CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01412-01(34348B)-2009

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONCILIACIÓN / CONCILIACIÓN

PREJUDICIAL / CONCILIACIÓN JUDICIAL / CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

/ CONCILIACIÓN PREJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA /

PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO / REPRESENTANTE LEGAL /

APODERADO JUDICIAL / CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO

JUDICIAL / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

ACUERDO DE CONCILIACIÓN / ACUERDO DE CONCILIACIÓN JUDICIAL

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / REQUISITOS DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / PRUEBA / AFECTACIÓN A PATRIMONIO PÚBLICO / ACUERDO DE CONCILIACIÓN / PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998). 2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). 3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar. 4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998). Pese a cumplir con los primeros tres requisitos, encuentra la Sala que el acuerdo logrado entre las partes no cumple con el último (…) Revisado el expediente encuentra la Sala que las pruebas allegadas al mismo no dan cuenta de que con el acuerdo no se está violando la ley, presupuesto para la procedencia de la aprobación en sede judicial de un acuerdo conciliatorio en materia administrativa. (…) [E]n el sub examine, (…) no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley [El acuerdo de conciliación] y no lesiona el patrimonio público.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 61 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 81 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 59 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 81 / CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / DECRETO 1818 DE 1998 – ARTÍCULO 2 / LEY 23 DE 1991 – ARTÍCULO 65 A / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 /

CÓDIDO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

PRELACIÓN DE FALLO / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO /

PRINCIPIO DE EFICIENCIA / PRINCIPIO DE EFICIENCIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En vista de que ya la Sala estudió el proceso, en aras de aplicar el principio de eficiencia de la administración de justicia se dispone darle prelación al fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., primero (1) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01412-01(34348)

Actor: ADIELA MONTAÑO JIMENEZ Y OTRO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala sobre la conciliación judicial celebrada entre las partes el 4 de diciembre de 2008, ante esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado el 14 de julio de 2004 ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección B, la señora Adiela Montaño Jiménez y otros, mediante apoderado judicial en ejercicio de la acción de reparación directa, formularon demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES Y CONDENAS: PRIMERA: Declarar que LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y EJERCITO NACIONAL son administrativa y extracontractualmente responsables de todos los perjuicios materiales y morales ocasionados a los aquí demandantes SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, a pagar a cada uno de los perjudicados y a título de perjuicios morales, así (sic): A ADIELA MONTAÑO JIMENEZ, esposa del lesionado, el valor equivalente en moneda nacional, a TRESCIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES, vigentes para el momento de ejecutoria de la respectiva sentencia o el acuerdo conciliatorio. A los menores PAULA ANDREA y JUAN SEBASTIAN GOMEZ MONTAÑO, menores de edad, hijos legítimos del lesionado, el valor equivalente a TRESCIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES para cada uno, vigentes para el momento de ejecutoria de la respectiva sentencia o el acuerdo conciliatorio. A MARIA LILIA RIAÑO DE GOMEZ, madre del lesionado DANILO GOMEZ RIAÑO, el valor equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES, vigentes para el momento de

ejecutoria del respectivo fallo o al acuerdo conciliatorio.

A GEOVANY GOMEZ RIAÑO, EDWIN EDUARDO GOMEZ RIAÑO,

ROCIO PILAR GOMEZ RIAÑO, OSCAR GOMEZ RIAÑO, SANDRA PATRICIA GOMEZ RIAÑO y GLORIA AMPARO GOMEZ RIAÑO, hermanos del lesionado, el valor equivalente a CIEN SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES, para cada uno de ellos, vigentes para el momento de ejecutoria del respectivo fallo o el acuerdo conciliatorio.

TERCERA: CONDENAR a LA NACION, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, a pagar a los mismos, por concepto de perjuicios materiales así: A ADIELA MONTAÑO JIMENEZ, esposa legítima del lesionado DANILO GOMEZ RIAÑO, a nombre propio, por virtud de todos los esfuerzos personales, gastos efectuados y los a realizarse en virtud de los tratamientos pendientes, como perjuicios materiales, el valor equivalente a QUINIENTOS SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES vigentes al momento de la ejecutoria del respectivo fallo o al acuerdo conciliatorio.

A DANILO GOMEZ RIAÑO, por concepto de DAÑO FISIOLOGICO la suma de $261’651.108 moneda corriente, suma que se le pagará por intermedio de su guardadora legítima, su esposa ADIELA MONTAÑO

JIMENEZ.

