CE-SECCION TERCERA-25000-23-26-000-2004-01631-01(41614)-2018

ACCION CONTRACTUAL - Normatividad aplicable / CÓDIGO GENERAL DE PROCESO - Reglas de vigencia / APLICACIÓN DE NORMAS PROCESALES EN EL

TIEMPO

[L]os procesos judiciales deben desarrollarse hasta su culminación bajo la normativa aplicable al momento de la presentación de la demanda. Se equivoca, entonces, el actor al asegurar que la declaratoria de nulidad proferida por la Magistrada Ponente del proceso debió ceñirse al CGP, ya que este rige para los casos que se hayan iniciado con posterioridad al 1 de enero de 2014. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al unificar su jurisprudencia en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), mediante auto del 25 de junio de 2014 precisó que, para los asuntos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y para la jurisdicción arbitral, este último código entró a regir el 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…) como la demanda se presentó en vigencia del Decreto 1 de 1984, se tiene que el proceso sigue rigiéndose hasta su culminación por el “régimen jurídico anterior”, es decir, por el CCA y, además, por las normas del CPC -no las del CGP-, en relación con los aspectos no regulados por el CCA.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DE PROCESO - CODIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

NULIDADES PROCESALES - Facultad del juez de declararlas de oficio / FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL - Nulidad insanable [T]al como lo establece el artículo 145 del CPC, en cualquier momento del proceso el juez debe declarar de oficio las nulidades que observe y ponerlas en conocimiento de la parte afectada si fueren saneables, de lo contrario deberá declararlas. (…)La falta de competencia funcional se encuentra configurada en este caso, pues el tribunal de primera instancia profirió sentencia sin tener en cuenta que se encontraba por resolver en esta Corporación un recurso de apelación de un auto de pruebas, recurso que fue concedido en el efecto suspensivo. Conviene recordar que las normas procesales son de orden público y, por tanto, de obligatorio cumplimiento y lo que en ellas se diga no puede ser modificado por las partes ni por el juez; por consiguiente y como el CCA trae norma especial para autos que niegan pruebas, conforme a la cual la apelación se concede en el efecto suspensivo (artículo 181, numeral 8), es tal el efecto en el que debe tramitarse dicha apelación y mal puede una equivocación de quien concede el recurso predominar sobre la norma aplicable, esto es, sobre el artículo 181 acabado de mencionar. En consecuencia y pese a que no se alcanzó a comunicar al tribunal que el recurso había sido admitido en el efecto suspensivo, pues entretanto el asunto llegó al Consejo de Estado con apelación de la sentencia, resulta claro que todo lo actuado a partir del auto del tribunal que concedió el recurso en el efecto devolutivo resulta nulo. De conformidad con lo anterior y comoquiera que se declaró de oficio la existencia de

una nulidad insaneable en el marco de las normas del CCA y del CPC, la Sala confirmará la decisión que adoptó la Magistrada Ponente.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 145 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181.8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01631-01(41614)

Actor: INGENIEROS CONSTRUCTORES E INTERVENTORES ICEIN S.A. Y OTROS.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES Y OTROS.

Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Decide la Sala el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto del 2 de marzo de 2017, en el cual se declaró la nulidad de lo actuado en primera instancia con posterioridad al auto del 9 de febrero de 2011 por falta de competencia

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite. 1.1. ICEIN S.A., ICM Ingenieros LTDA y Marío Alberto Huertas Cotes

(integrantes del consorcio vial del Sumapaz), en ejercicio de la acción contractual, demandaron al Instituto Nacional de Concesiones – INCO– y a la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 633 del 28 de junio de 2004, por medio de la cual

se adjudicó la licitación pública INCO – 001/03, y del contrato de concesión GG-040-2004, suscrito entre el INCO y la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. 1.2. Por auto del 24 de agosto de 2005, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, abrió el proceso a pruebas y decretó, entre otras, la práctica de un dictamen pericial solicitado por ICEIN S.A. 1.3. Rendido el dictamen, la parte demandada, esto es, tanto la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. como el INCO lo objetaron por error grave. Para demostrar el error, aquella aportó un “dictamen técnico especializado” y éste solicitó la práctica de un nuevo dictamen. 1.4. Mediante providencia del 18 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, resolvió, entre otras cosas: i) dar traslado del dictamen pericial aportado por la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. y ii) denegar el decreto y la práctica del dictamen solicitado por el INCO, para lo cual dijo que la prueba “… resulta impropia, teniendo en cuenta que la firma concesionaria allegó un informe profesional que abarca tanto lo tocante con el tema técnico como lo financiero del proyecto materia del debate, por lo que esta petición de pruebas será negada dado que resulta inconducente dado que reposan otras con exactamente el mismo objeto y límite”. 1.5. Contra esa decisión, el INCO interpuso el recurso ordinario de súplica. El

