentes para el momento de ejecutoria del respectivo fallo o al acuerdo conciliatorio.

A GEOVANY GOMEZ RIAÑO, EDWIN EDUARDO GOMEZ RIAÑO,

ROCIO PILAR GOMEZ RIAÑO, OSCAR GOMEZ RIAÑO, SANDRA PATRICIA GOMEZ RIAÑO y GLORIA AMPARO GOMEZ RIAÑO, hermanos del lesionado, el valor equivalente a CIEN SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES, para cada uno de ellos, vigentes para el momento de ejecutoria del respectivo fallo o el acuerdo conciliatorio.

TERCERA: CONDENAR a LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, a pagar a los mismos, por concepto de perjuicios materiales así: A ADIELA MONTAÑO JIMENEZ, esposa legítima del lesionado DANILO GOMEZ RIAÑO, a nombre propio, por virtud de todos los esfuerzos personales, gastos efectuados y los a realizarse en virtud de

los tratamientos pendientes, como perjuicios materiales, el valor equivalente a QUINIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES vigentes al momento de la ejecutoria del respectivo fallo o al acuerdo conciliatorio. A DANILO GOMEZ RIAÑO, por concepto de DAÑO FISIOLOGICO la suma de $261’651.108 moneda corriente, suma que se le pagará por intermedio de su guardadora legítima, su esposa ADIELA MONTAÑO

JIMENEZ.

CUARTA: El Ministerio de Defensa Nacional, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución del fallo, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación del mismo, la resolución correspondiente, adoptando las medidas pertinentes para su pago, y pagará intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término.”

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: Que la noche del 24 de agosto de 2002, el señor Danilo Gómez Riaño estaba consumiendo licor en compañía de un amigo y aproximadamente a las tres de la madrugada, se acercaron a un expendio de comidas rápidas con el fin de comer algo. A ese sitio también llegó el señor Andrés Enrique Parra Pedraza en compañía de un amigo y de una hermana. Sin mediar motivo especial alguno, el señor Parra se dedicó a ofender al señor Danilo Gómez, posteriormente a golpearlo, y luego de tenerlo sometido, lo amenazó con su pistola de dotación. Finalmente y sin ningún motivo le disparó en la cabeza. La lesión le produjo al

señor Gómez Riaño una incapacidad total, que lo dejó sin facultad de movimiento y en estado vegetativo. Que para cuando ocurrieron los hechos el señor Andrés Enrique Parra Pedraza era miembro activo del Ejército Nacional, con grado de teniente, adscrito al Batallón de Helicópteros, y la pistola con la que disparó al señor Danilo Gómez era de dotación oficial y con permiso para portarla.

3. La oposición de la demandada La parte demandada en la contestación de la demanda, se opuso a los hechos y pretensiones de los actores en consideración a que aquellos no se encontraban probados en el proceso, y argumentó que en el presente caso no existió falla en el servicio de la que fuera responsable la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional debido a que lo ocurrido no se dio en cumplimiento de una misión de carácter institucional o del servicio, sino que fue producto del impulso personalísimo de su autor en desarrollo de unos hechos en los que se involucra una situación bochornosa sucedida en contra de la hermana del agresor.

Resaltó, que si bien el autor del delito portaba el arma, dicha dotación había sido para que fuera desarrollada en forma lícita, por lo que el hecho ocurrido, trasgredió los preceptos legales que amparan dicha situación, debido a que todo giró entorno a la voluntariedad propia del autor.

4. Actuación procesal Por auto de 5 de agosto de 2005, se abrió el proceso a prueba, se decretaron las documentales que se acompañaron con la demanda y con la contestación, y las testimoniales pedidas por el actor.