CUARTA: El Ministerio de Defensa Nacional, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución del fallo, dictará dentro

de los treinta (30) días siguientes a la comunicación del mismo, la resolución correspondiente, adoptando las medidas pertinentes para su pago, y pagará intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término.”

2. Los hechos que originaron este acuerdo conciliatorio según lo afirmado en la

demanda, en síntesis son los siguientes:

1. Que la noche del 24 de agosto de 2002 el señor Danilo Gómez Riaño estaba ingiriendo licor en compañía de un amigo y aproximadamente a las tres de la madrugada, se acercaron a un expendio de comidas rápidas con el fin de comer algo, sitio al que también llegó el señor Andres Enrique Parra Pedraza en compañía de un amigo y de una hermana y sin mediar motivo especial alguno, el señor Parra se dedicó a ofender al señor Danilo Gómez, posteriormente a golpearlo, y luego de tenerlo sometido, valiéndose del estado de embriaguez en que se encontraba, lo amenazó con su pistola de dotación, procediendo luego a propinarle un disparo en al cabeza. ii. A raíz del disparo propinado al señor Danilo Gómez Riaño, éste quedó con una incapacidad total, sin facultad de movimiento y en estado vegetativo. iii. Para cuando ocurrieron los hechos el señor Andrés Enrique Parra Pedraza era miembro activo del Ejército Nacional, con grado de teniente, adscrito al Batallón de Helicópteros, y la pistola con la que disparó al señor Danilo Gómez era de dotación oficial y con permiso para portarla, lo cual implica la responsabilidad por

parte de la Nación. iv. En el juzgado doce de familia de Bogotá se tramitó el proceso de Interdicción Judicial del señor Danilo Gómez Riaño y en sentencia de 16 de enero de 2004, se le declaró en interdicción judicial por incapacidad física y mental designándole como curador a su esposa, dicho fallo fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá Sala de familia en fallo de 30 de abril de 2004.

3. La parte demandada en la contestación de la demanda, se opuso a los hechos y pretensiones de los actores en consideración a que aquellos no se encontraban probados en el proceso, y argumentó que en el presente caso no existió falla en el servicio de la que fuera responsable la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional debido a que lo ocurrido no se dio en cumplimiento de una misión de carácter institucional o del servicio y sólo es producto del impulso personalísimo de su autor en desarrollo de unos hechos en los que se involucra una situación bochornosa sucedida en contra de la hermana del agresor.

Resaltó, que se conoce que la dotación de armas de fuego es de manera lícita y fundamentada lo cual fue desbordado y desconocido por el autor, es decir que se presentó toda una transgresión a los preceptos legales que amparan tal situación, con lo cual todo gira entorno a la voluntariedad propia del autor.

4. En sentencia de 16 de mayo de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera Subsebcción B, dispuso declarar administrativamente responsable de los perjuicios a la parte demandada por las lesiones ocasionadas al señor Danilo Gómez Riaño, y en consecuencia, condenó

a la demandada a pagar: Por concepto de perjuicios morales: a favor de Danilo Gómez Riaño, Adiela Montaño Jiménez, Paula Andrea y Juan Sebastián Gómez Montaño, y Maria Lilia Riaño de Gómez la suma de 100 SMLMV para cada uno de ellos, y a favor de Geovany Gómez Riaño, Edwin Eduardo Gómez Riaño, Oscar Gómez Riaño, Sandra Patricia Gómez Riaño y Gloria Amparo Gómez Riaño la suma de 50 SMLMV para cada uno. Por concepto de daño a la vida en relación, a favor de Danilo Gómez Riaño la suma de 100 SMLMV; y por concepto de daño emergente, a favor de Adilea Montaño Jiménez la suma de nueve millones ochocientos catorce mil trescientos veintitrés pesos ($9.814.323). Señaló que el daño sufrido por los demandantes es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con fundamento en que en el caso bajo estudio el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva y concretamente bajo el título de imputación de riesgo por el ejercicio de actividades peligrosas, toda vez que a pesar de que el teniente Andres Parra Pedraza al momento de los hechos no se encontraba en servicio ni portaba el uniforme oficial, sí tenía en su poder el arma de dotación oficial Browing 9 mm No. 0790 que le había sido asignada legalmente para su protección personal y que por tal razón podía utilizarla aún cuando no se encontrara en servicio activo. Reiteró que a pesar de que la conducta del teniente Parra Pedraza se efectuó por

fuera del servicio, se llevó a cabo con un instrumento de dotación oficial, entregado por la administración en beneficio de sus agentes y por ende asumió con ello el riesgo de esa decisión, con lo cual se consolidó el nexo instrumental con el servicio. Anotó que los testimonios recaudados en el proceso dan cuenta de que el referido teniente obró valiéndose de su condición de militar, tanto así que todas las declarantes conocían de su condición desde el mismo instante en que sucedieron los hechos.

