CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01544-01(33312)-2007

VIGENCIA DE LA NORMA / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE SÚPLICA / DECLARACIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA / RECURSO DE APELACIÓN / CUANTÍA DE LA DEMANDA / SALARIO MÍNIMO LEGAL / PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / JUEZ ADMINISTRATIVO / NEGACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN La vigencia de esta norma, para cuando se interpuso el recurso impone concluir la incompetencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación propuesto, dado que la cuantía de la demanda es inferior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual convirtió el trámite del proceso en de única instancia, situación que expresamente previó el último inciso del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 […]. En conclusión, como este proceso iniciado como de doble instancia, pasó a ser de única instancia por virtud de la vigencia de la Ley 446 de 1998 como consecuencia de la entrada en operación de los jueces administrativos, el recurso de apelación estuvo correctamente negado por el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 164

REQUISITOS DEL RECURSO DE SÚPLICA / INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

DE SÚPLICA / REVISIÓN DEL EXPEDIENTE / PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA / CONFIRMACIÓN DEL AUTO Por haberse impetrado con el lleno de los requisitos exigidos en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, se entra a decidir el recurso ordinario de súplica. Revisado el expediente

encuentra la Sala que este asunto no tiene vocación de doble instancia y por tanto habrá de confirmar la decisión recurrida.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 183 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 57

CUANTÍA DE LA DEMANDA / PRETENSIÓN PRINCIPAL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / UTILIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / ACCIÓN CONTRACTUAL La cuantía de este asunto, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones para la fecha de la presentación de la demanda, es de $45.375.061.25, suma solicitada por concepto de la utilidad total que se hubiese obtenido por la ejecución del contrato y que para la fecha de presentación de la demanda equivalía a 126.74 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir inferior a aquella que determina el trámite de un proceso de doble instancia en ejercicio de la acción contractual.

DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DE LA DEMANDA / ACCIÓN DE NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN CONTRACTUAL /

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRESENTACION DE LA DEMANDA / REQUISITOS DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL No es de recibo el argumento del actor, en el sentido de que para determinar la cuantía se tenga en cuenta la solicitada para tramitar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino por el contrario se tendrá en cuenta la cuantía establecida para una acción contractual, toda vez que el artículo 87 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo [lo] establece […]. Situación que corresponde

al caso sub-examine, puesto que el contrato celebrado entre [demandado] y la [contratista] fue firmado el 18 de junio de 2004 […], y la demanda fue presentada el 30 de julio de 2004, es decir, con posterioridad a la celebración del contrato, por lo tanto el proceso se tramitara conforme los parámetros establecidos para la acción contractual.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 87 INCISO 2

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE SÚPLICA / VIGENCIA DE LA LEY /

DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / ACCIÓN CONTRACTUAL /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA DEL PROCESO Para cuando se interpuso ese recurso […] la ley vigente en materia de determinación de competencias y del trámite a seguir en los procesos iniciados en ejercicio de la acción contractual, era la Ley 446 de 1998, que dispuso segunda instancia ante el Consejo de Estado, para aquellos procesos que iniciados en ejercicio de esa acción, tuvieran una cuantía superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes […].

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 40

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01544-01(33312)

Actor: CONSORCIO L5 Y OTROS

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS Referencia: RECURSO DE SUPLICA Resuelve la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el señor Consejero Ramiro Saavedra Becerra el 20 de noviembre de 2006, mediante el cual rechazó el recurso de apelación formulado contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 17 de abril de 2005, auto que será confirmado.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 30 de julio de 2004, el Consorcio L5 y otros a través de apoderado judicial, formularon demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo de 16 de junio de 2004 por medio del cual ECOPETROL adjudicó la oferta abierta GEA – SO –RCC – 3 –03704 a la Unión Temporal RH Vías Alternas.

2. La demanda fue admitida el 4 de agosto de 2005 por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A.

3. El Tribunal profirió providencia el 17 de agosto de 2006, en la que decretó la perención del proceso, decisión contra la cual la parte demandante interpuso recurso de apelación el 31 de agosto de 2006 (fl 54 del C. ppal).

4. El recurso fue rechazado por el señor Consejero Ramiro Saavedra Becerra

mediante providencia de 20 de noviembre de 2006, por considerar que el asunto en examen era de única instancia.