En auto de 30 de agosto de 2006, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para el respectivo concepto. Del término concedido hicieron uso las partes y el Ministerio Público. 4.1 La demandante, señaló que existe una clara relación de causalidad entre la falla del servicio y los daños causados a los aquí demandantes, por lo que la acción dañosa era imputable al Estado, Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional, dado que para el momento de ocurrencia del delito, el señor Andrés Enrique Parra Pedraza era miembro activo del Ejército Nacional, con grado de Teniente adscrito al Batallón de Helicópteros; además, el daño fue causado con una pistola de dotación oficial y con permiso para portarla, lo cual implica la responsabilidad por parte de la entidad demandada. Agregó que era tan evidente la responsabilidad del señor Parra Pedraza que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a prisión de 125 meses, fallo que después fue confirmado por el Tribunal Superior. 4.2 Por su parte, la demandada en su escrito reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Agregó, que la conducta desarrollada por parte del señor Parra Pedraza, no guardó relación alguna con su horario de servicio, misión de servicio, locación o ubicación de servicio, ni se hallaba uniformado, razón por la cual el proceso no fue adelantado por la Justicia Penal Militar. Señaló que se conoce en el proceso la existencia de una investigación que fue adelantada por la Fiscalía Quinta Seccional así como la imposición de una

condena en contra del autor del ilícito de tentativa de homicidio por parte del Juzgado Segundo Penal de Bogotá, con lo cual quedó probado que el señor Parra Pedraza, en momento alguno, obró en consecuencia con los deberes institucionales. 4.3 El Ministerio Público conceptuó, que se hallaba demostrado que el daño antijurídico que sufrió el señor Gómez Riaño se dio como consecuencia de una disputa entre éste y el señor Parra Pedraza en donde resultó herido el primero con un tiro en la cabeza por lo cual le fue diagnosticado fracturas múltiples parietal de R. fractura frontal y parietal izq. Edema cerebral, y que además, las pruebas allegadas, como fueron la sentencia condenatoria por el delito de tentativa de homicidio proferida por el Juzgado Segundo Penal y el oficio numero 007266 en donde se refiere que el Teniente Parra Pedraza tenía facultad para portar la pistola Browing 9 mm No. 0790, se encontraba demostrado el nexo de causalidad entre el daño y la actuación de la demandada. Señaló que la doctrina ha desarrollado lo atinente a la teoría denominada actividades peligrosas que aplica para el presente caso debido a que se refiere, ente otras, al manejo de arma de fuego, evento en el cual no se juzga la conducta irregular de la administración sino el daño antijurídico, con lo cual opera una presunción de responsabilidad y no una presunción de falla, toda vez que en dicho régimen le basta a la parte demandante probar la intervención de la actividad peligrosa en la producción del daño, y a la administración le

corresponde demostrar la ocurrencia de un hecho extraño que rompe el nexo, para eximirse de responsabilidad.

5. La sentencia recurrida.

En sentencia de 16 de mayo de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera Subsebcción B, declaró la responsabilidad de la demandada por las lesiones ocasionadas al señor Danilo Gómez Riaño, y en consecuencia la condenó a indemnizar los perjuicios sufridos por la parte actora. Señaló que el daño sufrido por los demandantes es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con fundamento en que en el caso bajo estudio el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva, concretamente bajo el título de imputación de riesgo por el ejercicio de actividades peligrosas, toda vez que a pesar de que el Teniente Andrés Parra Pedraza, al momento de los hechos, no se encontraba en servicio ni portaba el uniforme oficial, sí tenía en su poder el arma de dotación oficial Browing 9 mm No. 0790 que le había sido asignada legalmente para su protección personal, y que por tal razón podía utilizarla aún cuando no se encontrara en servicio activo. El a quo reiteró que a pesar de que la conducta del Teniente Parra Pedraza se efectuó por fuera del servicio, se llevó a cabo con un instrumento de dotación oficial, entregado por la administración en beneficio de sus agentes y por ende asumió con ello el riesgo de esa decisión, con lo cual se consolidó el nexo instrumental con el servicio. Anotó que los testimonios recaudados en el proceso daban cuenta de que el

referido teniente obró valiéndose de su condición de militar, tanto así que todas las declarantes conocían de su condición desde el mismo instante en que sucedieron los hechos.