5. Contra la anterior decisión y dentro del término legal, las partes interpusieron recurso de apelación. Para sustentar su inconformidad, la parte actora manifestó que en la providencia proferida por el a quo, no se reconoció perjuicio por concepto de lucro cesante.

Por su parte, la demandada solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en su defecto que se exonere de responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con fundamento en que el resultado que se pretende endilgar al erario de la Nación, se encuentra desligado del factor servicio público, toda vez que atendiendo a la relación fáctica y al material probatorio anexo a la demanda, lo verdaderamente sucedido se desliga del factor servicio, es decir que tal desenlace no tiene nada que ver con las funciones que corresponde de manera legal a su victimario, para lo cual insiste en que no se encontraba prestando actuación del servicio, ni dentro del horario del servicio, ni dentro de las instalaciones de carácter militar o castrense, no se hallaba uniformado por lo que se concluye que tal conducta responde a una situación de carácter particular, desarrollada por parte del victimario frente al recibo de una ofensa de carácter

personal y particular dirigida por parte de la víctima en contra de la hermana de aquél, por lo que lo sucedido corresponde a un evento de culpa personal del agente.

6. En audiencia de conciliación celebrada el 4 de diciembre de 2008, las partes acordaron lo siguiente: “1El Ministerio de DefensaEjército Nacional, pagará el 85% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, debidamente indexada al momento de ejecutoria del auto aprobatorio del acuerdo, y calculado con base en el salario mínimo legal vigente para ese momento.

2Que el Ministerio de DefensaEjército Nacional, efectuará el pago dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad. 3Que el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A. 4Para que el presente acuerdo conciliatorio sea sometido a consideración de la Sala el apoderado de la entidad demandada manifiesta que el ofrecimiento queda condicionado a que la apoderada de los demandantes allegue a este proceso declaraciones extrajuicio de los demandantes en el sentido de no haber recibido el pago de la indemnización ordenada en el proceso penal y certificación expedida por el juzgado de ejecución de penas o aquel que este conociendo en este momento del asunto, donde se haga constar que no ha sido pagada la condena impuesta en el proceso penal.”

7. En atención a lo requerido en el numeral 4 del anterior acuerdo conciliatorio, a

través de memorial de 15 de enero de 2009 visible a (folios 161 a 171 del c.ppal) se allegaron declaraciones ante notario rendidas por la parte actora en las que manifiestan que no se les han pagado los perjuicios reconocidos en la sentencia proferida en el Juzgado segundo Penal del Circuito de Bogotá; además, allegaron la certificación proferida por el Juzgado 007 de ejecución de penas en la que consta que a la fecha no se evidencia acreditación del pago de los perjuicios de la sentencia en el proceso penal seguido en contra de Andres Enrique Parra Pedraza por el delito de tentativa de homicidio contra el señor Danilo Gómez Riaño.

8. Previo a la celebración de la audiencia de conciliación, el señor agente del Ministerio Público aportó su concepto No. 07-79 en el cual manifestó, que es claro que en el caso examinado resulta aplicable el régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que el daño antijurídico predicable de las lesiones sufridas por el señor Danilo Gómez Riaño, ocurrió como consecuencia de la ejecución de un actividad peligrosa producto de la utilización de un arma de dotación oficial asignada al teniente ( R ) del Batallón de Helicópteros del comando de Aviación del ejército

Nacional Señor Andres Enrique Parra Pedraza.

I. CONSIDERACIONES De conformidad con el art. 70 de la ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado1, sobre

conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. 1 Establece el parágrafo 3º del art. 1º de la ley 640 de 2001 que “en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación.” Conforme a la norma vigente, el juez para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998).

2. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998).

3. Que las partes estén debidamente representadas y que estos representantes tengan capacidad para conciliar.

4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1991 y art. 73 ley 446 de 1998).

