CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01412-01(34348A)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / ACUERDO DE

CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / FALTA DE

APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / JUEZ

ADMINISTRATIVO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / CONCILIACIÓN /

PATRIMONIO PÚBLICO / AFECTACIÓN A PATRIMONIO PÚBLICO /

PROVIDENCIA JUDICIAL / SENTENCIA JUDICIAL / CUANTÍA / AUSENCIA DE

PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Para aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes entre otros requisitos y de manera primordial el juez contencioso administrativo está en el deber de verificar que ese acuerdo cuente con las pruebas necesarias que le permitan concluir que sustentan la legalidad de la conciliación y que no resulta lesivo del patrimonio público (…) el expediente observa la Sala que el acuerdo logrado entre las partes no se ajusta a ese requisito (…) Ahora bien no es posible hacer un pronunciamiento de fondo sobre las carencias probatorias que revela el proceso y que impide la aprobación del acuerdo conciliatorio, dado que ese es un tema a definir al momento de proferir el fallo, porque no aprobada la conciliación,

sólo en la sentencia le es dado al juez pronunciarse sobre el litigio debatido, esto es, sobre la responsabilidad de la demandada, el derecho que asiste a los accionantes y la cuantía de lo reclamado. Es por ello que al momento de definir sobre la conciliación lograda por las partes, el juez contencioso administrativo debe abstenerse de aprobarla si encuentra que las pruebas recaudadas no sustentan la legalidad del acuerdo (…) La aprobación de una conciliación sin la existencia de las pruebas que sean necesarias para demostrar todos los elementos de la responsabilidad, bien puede conducir a un acuerdo ilegal o lesivo del patrimonio público, proscrito expresamente por los artículos 65A de la Ley 23 de 1991 y 73 de la Ley 446 de 1998. En este sentido, dado que no se cumplió con uno de los presupuestos necesarios para aprobar el acuerdo conciliatorio, se confirmará la decisión recurrida, no sin antes advertir que será al momento de proferir la sentencia cuando se analice de fondo cada uno de los (…) elementos.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 65 A / LEY 446 DE 1998 –

ARTÍCULO 73

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01412-01(34348)

Actor: ADIELA MONTAÑO JIMENEZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto de 1º de abril de 2009 mediante el cual se improbó la conciliación judicial celebrada entre las partes el 4 de diciembre de 2008.

I ANTECEDENTES

1. En audiencia de conciliación celebrada el 4 de diciembre de 2008, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio en relación con la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, en sentencia de 16 de mayo de 2007, en los siguientes términos: “1El Ministerio de DefensaEjército Nacional, pagará el 85% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, debidamente indexada al momento de ejecutoria del auto aprobatorio del acuerdo, y calculado con base en el salario mínimo legal vigente para ese momento.

2Que el Ministerio de DefensaEjército Nacional, efectuará el pago dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad. 3Que el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A. 4Para que el presente acuerdo conciliatorio sea sometido a consideración de la Sala el apoderado de la entidad demandada manifiesta que el ofrecimiento queda condicionado a que la apoderada

de los demandantes allegue a este proceso declaraciones extrajuicio de los demandantes en el sentido de no haber recibido el pago de la indemnización ordenada en el proceso penal y certificación expedida por el juzgado de ejecución de penas o aquel que este conociendo en este momento del asunto, donde se haga constar que no ha sido pagada la condena impuesta en el proceso penal.”

2. En atención a lo requerido en el numeral 4 del anterior acuerdo conciliatorio, a través de memorial de 15 de enero de 2009 visible a (folios 161 a 171 del c.ppal) se allegaron declaraciones ante notario rendidas por la parte actora en las que manifiesta que no les han pagado los perjuicios reconocidos en la sentencia proferida en el Juzgado segundo Penal del Circuito de Bogotá; además, allegaron la certificación proferida por el Juzgado 007 de ejecución de penas en la que consta que a la fecha no se evidencia acreditación del pago de los perjuicios de la sentencia en el proceso penal seguido en contra de Andres Enrique Parra Pedraza por el delito de tentativa de homicidio contra el señor Danilo Gómez Riaño.