6. Lo que se pretende con la apelación.

En contra de la sentencia de primera instancia las partes presentaron recurso de apelación. 6.1 La parte demandante manifestó que en la providencia proferida por el a quo, no se reconoció perjuicio por concepto de lucro cesante, por lo que solicita que se modifique el fallo motivo de alzada en el sentido de que además de los perjuicios ya tasados en la sentencia se liquiden los relacionados con el lucro cesante ocasionados al señor Danilo Gómez Riaño y se orden dicho pago a su esposa e hijo, debido a que la indemnización por ese perjuicio fue pedida en la demanda, y porque la situación de la víctima es lamentable al tener que estar cuidando todo el tiempo de ella sin que presente mejoría alguna 6.2 La parte demandada, por su parte, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y en su defecto que se exonerara de responsabilidad, con fundamento en que el resultado que se pretende endilgar al erario de la Nación, se encontraba desligado del factor servicio público, toda vez que atendiendo a la relación fáctica y al material probatorio, no tuvo nada que ver con las funciones que correspondía de manera legal al autor del hecho, dado que, insistió, éste que no se encontraba en actuación del servicio, ni dentro del horario del servicio, ni dentro de las instalaciones de carácter militar o castrense, además, no se hallaba uniformado, por lo que tal conducta responde a un situación de carácter particular, desarrollada

por parte del victimario frente a una ofensa de carácter personal y particular dirigida por parte de la víctima en contra de la hermana de aquél, por lo que lo sucedido corresponde a un evento de culpa personal del agente. Resaltó que de conformidad con el artículo 90 de la Carta Política, el Estado no responde por los hechos dañosos causados por sus agentes cuya conducta se producen al margen de las funciones públicas, es decir atribuible a su actividad exclusivamente privada, puesto que en estos casos no existe el presupuesto constitucional de la imputación al ente estatal, indispensable para atribuirle el daño y la obligación de resarcir.

7. Actuación en segunda instancia.

Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones, hicieron uso la parte demandante y el Ministerio Público. La demandante reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó que se confirmara el fallo apelado, porque en su entendido, en el caso examinado resulta aplicable el régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que el daño antijurídico predicable de las lesiones sufridas por el señor Danilo Gómez Riaño, ocurrió como consecuencia de la ejecución de un actividad peligrosa producto de la utilización de un arma de dotación oficial asignada al Teniente ( R ) del Batallón de Helicópteros del Comando de Aviación del Ejército Nacional señor Andres Enrique Parra Pedraza. Resaltó que si bien cabe la posibilidad de admitir que la actuación del agente estatal no se enmarcó dentro de las actividades propias del servicio, como lo plantea la demanda, no había lugar a negar las pretensiones en tanto que resulta

incuestionable que el daño se causó con un instrumento propio del servicio, suministrado en forma ex profesa para que la fuerza pública cumpla sus funciones constitucionales de mantener el orden, preservar la vida de los ciudadanos y de asegurar el funcionamiento de las instituciones, lo cual de por sí, sin necesidad de otra consideración compromete la responsabilidad del Estado, más aún, si el manejo de tal instrumento tiene la connotación riesgosa a que alude el título de imputación que en este caso debe ser aplicado.

8. Solicitud de Conciliación En audiencia de conciliación celebrada el 4 de diciembre de 2008, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio en relación con la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, en sentencia de 16 de mayo de 2007.

Mediante auto de 1º de abril de 2009 la Sala improbó el acuerdo al que llegaron las partes, por no contarse con los medios probatorios necesarios que permitieran concluir la legalidad de la conciliación y que la misma no resultara lesiva para el patrimonio público. Mediante memorial de 17 de abril de 2009, la parte actora formuló recurso de reposición contra el auto anterior. Manifestó que no se configura la causal de improbación considerada, toda vez que en el proceso se cuenta con los medios de prueba suficientes para determinar la responsabilidad del ente demandado y en consecuencia aprobar el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la ley 23 de 1991 y el artículo 73 de la ley 446 de 1998. Finalmente mediante auto de 27 de mayo de 2009, la Sala confirmó el auto que

improbó la conciliación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corporación es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en proceso con vocación de segunda instancia ante el Consejo de Estado, seguido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en el cual se accedió a las pretensiones formuladas con fundamento en las lesiones que sufrió el señor Danilo Gómez Riaño, decisión que habrá de revocarse, por considerar que el daño derivado de ese hecho no es imputable al Estado, porque el mismo fue cometido por el Teniente Andres Enrique Parra Pedraza, en circunstancias ajenas al servicio que le correspondía prestar.