Pese a cumplir con los primeros tres requisitos, encuentra la Sala que el acuerdo logrado entre las partes no cumple con el último conforme se pasa a explicar. Revisado el expediente encuentra la Sala que las pruebas allegadas al mismo no dan cuenta de que con el acuerdo no se esta violando la ley, presupuesto para la

procedencia de la aprobación en sede judicial de un acuerdo conciliatorio en materia administrativa. No debe perderse de vista que, por definición, el juez administrativo ha sido desde siempre el guardián de la legalidad administrativa2 y el control asignado a la jurisdicción contencioso administrativa en materia de conciliaciones no podía ser la excepción.3 En efecto, la justicia administrativa desde sus orígenes fue concebida 2 Dentro de las razones que determinan el surgimiento de la justicia administrativa ocupa el primer lugar el principio de legalidad, como enseña el profesor Eduardo García de Enterría en su célebre opúsculo “La lucha contra las inmunidades del poder”, Cuadernos Civitas, Madrid, Tercera Edición, 1983, p. 14 y ss. En términos similares Bodenheimer observa que “[d]ebe definirse el derecho administrativo como el Derecho que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas” (BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho, México, 1964, p. 116).Sobre las dificultades que entraña esta fórmula clásica, vid. Rivero, Jean. El juez administrativo: ¿Guardián de la legalidad administrativa o guardián administrativo de la legalidad? en Páginas de Derecho Administrativo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Ed. Temis, Bogotá, 2002, p. 153 y ss. 3 ? En la exposición de motivos al proyecto de ley 127/90 Cámara “por la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales” (ley 23 de 1991) el gobierno señaló: “5. Conciliación en el campo

contencioso-administrativo…La conciliación se realizará bajo la responsabilidad del Fiscal de la Corporación, y bajo el control posterior de la Sala del Tribunal o del Consejo que corresponda, para garantizar a plenitud los derechos del Estado.” (SENADO DE LA REPÚBLICA, Historia de las leyes, Legislatura 1991-1992 Tomo como el medio más idóneo de fiscalización a la administración, en orden a garantizar la vinculación total positiva del ejecutivo a la ley como manifestación de la voluntad general, como que el ejercicio de la función administrativa, como observa Laubadère, está dominado por el principio fundamental de la legalidad, este principio significa que las autoridades administrativas, en las decisiones que adoptan, están obligadas a actuar conforme a la ley, o más exactamente a la legalidad, es decir, a un conjunto de reglas de derecho de rangos y contenidos diversos. Este principio concierne a todas las actividades de las autoridades administrativas: en primer lugar, las decisiones administrativas individuales y los contratos, por las cuales este principio significa que toda medida particular debe estar conforme a las reglas preestablecidas4. La revisión de legalidad cobra particular importancia en la homologación del acuerdo conciliatorio a que llega el Estado sin que este control en modo alguno suponga por parte de esta instancia un prejuzgamiento, debido a que no se anticipa concepto alguno sobre la legalidad de la actuación de la administración sino que dicha tarea se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio en orden a verificar su entera sujeción al ordenamiento jurídico, situación que no se presenta en el sub examine, dado que no se cuenta con las pruebas suficientes para concluir que se ajusta a la ley y no lesiona el patrimonio público.

En vista de que ya la Sala estudió el proceso, en aras de aplicar el principio de eficiencia de la administración de justicia se dispone darle prelación al fallo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE: PRIMERO. Improbar el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes en audiencia celebrada el 4 de diciembre de 2008. III, Pág. 88 y 89, subrayas no originales). Tan importante se consideró el control de legalidad posterior que luego en la ponencia para primer debate al citado proyecto el Representante a la Cámara Héctor Elí Rojas indicó: “…El pliego de modificaciones incluye mecanismos de control jurisdiccional sobre la conciliación prejudicial para, en todo caso, tener la seguridad de que los intereses del Estado no resulten lesionados o traicionados en dicho trámite” (Historia de las leyes…Op. Cit. p. 97). 4 DE LAUBADÈRE, André, VENEZIA, Jean-Claude et GAUDEMET, Yves. Traité de Droit Administratif, tome I, 12e édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, LGDJ, Paris, 1992, p. 527. SEGUNDO. Concédase prelación al fallo en el presente proceso. TERCERO. Ejecutoriado este auto, vuelva el expediente al despacho para continuar con el trámite del proceso.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

RUTH STELLA CORREA PALACIO

ENRIQUE GIL BOTERO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sala