3. Mediante auto de 1º de abril de 2009 la Sala improbó el acuerdo al que llegaron las partes, por no contarse con los medios probatorios necesarios que permitieran concluir la legalidad de la conciliación y que la misma no resultara lesiva para el patrimonio público.

4. Mediante memorial de 17 de abril de 2009, la parte actora formuló recurso de reposición contra el auto anterior. Manifestó que no se configura la causal de improbación considerada, toda vez que en el proceso se cuenta con los medios de

prueba suficiente para determinar la responsabilidad del ente demandado y en consecuencia aprobar el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la ley 23 de 1991 y el artículo 73 de la ley 446 de 1998. Precisó que está demostrado en el proceso, (i) las lesiones que sufrió el señor Danilo Gómez Riaño y las consecuencias que se derivaron de la misma, (ii) que el señor Andrés Enrique Parra Pedraza en el momento en que lesionó a la víctima era miembro activo del Ejército Nacional, (iii) que la pistola con la que se ocasionó el daño era de dotación oficial y que le había sido asignada al oficial para que la portara en todo momento, como medio de protección personal contra los atentados de la mafia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El auto recurrido, esto es el proferido el 1º de abril de 2009, será confirmado por los siguientes motivos: Para aprobar el acuerdo conciliatorio celebrado por las partes entre otros requisitos y de manera primordial el juez contencioso administrativo está en el deber de verificar que ese acuerdo cuente con las pruebas necesarias que le permitan concluir que sustentan la legalidad de la conciliación y que no resulta lesivo del patrimonio público Revisado nuevamente el expediente observa la Sala que el acuerdo logrado entre las partes no se ajusta a ese requisito, y por lo tanto se mantendrá la decisión recurrida.

Ahora bien no es posible hacer un pronunciamiento de fondo sobre las carencias probatorias que revela el proceso y que impide la aprobación del acuerdo

conciliatorio, dado que ese es un tema a definir al momento de proferir el fallo, porque no aprobada la conciliación, sólo en la sentencia le es dado al juez pronunciarse sobre el litigio debatido, esto es, sobre la responsabilidad de la demandada, el derecho que asiste a los accionantes y la cuantía de lo reclamado. Es por ello que al momento de definir sobre la conciliación lograda por las partes, el juez contencioso administrativo debe abstenerse de aprobarla si encuentra que las pruebas recaudadas no sustentan la legalidad del acuerdo, por ejemplo porque no son suficientes para determinar que efectivamente las entidades estatales que se comprometen a un pago, son responsables de tal pago; o que siendo responsables, no está clara la legitimación en la causa de los demandantes, o que a pesar de estar demostrada la responsabilidad frente a los demandantes, las pruebas no sean suficientes para garantizar que el valor reconocido corresponda al del daño causado. La aprobación de una conciliación sin la existencia de las pruebas que sean necesarias para demostrar todos los elementos de la responsabilidad, bien puede conducir a un acuerdo ilegal o lesivo del patrimonio público, proscrito expresamente por los artículos 65A de la Ley 23 de 1991 y 73 de la Ley 446 de 1998. En este sentido, dado que no se cumplió con uno de los presupuestos necesarios para aprobar el acuerdo conciliatorio, se confirmará la decisión recurrida, no sin antes advertir que será al momento de proferir la sentencia cuando se analice de fondo cada uno de los mencionados elementos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO. Confirmar el auto de 1º de abril de 2009 mediante el cual se improbó el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada 4 de diciembre de 2008. SEGUNDO. En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Despacho para proferir sentencia con prelación.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

MYRIAM GURRERO DE ESCOBAR

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRIQUE GIL BOTERO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sala