5. El actor formuló recurso ordinario de súplica el 23 de noviembre de 2006, esto es oportunamente contra el auto anterior. Para sustentar su inconformidad manifestó “ En primer lugar se debe aclarar que la acción del proceso no es la contractual sino por el contrario es la de nulidad y restablecimiento del derecho contra la actuación surtida en etapa precontactual en ECOPETROL, concretamente contra el acto administrativo que irregularmente adjudicó un contrato dentro de un proceso de selección. Para ese entonces se eligió la acción en mención prevalidos de la convicción que el contrato adjudicado NO se había celebrado al momento de interponerla. De un momento a otro aparece una certificación de ECOPETROL, que se adjunta al expediente sin una fecha concreta para que la parte demandante hubiese podido tomar nota de la siguiente actuación a surtirse, en donde se establece que evidentemente el contrato fue celebrado antes de la acción impetrada. “Consideramos que no existe perención porque sobre la certificación aludida no conocemos la fecha en que se incorporó al expediente, para que a partir de ella la DEMANDA se ADECUARA a las previsiones de la acción contractual y NO de la de nulidad y restablecimiento del derecho que se intentó.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Por haberse impetrado con el lleno de los requisitos exigidos en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, se entra a decidir el recurso ordinario de súplica.

Revisado el expediente encuentra la Sala que este asunto no tiene vocación de

doble instancia y por tanto habrá de confirmar la decisión recurrida. i) La demanda fue presentada el 30 de julio de 2004 por el Consocio L5 y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas: PRETENSIONES “ PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha de 16 de Junio de 2004 por medio de la cual ECOPETROL S.A. – a través de la coordinación Contratación de Proyectos y actividades especiales - Gerencia Administrativa – adjudicó la oferta abierta GEASO-RCC-3-037-04 a la UNION TEMPORAL RH VIAS ALTERNAS correspondiente al contrato para la CONSTRUCCIÓN DE CINCO (5) LOCALIZACIONES

PETROLERAS, PARA LA SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES

APIAY DE ECOPETROL S.A., UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS DE

CASTILLA LA NUEVA, ACACIAS Y VILLAVICENCIO, EN EL DEPARTAMENTO DEL META. “SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a restablecer el derecho, condenando a ECOPETROL S.A. a pagar al CONSORCIO L5, las sumas que hubiese obtenido por concepto de ganancia o utilidad total por la ejecución del contrato “obras para la CONSTRUCCIÓN DE CINCO (5) LOCALIZACIONES

PETROLERAS, PARA LA SUPERINTENDENCIA DE OPERACIONES

APIAY DE ECOPETROL S.A., UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS DE

CASTILLA LA NUEVA, ACACIAS Y VILLAVICENCIO, EN EL DEPARTAMENTO DEL META de acuerdo a la propuesta presentada por CONSORCIO L5, a los términos de referencia y/o los valores que finalmente resulten probados en el proceso por daño emergente y/o lucro cesante. “TERCERO: Que se condene a ECOPETROL S.A., a pagar las condenas de la pretensión segunda junto con la actualización monetaria desde la fecha en que la utilidad sería percibida si el contrato “obras para la CONSTRUCCIÓN DE CINCO (5)

LOCALIZACIONES PETROLERAS, PARA LA SUPERITENCIA DE

OPERACIONES APIAY DE ECOPETROL S.A., UBICADAS EN LOS MUNICIPIOS DE CASTILLA LA NUEVA, ACACIAS Y VILLAVICENCIO, EN EL DEPARTAMENTO DEL META se hubiese ejecutado por EL CONSORCIO L5 como quedó establecido en los términos de referencia y la propuesta presentada. “CUARTO: Se condene a la parte demandada por las costas y gastos del proceso.” En el capítulo de hechos y omisiones en su numeral 4, la parte actora manifestó: “ 4.- El CONSOCIO L5 presentó su oferta adjuntando, entre otros, el