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por auto del 9 de febrero de 2011, en aplicación del principio de primacía de lo sustancial sobre lo procesal, entendió que el recurso interpuesto era el de apelación, por lo cual lo concedió ante esta Corporación, en el efecto devolutivo. 1.6. Mediante providencia del 20 de octubre de 2011, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, admitió el recurso de apelación interpuesto por el INCO contra el auto del 18 de agosto de 2010. 1.7. Por auto del 5 de junio de 2012, esta Corporación dejó sin efectos el auto del 20 de octubre de 2011 y ordenó devolver el expediente al Tribunal Administrativo de primera instancia, para que concediera el recurso de apelación en el efecto suspensivo, tal como lo establecía el artículo 181 del CCA. 1.8. ICEIN S.A. recurrió la anterior decisión, porque, a su juicio, el recurso de apelación sí debía concederse en el efecto devolutivo. 1.9. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante auto del 14 de marzo de 2013, reiteró que el recurso de apelación debía concederse en el efecto suspensivo; no obstante, modificó el auto del 5 de junio de 2012 –que disponía devolver el expediente al A quo– y, en su lugar, admitió la apelación en dicho efecto suspensivo y ordenó que se solicitara al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la remisión de la totalidad del expediente, para continuar con el trámite del recurso interpuesto contra el auto del 18 de

agosto de 2010. 1.10. Esa decisión fue recurrida por ICEIN S.A. Por providencia del 15 de octubre de 2015, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, resolvió no reponer el auto del 14 de marzo de 2013, por cuanto el recurso de apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010 sí debía concederse en el efecto suspensivo. 1.11. A pesar de no haberse resuelto el recurso de apelación contra el auto del 18 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, continuó con el trámite del proceso y, mediante fallo del 5 de diciembre de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Respecto de las objeciones por error grave formuladas contra el dictamen pericial solicitado por la parte actora –que dieron lugar a la apelación del auto del 18 de agosto de 2010–, el A quo dispuso: i) no dar trámite a la objeción de la Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. y ii) denegar la objeción propuesta por el INCO. 1.12. Esa sentencia fue apelada por ambas partes y por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.13. Mediante providencia del 19 de marzo de 2015, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, admitió los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primera instancia y, posteriormente, mediante auto del 7 de mayo de 2015, corrió traslado a las partes para alegar de

conclusión.

II. EL AUTO OBJETO DEL RECURSO DE SÚPLICA Encontrándose para elaborar sentencia de segunda instancia, la Magistrada Ponente del proceso, a través de proveído del 2 de marzo de 20171, declaró la nulidad de todo lo actuado con posterioridad al auto del 9 de febrero de 2011, con el siguiente argumento: “En el sub lite, a juicio del Despacho, se configuró una nulidad por falta de competencia funcional, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, tramitó el proceso contractual y dictó sentencia de primera instancia, sin tener en cuenta que se encontraba pendiente por resolver en esta Corporación un recurso de apelación presentado durante la etapa probatoria. “(…) a juicio del Despacho, era improcedente que el Tribunal Administrativo de primera instancia aplicara el artículo 355 del CPC, habida cuenta de que la aplicación de esa norma supone que el recurso se hubiera concedido en el efecto devolutivo –como usualmente pasa en materia civil–, lo que no ocurrió en este caso, pues, se repite, la apelación contra el auto que denegó el dictamen pericial solicitado por el INCO debía concederse en el efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en la norma especial aplicable, esto es, el artículo 181 del CCA. “En definitiva, el Despacho considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, no tenía competencia para tramitar el proceso de la referencia y, menos aún para dictar la sentencia del 5 de diciembre de 2012, estando pendiente por resolver la apelación contra el auto del 18 de agosto

de 2010. Por tanto, dado que las normas relacionadas con la competencia son normas procesales de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento (artículo 6 del CPC), se declarará la nulidad de las actuaciones adelantadas en primera instancia, luego de concedido el mencionado recurso. La referida nulidad abarcará las actuaciones adelantadas, en primera instancia, con posterioridad al auto del 9 de febrero de 2011, que, entre otras cosas, concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación presentado por el INCO contra la providencia del 18 de agosto de 2010, inclusive la sentencia del 5 de diciembre de 2012. Por consiguiente, también quedarán sin valor y efecto las actuaciones de esta Sección en el trámite de la apelación de la sentencia, pues, por obvias razones, el fallo del 5 diciembre de 2012 desaparece, en virtud de la nulidad que se declarará. 1 La citada providencia fue notificada por estado el 13 de enero de 2017 (fls 369-373 cuad. ppal.). “Conviene precisar que quedará a salvo lo actuado por esta Corporación frente a la apelación del auto del 18 de agosto de 2010, habida cuenta de que, como se expuso con anterioridad, en aplicación del artículo 358 del CPC, el recurso de apelación se admitió en el efecto suspensivo, que era el efecto que legalmente correspondía. Es decir, al final, se subsanó el error del Tribunal de primera instancia y el proceso queda pendiente de decidir la apelación contra dicho auto”.