A esa conclusión se llega con fundamento en: (i) las pruebas documentales allegadas con la demanda y su contestación y (ii) en los testimonios recibidos en el proceso. Con fundamento en tales pruebas, considera la Sala acreditados los siguientes hechos:

1. La existencia del daño 1.1. Está demostrado que el 23 de agosto de 2002, el señor DANILO GÓMEZ RIAÑO, sufrió una herida de bala en el cráneo, producida por un arma de fuego, que le generó un síndrome mental orgánico, que lo inhabilita para realizar por sí mismo sus actividades de vida, lo cual lo dejó con una incapacidad laboral equivalente al 91.15%. Estos hechos quedaron acreditados con las siguientes

pruebas: (i) La Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, practicó

un dictamen para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez del señor Danilo Gómez Riaño en el cual se señaló lo siguiente: “I. DEFICIENCIA – 50,00%, II. DISCAPACIDAD – 14%, III. MINUSVALIA – 26,25%, TOTAL 91,15%.” En dicho dictamen se señaló además en relación con la calificación del origen de la incapacidad, que se trató de un accidente común por fuera de cualquier actividad laboral, y que el afectado requiere de otra persona para realizar sus actividades de vida. (fls. 68 a 70 C.2). (ii) El Grupo de Psiquiatría y Psicología Forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencia Forenses – Regional Bogotá, practicó un examen siquiátrico forense al señor Danilo Gómez en el cual se llegó a la siguiente conclusión: “ 1. El examinado Danilo Gómez Riaño de acuerdo a lo conocido presenta un Síndrome Mental Orgánico cuya etiología se remite a evento traumático que afectó el Sistema Nerviosos Central, el curso de la entidad es crónico el pronostico es malo, el tratamiento debe ser de tipo custodial.

2. El examinado se encuentra incapacitado para administrar y para disponer adecuadamente de sus bienes.”

(iii) La Clínica Universitaria Teletón de la Universidad de la Sabana emitió el siguiente diagnóstico: “Secuelas de trauma craneoencefálico severo de 18 meses de evolución, cuadriparecia espástica, síndrome de desacondicionamiento. Trastorno cognocoitivo y comportamental

secundario al evento. Sobrecarga familiar. Alteración en piel relacionada con escara sacra grado II. Y escara siquiátrica grado III; piel reseca, alteración en eliminación relacionado con vejiga e intestino neurogénico. Dependencia para todos los cambios de posición, con funcionalidad severamente alterada en miembros superiores e inferiores dependiente para el desplazamiento en silla de ruedas, marcha no funcional. Dependiente en actividades básicas cotidianas y de la vida diaria, hábitos, rutinas y tiempo libre no funcional (Sic).” (fls. 75 a 76 C.2). 1.2. Las lesiones que padeció el señor Danilo Gómez Riaño le generaron daños de orden moral y alteración casi totales en sus condiciones materiales de existencia. Esos daños no sólo pueden inferirse de la gravedad misma de las lesiones y sus secuelas, sino que también aparecen acreditados en el expediente con el testimonio rendido por los señores William Alfonso Patiño, Maria Zoraida Joya Pineda, Gilma Leonor Espinosa Leal (fls. 131-136 C-2), quienes afirmaron ser vecinos y amigos del lesionado y su familia y, por eso, constarles la profunda depresión en que está inmersa la familia por el estado vegetativo en que se encuentra el señor Danilo Gómez Riaño. 1.3. También se acreditó el perjuicio económico que derivó el lesionado del hecho. Así lo demuestran frente al daño emergente las facturas por la asistencia médica a la que ha sido sometido el lesionado (fls. 89-94,99 – 101,105-114, C-2). 1.4. Las lesiones sufridas por el señor Danilo Gómez Riaño le caus