CUADRO denominado ANÁLISIS DE PRECIOS UNITARIOS

correspondiente al ANEXO No. 4 llamado RELACION DE CANTIDADES ESTIMADAS DE OBRA, PRECIOS UNITARIOS Y OFRECIMIENTO ECONOMICO, cuadro que ECOPETROL entrega en el pliego y cuyos datos preimpresos deben ser diligenciados en las celdas y columnas correspondientes por el oferente (sin agregar o

suprimir alguno de ellos) en donde se estableció que el TOTAL COSTO DIRECTO correspondió a la suma de $907.501.225.oo y, por su parte la UTILIDAD calculada, dentro del A.I.U (Administración, Imprevistos, Utilidad) equivalente al 5% sobre tal COSTO DIRECTO, dio como resultado la suma de $45.375.061.25... ” Mas adelante, dentro del capítulo de competencia y cuantía con el fin de determinar la cuantía, se agregó: “Por la naturaleza del acto impugnado, los domicilios de la parte demandada y el valor de la cuantía que la estimo superior a $45.375.061.25 es el Tribunal competente.” ii) La cuantía de este asunto, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones para la fecha de la presentación de la demanda, es de $45.375.061.25, suma solicitada por concepto de la utilidad total que se hubiese obtenido por la ejecución del contrato y que para la fecha de presentación de la demanda equivalía a 126.741 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir inferior a aquella que determina el trámite de un proceso de doble instancia en ejercicio de la acción contractual. No es de recibo el argumento del actor, en el sentido de que para determinar la cuantía se tenga en cuenta la solicitada para tramitar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino por el contrario se tendrá en cuenta la cuantía establecida para una acción contractual, toda vez que el artículo 87 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo establece: “...Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho,

según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato...” Situación que corresponde al caso sub-examine, puesto que el contrato celebrado entre ECOPETROL y la Unión Temporal RH Vías Alternas fue firmado el 18 de junio de 2004 según certificación visible a folio 153 del Cuaderno No. 2, y la demanda fue presentada el 30 de julio de 2004, es decir, con posterioridad a la celebración del contrato, por lo tanto el proceso se tramitara conforme los parámetros establecidos para la acción contractual. 1 Para el año 2004 el salario mínimo legal mensual vigente fue establecido por el decreto 3770 de diciembre de 2003, en la suma de $358.000. iii) Para la fecha en que fue presentado el recurso de apelación – 31 de agosto de 2.006 -, la cuantía para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia, la primera ante el Tribunal Administrativo y la segunda ante el Consejo de Estado, debía ser superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes toda vez que para la fecha de interposición del recurso, la Ley 954 ya había empezado a regir. Como consecuencia de la entrada en funcionamiento de los juzgados administrativos, la cual ocurrió el 1 de agosto de 2006, cabe precisar que el artículo 164 de la Ley 446 de 1998 dispuso sobre su aplicación a procesos

iniciados: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contenciosa administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación.” (Resalta la Sala). Para cuando se interpuso ese recurso – 31 de agosto de 2006 – la ley vigente en materia de determinación de competencias y del trámite a seguir en los procesos iniciados en ejercicio de la acción contractual, era la Ley 446 de 1998, que dispuso segunda instancia ante el Consejo de Estado, para aquellos procesos que iniciados en ejercicio de esa acción, tuvieran una cuantía superior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando en el artículo 40 que modificó el 132 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo, señaló: “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) “5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales. (…)” La vigencia de esta norma, para cuando se interpuso el recurso impone concluir la incompetencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de apelación

propuesto, dado que la cuantía de la demanda es inferior a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual convirtió el trámite del proceso en de única instancia, situación que expresamente previó el último inciso del artículo 164 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos: “Los procesos en curso que a la vigencia de esta ley eran de doble instancia y quedaren de única, no serán susceptibles de apelación, a menos que ya el recurso se hubiere interpuesto.” En conclusión, como este proceso iniciado como de doble instancia, pasó a ser de única instancia por virtud de la vigencia de la Ley 446 de 1998 como consecuencia de la entrada en operación de los jueces administrativos, el recurso de apelación estuvo correctamente negado por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E PRIMERO: Confírmase el auto suplicado, esto es aquel proferido por el señor Consejero Ramiro Saavedra Becerra el 20 de noviembre de 2006.

CÓPIESE, NOTÍFIQUESE Y DEVÚELVASE MAURICIO FAJARDO GÓMEZ RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