III. SÚPLICA

Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante presentó recurso de súplica diciendo que, si bien el asunto de la referencia se rige por las reglas del CCA dada la fecha de presentación de la demanda, lo cierto es que la declaratoria oficiosa de nulidad encuentra su régimen jurídico en las normas del CGP, de conformidad con la fecha de su expedición y que, al revisar las causales taxativas que señala el artículo 133 de dicha codificación, se tiene que la presunta falta de competencia funcional no es causal de nulidad, sino una simple irregularidad procedimental que quedó saneada con el actuar posterior de las partes.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Sea lo primero determinar la procedencia del recurso ordinario de súplica, para lo cual es necesario acudir a los artículos 181 y 183 del CCA, que establecen lo siguiente: “Artículo 181. APELACION. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces

Administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término

para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica. El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo. “(…) “Artículo 183. SUPLICA. El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. “Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. “El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno”. Así, el recurso de súplica contra el auto que declaró la nulidad procesal resulta procedente, comoquiera que se trata de un auto interlocutorio de ponente que, además, por su naturaleza sería apelable.

2. Caso concreto.

Tal como lo reconoce el demandante, al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con anterioridad al 2 de julio de 2012, son las contenidas en el Código Contencioso Administrativo (CCA).

Sin embargo, contrario a lo considerado por el demandante, los procesos judiciales deben desarrollarse hasta su culminación bajo la normativa aplicable al momento de la presentación de la demanda. Se equivoca, entonces, el actor al asegurar que la declaratoria de nulidad proferida por la Magistrada Ponente del proceso debió ceñirse al CGP, ya que este rige para los casos que se hayan iniciado con posterioridad al 1 de enero de 2014. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al unificar su jurisprudencia en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), mediante auto del 25 de junio de 2014 precisó que, para los asuntos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y para la jurisdicción arbitral, este último código entró a regir el 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. La norma de transición a que alude la parte transcrita es el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, que dice: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. “Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron

las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. “La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad". De este modo, como la demanda se presentó en vigencia del Decreto 1 de 1984, se tiene que el proceso sigue rigiéndose hasta su culminación por el “régimen jurídico anterior”, es decir, por el CCA y, además, por las normas del CPC -no las del CGP-, en relación con los aspectos no regulados por el CCA. Ahora bien, tal como lo establece el artículo 145 del CPC, en cualquier momento del proceso el juez debe declarar de oficio las nulidades que observe y ponerlas en conocimiento de la parte afectada si fueren saneables, de lo contrario deberá declararlas. Contrario a lo asegurado por el suplicante, la falta de competencia funcional no es “una simple irregularidad procedimental”, sino una nulidad insaneable, tal como lo establece de manera expresa el artículo 144 del CPC: “ARTÍCULO 144. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente.

2. Cuando todas las partes, o la que tenía interés en alegarla, la convalidaron en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.

3. Cuando la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente.

4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.

5. Cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso.

No podrán sanearse las nulidades de que tratan las nulidades 3 y 4 del artículo 140, ni la proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional” (se resalta). La falta de competencia funcional se encuentra configurada en este caso, pues el tribunal de primera instancia profirió sentencia sin tener en cuenta que se encontraba por resolver en esta Corporación un recurso de apelación de un auto de pruebas, recurso que fue concedido en el efecto suspensivo. Conviene recordar que las normas procesales son de orden público y, por tanto, de obligatorio cumplimiento y lo que en ellas se diga no puede ser modificado por las partes ni por el juez; por consiguiente y como el CCA trae norma especial para autos que niegan pruebas, conforme a la cual la apelación se concede en el efecto suspensivo (artículo 181, numeral 8), es tal el efecto en el que debe tramitarse dicha apelación y mal puede una equivocación de quien concede el recurso predominar sobre la norma aplicable, esto es, sobre el artículo 181 acabado de mencionar. En consecuencia y pese a que no se alcanzó a comunicar al tribunal que el recurso había sido admitido en el efecto suspensivo, pues entretanto el asunto llegó al Consejo de Estado con apelación de la sentencia, resulta claro que

todo lo actuado a partir del auto del tribunal que concedió el recurso en el efecto devolutivo resulta nulo. De conformidad con lo anterior y comoquiera que se declaró de oficio la existencia de una nulidad insaneable en el marco de las normas del CCA y del CPC, la Sala confirmará la decisión que adoptó la Magistrada Ponente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE el auto suplicado, proferido el 2 de marzo de 2017.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, ENVÍESE el expediente al Despacho de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA